TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.
Tucupita, 20 de Septiembre de 2005
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2005-002790
ASUNTO : YP01-R-2005-000026

SENTENCIA DECLARANDO SIN LUGAR RECURSO DE APELACION

PONENTE: DR. DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO

Visto el escrito de Apelación de Auto interpuesto en fecha 18 de Mayo de 2005 por los Defensores Privados Abogados CESAR AUGUSTO ACEVEDO y PABLO RAFAEL HERNANDEZ de la ciudadana EDIRYS DEL VALLE NARVAEZ GARCIA, imputada relacionada en la Causa Nro. YP01-P-2005-002790, emanado del Tribunal de Primera Instancia de Control Numero 0l, de esta Circunscripción Judicial, contra el Auto dictado por ese Tribunal en fecha 13 de mayo de 2005, en donde se le acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a la referida dama, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en los artículos 36 (Sic) y 43 ordinal 1° ambos de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, apelación que se hace de conformidad con lo establecido en el Artículo 447 numerales 4º y 5 del Código orgánico Procesal Penal.

Esta Corte de Apelaciones, para decidir, hace las siguientes observaciones:

Corresponde a esta Corte conocer y decidir el Recurso de Apelación de Auto interpuesto en tiempo hábil, por los Defensores Privados antes señalados, en contra de la decisión de fecha 13 – 05 - 2005, dictada por el Ciudadano Juez Primero de Primera Instancia en Función de Control Nro. 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada: EDIRYS DEL VALLE NARVAEZ GARCIA.

Fundamentando dicha Apelación en los numerales 4to y 5to del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho Recurso fue recibido por esta Corte de Apelaciones, en fecha Veintidós (22) de Junio de Dos Mil Cinco 2.005, dándole la entrada respectiva quedando anotado bajo el N° YP01-R-2005-0000026., siendo designado como Ponente al Juez Superior Suplente Especial Dr. WILMAN JIMENEZ, ahora bien, por cuanto en fecha 20 de Julio fue dejado sin efecto el nombramiento del referido Juez Superior Suplente Especial por mandato de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de Agosto de 2005 se constituye la Corte de Apelaciones con sus nuevos miembros y le concierne la Ponencia al Dr. DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO, a quien con tal carácter corresponde decidir el presente Recurso interpuesto, el cual fue admitido en fecha doce (12) de Julio del presente año.

NARRATIVA

La decisión apelada en su parte Dispositiva expresa los siguientes términos:

“DECRETA: Primero. Se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público formulada en contra de la ciudadana “NARVAEZ GARCIA EDYRYS DEL VALLE, titular de la cedula de identidad número V- 14.905.596, de 25 años de edad, divorciada, de profesión u oficio maestra, residenciada en Hacienda del Medio vereda Nro 40, casa s/n, por lo que se acuerda proseguir la presente causa a través del procedimiento ordinario por considerar que aún faltan diligencias por practicar para determinar y establecer las responsabilidades a que haya lugar… Segundo: En cuanto a la medida a decretar este Tribunal considera que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena Privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y existen fundados elementos de convicción que la imputada de autos ha sido autora o participe en la comisión de este delito y considerando que existe el peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado; asimismo considerando que estamos en presencia de uno de los delitos declarados por el máximo Tribunal del País como delitos de lesa humanidad, se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal a la imputada plenamente identificada en autos, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas con la agravante establecida en los artículos 36 y 43 ordinal 1° ambos de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo, tomando en consideración la presunción latente de peligro de fuga y de obstaculización de la investigaciones, todo ello por la pena que pudiera llegar a imponérsele y la magnitud del delito que le ha sido imputado, catalogado por nuestra Carta Magna como un delito de Lesa Humanidad”…

ALEGATOS DE LA DEFENSA

“La defensa dentro de los argumentos usados en su escrito de Apelación manifiesta entre otras cosas que: “Son recurríbles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ... Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; Las que causen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas impugnables por este código"; así como la NULIDAD ABSOLUTA DE ACTAS PROCESALES, ajusdem, consagradas en los artículos 190: "No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado"; artículo 191 COPP: Serán consideradas NULIDADES ABSOLUTAS aquellas concernientes a: Las que impliquen inobservancia o violación de los derechos o garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República: concatenadas a los artículos 25, 49 numerales 1 y 3; Y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 25: Todo acto dictado en el ejercicio del Poder Público que viola o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Leyes NULO"; 49 Numeral 1: Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Numeral 3: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 3) Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, CON LAS DEBIDAS GARANTÍAS Y DENTRO DEL PLAZO RAZONABLE DETERMINADO LEGALMENTE…. Manifestando el Fiscal del Ministerio Publico y así se evidencia de auto, que nuestra patrocinada fue detenida por una Comisión de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DlSIP), del Estado Delta Amacuro, por la presunta comisión in fraganti del delito de Distribución iIícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en fecha10 de mayo del 2.005 en horas de la tarde, cuando dicho organismo practica una orden de allanamiento, Nro. YPOI-P-2005-2780, emanado del Juzgado Tercero de Control, a una vivienda ubicada en la Vereda 40, casa S/N de la Urbanizaci6n Hacienda de! lv1edio de esta Ciudad, donde habita un ciudadano de nombre ALIMIR GONZALEZ, se procedió a ubicar dos personas para que sirvieran de testigos, ……. el funcionario DOUGLAS BADILLO, logró sacar dos envoltorio los cuales contenía en su interior una sustancia de color blanquecina presumiendo que la misma era droga, evidenciándose que la dueña de la casa quiso botar esos paquetes por el desagüe; razón por la cual se procedió a romper la poceta por el borde de la base, lográndose sacar una bolsa de material plástico sintético de color amarillo que al abrirla tenia una sustancia polvorienta de color amarillo de presunta droga, además, se sacó la cantidad de siete envoltorio de papel aluminio que contenía una sustancia pastosa de regular tamaño de color blanquecino la cual se presume que es droga, asimismo se presume que parte de la droga se había ido por la cañería. Asimismo en el inodoro de la regadera se ubicó 4 envoltorios los cuales tenían la misma sustancia incautada. Se presume que por la tardanza de la dueña de la casa al abrir la puerta le sirvió para botarla por el desagüe, utilizando la poceta para tal fin. En la cocina se ubicó en el piso del fregadero una olla de cocina con restos de presunta droga, así mismo se localizó dos cajas de cartón contentivos de varios envoltorios de presunto bicarbonato de sodio, se detecto un colador y un rollo de papel aluminio, presumiéndose que eran los materiales utilizados para preparar esta sustancia. Se solicitó la colaboración de la Policía Municipal específicamente de una agente femenina, para requisar a la dueña, no encontrándose nada, por lo que procedieron a leerles sus derechos como imputada.

De lo dicho por el Fiscal del Ministerio Publico se puede apreciar que el mismo actuó al margen de la ley, porque el mismo trata de convalidar la actuación del órgano policial que violaron el debido proceso a nuestra representada, que no hay convicción que lo incautado le pertenezca en vista que los testigos manifiestan una contradicción entre ellos; que es autora del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para este delito tiene que haber la operación mercantil comprobada. Según el acta las personas no vieron que se haya efectuado un intercambio de bienes, por lo que existe imaginación por el Ministerio Público, lo cual viola los artículos 281 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por esta razón el problema de la prueba es esencial para el proceso penal; basta recordar que ningún proceso penal puede iniciarse sino existe una mínima actividad probatoria por parte del estado, respecto a la existencia misma del hecho punible y a la probable responsabilidad del imputado que supere la barrera de la presunción de inocente….Sentencia N° 2532, de fecha 15-10-2002, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAG: "El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino también, como modo de establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones, ni entorpecimientos injustificables en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa".

De igual forma de las declaraciones de nuestra representada la cual negó en forma categórica que la supuesta droga incautada fuera de ella, se desprende que los funcionarios que practicaron dicho procedimiento violaron lo establecido en el artículo 205, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece en el Párrafo Primero" Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiendo su exhibición".

Con relación a las sustancias incautadas que presuntamente pertenecen a nuestra defendida, las cuales fueron catalogadas por la Fiscalía del Ministerio Público como Droga sin haberle realizado la experticia. Por otra parte, es Jurisprudencia reiterada de la suprimida Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que "La experticia de la droga incautada es elemento indispensable para determinar la comprobación del cuerpo del delito de distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en este caso no es posible en ausencia de ese medio indispensable dar por comprobado el tipo legal", faltando la experticia necesaria sobre 10 incautado, la determinación precisa del tipo, peso, calidad de la sustancia y por falta de elementos probatorios, que en juicio estarían viciados de nulidad por error en su incorporación y por ende en su valoración 10 que impediría un establecimiento real de los hechos y por ende una verdadera convicción.

El sistema de la sana critica o de la libre convicción razonada es aquel donde el juzgador aprecia la prueba de conformidad con las reglas de la lógica y de conformidad con máximas de experiencia, siempre que sean incorporadas con los presupuestos legales establecidos, con él deber de expresar en sus decisiones la forma en que afirmado su convicción. El sistema de la sana crítica tomado por el juzgador carece de falta absoluta de análisis de prueba (inmotivación), la falta de valoración de la prueba, lo cual constituye un elemento esencial de la motivación de las decisiones.
Basados en los principios de Presunción de Inocencia y de Afirmación de Libertad, consagrados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, .existen dudas a las respecto de las supuestas sustancias incautadas a mis defendidos los cuales no pueden ser privados anticipadamente sin saber si es droga o no, violentando la juzgadora el principio INDUBIO PRO REO, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su único aparte "Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea". Por todo 10 no que había elementos de convicción para haber privado de su libertad a nuestra defendida, porque la Fiscalía del Ministerio Público no presentó los referidos examen de experticia química toxicológicas y de experticia de las sustancias decomisadas, a sabiendas que la carga de la prueba le corresponde es a la Fiscalía del Ministerio Público, a pesar de que la ley le exige actuación de buena fe.

El Juzgador no cumplió con la garantía de la Constitución de acuerdo a 10 establecido en el artículo 334, que establece "Todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a 10 previsto en esta Constitución y en la Ley, está en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución". Concatenado con el Control Judicial establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República".

Existe una falta de motivación de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, sólo se basa con nombrar los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal,….. Por último, el artículo 254 del COPP, prevé: "Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada".

En sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, número 206 de fecha 30-04-2002. Con ponencia de RAFAEL DÍAZ PERDOMO,

"La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado, y las demás partes, conozca las razones que le asistan, indispensablemente para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a principios de la tutela judicial efectiva (Artículo 49 de la Constitución)."

En el supuesto negado, que dichas sustancias incautadas pertenezcan a nuestra defendida, solicitamos el cambio de calificación por Delito de Posesión de Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionadas en el Articulo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por todo lo antes narrado, sobre la base de la fundamentación jurídica y doctrinaria reseñada, solicito de ustedes, se sirve DECLARAR CON LUGAR la presente APELACIÓN DE AUTOS, así como la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones que conformaron la privación ilegítima de libertad de nuestra patrocinada, toda vez, que la decisión dictada por el juzgador al otorgarle una privación judicial preventiva de libertad va plenamente en contravención del ordenamiento jurídico y el debido proceso, aunado a que le causa un gravamen irreparable en su libertad; en consecuencia se sirva ordenar su LIBERTAD PLENA o en su defecto una medida cautelar sustitutiva.”

ALEGATOS DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO

“El recurrente basa su apelación en el hecho de que en fecha trece (13) de Mayo del presente año, fue celebrada en el Tribunal Primero de Control de este Estado, la audiencia de presentación para oír a la imputada: EDIRYS DEL VALLE NARVAEZ GARCIA, quién fue privada de su libertad por decisión emitida por dicho órgano Jurisdiccional, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON EL AGRAVANTE DE REALIZARLO EN EL SENO DEL HOGAR DOMESTICO, previsto y sancionado en el articulo 34 en concordancia con 43 numeral 01 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificación ésta que fue acogida en su totalidad y por la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención a lo solicitado por el Ministerio Público.

A este respecto esta Representación Fiscal observa, como punto previo e importante el hecho de que la presente apelación fue presentada por los ciudadanos defensores, alegando los ordinales 04 y 05 del artículo 447 del Código Adjetivo Penal, observando que la misma no cumple con los requisitos previstos en el artículo 448 Ejusdem, es decir no fundamentó su apelación de conformidad con dicha norma y lo cuál es fundamental y obligatorio cuando se busca el reconocimiento de alguna norma infringida o que lesiona directamente los derechos de su patrocinada, como pretenden hacer ver los recurrentes en el presente caso.

Igualmente basan su apelación en el hecho de que las presentes actas se deben declarar de nulidad absoluta por la violación de principios constitucionales por parte de los funcionarios actuantes Fiscalía del Ministerio Público y el órgano jurisdiccional que impartió la decisión recurrida debido al delito precalificado por esta Representación Fiscal, las pruebas indeficientes que llevó el suscrito a dicha audiencia, y en que en dicho asunto no tiene ninguna participación la imputada supra mencionada. A los fines de desvirtuar tales alegatos procedo a realizar mis consideraciones al respecto.

Como se puede observar la defensa realizó una trascripción del escrito de presentación que consignó la Fiscalía, en el lapso legal ante el tribunal de control de guardia correspondiente, casi al calco, donde mencionan que se actúa al margen de ley al convalidar actuaciones de funcionarios policiales que le violaron su derecho al debido proceso a su patrocinada y por cuanto el delito que se le imputa, debe estar precedido de operaciones mercantiles comprobadas, y que allí no hay constancia de que esto hubiese ocurrido ahora bien; la fiscalía responde, existe una acto de investigación previa elaborada días antes por el cuerpo de investigación penal actuante, donde se refleja este tipo de situación, es decir; un funcionario en una vigilancia estática, observó a diferentes personas realizar intercambios en la residencia visitada, con ocupantes de la misma de objetos y dinero a cambio de presuntos envoltorios de droga, lo que dio inicio primero a la apertura de una investigación penal y segundo a que se solicitara la orden de registro de morada al tribunal, cumpliendo de esta manera con la normativa legal vigente, lo que trajo como consecuencia los resultados ya conocidos. La defensa alega que se violó el artículo 212 de la normativa adjetiva penal, al no entregar copia de la orden a la persona visitada, la Fiscalía responde... Recordemos que en el acta levantada con ocasión de dicha visita, se deja expresa constancia que se entregó copia de la misma a la imputada, y se deja claro en el dicho de los testigos presénciales que lo aseveran en su deposiciones. La defensa, alega violación de la cadena de custodia, por cuanto no se precintaron las bolsas encontradas en el sitio, la Fiscalía responde en las actas procesales que se remitieron al tribunal a los efectos de oír a la imputada de autos, se puede ver y observar a los folios 29 y 3D, planilla de remisión de objetos NO 669 de fecha 10/05/2005, donde se remiten a la sala de resguardo de evidencias físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta Ciudad, la presunta droga decomisada, cumpliendo con la cadena de custodia establecida en normativas legales, pudiendo dar fe de ello, incluso uno de los abogados defensores de nombre Pablo Hernández, quién por cierto aparece mencionado en las actas procesales iniciales, como abogado asistente de la imputada de autos, es decir; desde el primer momento del inicio del procedimiento ya la imputada estaba asistida por su abogado de confianza. La defensa alega, igualmente que el Juez, de la recurrida de manera casi caprichosa le otorgó al Ministerio Público una verificación de sustancias que fue practicada por un funcionario no idóneo para realizar un pesaje, y que incluso se opusieron a la misma, la fiscalía responde dicha verificación fue realizada por el funcionario CAMACHO CARLOS, agente de investigación criminal 1, adscrito al C.I.C.P.C de esta Ciudad, debidamente designado por el Jefe de dicho Cuerpo policial, primero; para el traslado de las sustancias de presunta droga a la sala de audiencias del tribunal, ante las partes cumpliendo con la cadena de custodia punto éste atacado por la defensa, sobre el cual ya me pronuncié, y segundo funcionario de carrera en dicha institución debidamente acreditado para tal función de lo cual quedaron asentados sus datos identificativos en el acta correspondiente, y lo importante de esta solicitud radica en el hecho de carácter vinculante por haber sido establecido en sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la aclaratoria de la sentencia NO 1776 de fecha 25/09/2001, a tales efectos procedo a transcribir copia de dicho fallo en cuanto a lo atinente de la prueba de verificación de sustancias:

Según lo señalado por el ciudadano Fiscal General de la República, se han presentado una serie de inconvenientes en la práctica de la prueba anticipada, dado que resulta imposible, además de riesgoso, realizar esas experticias en presencia de todas las partes, en virtud de que los procedimientos analíticos a ser uti1izados en la misma, son de una larga duración ---entre 4 y 24 horas- lo que dificulta a que las partes y el Juez esperen hasta la conclusión definitiva del examen. Señaló asimismo, que la División de Toxicología Forense de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, cuenta con dos expertos que reciben un promedio mensual de cuatrocientas (400) a quinientas (500) solicitudes de experticias, y que todos los Circuitos Judiciales Penales del país no cuentan con laboratorios que procesen esas solicitudes. (subrayado nuestro)

En esos términos, esta Sala advierte que ante esa problemática, en donde se encuentra involucrado el orden público constitucional, y en beneficio de que realmente pueda hacerse efectiva la destrucción de la "droga ", antes que culmine el proceso penal, se plantea la siguiente solución:

Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible. El Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad. Peso. Tipo de envoltura y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia... Las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez.
(subrayado nuestro)
.
Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial una cantidad idónea que permita los análisis periciales y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante. Una vez que se ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta días continuos a dicha orden, remitir el acta al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden. (subrayado nuestro)

Las experticias químicas. Botánicas y toxicológicas podrán ser practicadas posteriormente y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal. (subrayado nuestro). Quedando de esta manera evidenciado que las pretensiones de la defensa con respecto a este punto son vagas y carecen de fundamento.

Igualmente la defensa hace referencia en otra parte de su escrito que el Juez incurrió en una falta grave de imparcialidad al tomar en cuenta en su decisión medios que estaban fuera del control de las partes y hacen transcripciones de sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a decisiones judiciales, y que su defendida en las declaraciones emitidas negó que las sustancias incautadas fuesen de su propiedad, lo que debe tomarse en cuenta para presumir su inocencia, y que los funcionarios actuantes violaron lo establecido en la normativa del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no le pidieron a su defendida que exhibieran que llevaban adherido a su cuerpo y que extinta Corte Suprema de Justicia estableció mediante sentencia que la experticia de drogas es indispensable para acreditar el cuerpo del delito y que el juez no decidió conforme a las reglas de la lógica, la sana crítica y las máximas de experiencia común, a estos particulares la fiscalía, responde que dichos alegatos carecen de fundamentos por cuanto solo se trata de una decisión emitida en la etapa preparatoria o de investigación del presente proceso y dado que la Fiscalía demostró que estaban llenos los supuestos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres ordinales, el Juez consideró ajustado a derecho declarar con lugar las solicitudes hechas en la audiencia, con respecto a las sentencias esgrimidas, considera el suscrito que equivalen a etapas de fase intermedia o de juicio, lo que no podía equipararse a caso de marras, en cuanto a la violación del articulo referido a la exhibición, se dejó constancia en las actas procesales que una funcionaria de la policía municipal ampliamente identificada realizara tal procedimiento para respetar el honor y pudor de dicha ciudadana, todos principios constitucionales contemplados en normativas vigentes, en cuanto a la experticia de la droga, ya este punto fue rebatido anteriormente cuando me referí a la sentencia 1776, y considera que el cuerpo del delito es un formalismo legal que debe establecer el Juez de la etapa de Juicio, al momento de pronunciar su sentencia sea condenatoria o absolutoria, con respecto a la sana critica que engloba lo alegado por los recurrentes y lo cual está presente en el articulo 22 del Código Adjetivo Penal, considera el suscrito, que el Juez, valoró al momento del pesaje y verificación de las sustancias que se presumió era droga dada la contextura, el color y primordialmente el olor penetrante que emanaba de dichos envoltorios, y tomó igualmente otros elementos de convicción tales como el dinero incautado, material de papel aluminio, material plástico sintético (ligas de amarre) balanzas y coladores, materiales éstos presuntamente utilizados para la elaboración y distribución de sustancias estupefacientes, con lo cual se considera que el juez actuó imparcialmente y emitió su decisión ajustada a los hechos antes mencionados.

Por ultimo, la defensa alega que la decisión del Juez, no se encuentra debidamente motivada, por cuanto carece del auto que debe dictar para la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, y recurre como prueba de tal omisión, a la sentencia NO 206 de fecha 30/04/2002, emanada de la sala Penal, y manifiesta que los motivos alegados por el Juez, es que establece que son LESA HUMANIDAD, lo cual no consta en el tratado de Roma, ni siquiera el pesaje, La Fiscalía nuevamente responde, se puede apreciar con la simple, lectura de la sentencia misma, o de lo que transcribieron los defensores, que según lo establecido allí corresponde a una sentencia dictada por un hecho en la etapa de Juicio, con respecto a la motivación que debe realizarse en la sentencia definitiva, y como se puede observar se habla de la palabra acusado, y nosotros apenas estamos empezando la etapa preparatoria o de investigación, con respecto a este punto ya tratado anteriormente debo decir, que el Juez, emitió una decisión ajustada a derecho, y conforme a lo establecido en los artículos 250 en sus tres ordinales, 251 parágrafo Primero y 252 todos de la normativa adjetiva penal, sobre este tema no vale la pena extenderse por cuanto con la simple decisión que consta en actas, se cae por su propio peso la pretensión de la defensa de desvirtuarlo, en cuanto al termino LESA HUMANIDAD, es conocida la posición de los diferentes magistrados que integran las distintas salas del Tribunal Supremo de Justicia, quienes en forma unísona consideran que este tipo de delito es considerado con tal calificativo, de hecho hay jurisprudencia que en la sentencia 1776 se pide se aclare tal punto, en cuanto al pesaje está claro en puntos anteriores y no vale la pena ahondar más en ello.

En cuanto a lo referido por los defensores de que se causa un gravamen irreparable por el hecho de que con privarla de su libertad se le está causando un daño, por cuanto el ciudadano Juez, de Control no motivó su decisión, siendo esto incierto ya que se puede observar que de la decisión transcrita, La Juez sabiamente y ajustado a derecho, tomó en cuenta los tres numerales del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber

Numeral 1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad que en su límite máximo establecido, excede de tres (03) años, sin estar prescrita evidentemente la acción penal, en virtud de la fecha en que se produjeron los hechos que nos ocupan.

Numeral 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana: EDIRYS DEL VALLE NARVÁEZ GARCIA, (ampliamente identificada en autos) ha sido autora o participe en la comisión del delito que se le atribuye, atribuyéndole este supuesto con las actas levantadas por el cuerpo policial que realizó la visita domiciliaría, donde se incautó presunta droga y otros objetos relacionados con esta actividad, declaraciones de los testigos presénciales, experticias de reconocimiento y avalúo realizadas a los demás objetos relacionados con los presentes hechos, y el acto del pesaje de la presunta droga realizada en la sede del tribunal, en presencia de las partes, cursantes al asunto en referencia.

Numeral 3.- Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias en particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al acto concreto de la investigación. Además en cuanto a la obstaculización podemos decir que conoce a los testigos, por lo cual puede influir para que los mismos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente en el presente proceso. Considerando al efecto esta Representación Fiscal que la decisión emanada del Órgano Jurisdiccional, fue realizada tomando en cuenta todos estos elementos, por cuanto estuvo ajustada a derecho, y se mencionan todas estas circunstancias en el contenido de la misma.

Así las cosas, Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente recurso llama poderosamente la atención de este Representante del Ministerio Publico, que la parte final del escrito presentado por la defensa, y luego de haber objetado violaciones de carácter constitucional y procedimental manifiestan que en el supuesto negado que dichas sustancias pertenezcan a su defendida se cambie la calificación a Posesión Ilícita, lo cual trae mucha suspicacia, en el sentido de que si su defendida niega que esas sustancias incautadas en su residencia pertenecieran a la misma, ahora la defensa admite que con un cambio de calificación admitiría que si las poseía, no estando clara esta estrategia.

Por lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente, a ustedes ciudadanos magistrados que conocerán del presente asunto, la declaratoria SIN LUGAR, del recurso de apelación interpuesto por los prenombrados defensores, ya que el mismo carece de la fundamentación necesaria que permita desvirtuar los elementos de convicción que fueron acreditados en autos, y que sirvieron de sustento para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad de la imputada. Así mismo solicito se ratifique la decisión emitida por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto la misma está ajustada a derecho.”

MOTIVA

Esta Corte de Apelaciones vista y analizada cada una de las actas que conforman el presente Recurso de Apelación de Auto, aprecia que la Defensa comienza su escrito suscribiendo una cantidad de artículos que tratan tanto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como del Código Orgánico Procesal Pena, no motivándolos, luego expone la narrativa realizada por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, donde señala los elementos que comprometen a su defendida y la calificación del delito de Distribución de Estupefacientes y Psicotrópicas, afirmando que el Fiscal actuó al margen de la Ley, porque trata de convalidar la actuación del órgano policial que violaron el debido proceso a su representada, que no hay convicción que lo incautado le pertenezca en vista de que los testigos manifiestan una contradicción entre ellos y para que se consume ese presunto delito tiene que haber operación mercantil comprobada. También que en el allanamiento se violó el artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal, porque a su defendida no se le notificó, ni se le entregó la orden y esta debió ser firmada por ella…Siguen diciendo, que no saben si esos envoltorios son los mismos que presuntamente incautaron. No hay cadena de custodia (no se precinto las bolsas encontradas) Ahora bien, en cuanto a esas afirmaciones no las fundamentaron, en relación a la venta de la presunta droga, el allanamiento y la cadena de custodia, se observa en el folio 01, del Asunto Principal un Acta Policial suscrita por funcionarios del Ministerio del Interior y Justicia Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, donde entre otras cosas dejan asentado que en el sector Hacienda Del Medio, vereda N°. 40, casa s/n, Municipio Tucupita, donde habita un ciudadano de nombre ALIMIR GONZALEZ…procedimos a observar detenidamente todo lo que acontecía…y logramos ver personas de dudosa reputación se acercaban a la entrada principal del inmueble donde eran atendidos por el referido ciudadano…y luego se intercambiaban dinero en efectivo por unos envoltorios de papel aluminio, los cuales se presume que en su interior contengan sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes y desde ese folio 01 hasta el folio 30 donde se aprecia que se cumplieron los requisitos indicados para que proceda el allanamiento, de conformidad con los artículos 210, 211, 212 del Código Orgánico Procesal Penal y la cadena de custodia. Continúan los defensores alegando que el Juez de Control le otorgó al Fiscal del Ministerio Público una verificación de sustancia de la cual nos opusimos la cual fue practicada por un funcionario que no era idóneo para practicar la misma precediéndose a un pesaje que adolece de todos los vicios y con relación a las sustancias incautadas…las cuales fueron catalogadas por la Fiscalía del Ministerio Público como droga sin haberle realizado la experticia. Ante estos argumentos, se aprecia que la verificación de la sustancia la realizó el funcionario Camacho Carlos, Agente de Investigación Criminal 1, adscrito al C.I.C.P.C, es funcionario de carrera y en cuanto a la experticia de la droga, se cumplió con las formalidades establecidas en la Sentencia N°. 1776, de fecha 25/09/2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Continúa la defensa diciendo que el juez no puede establecer directamente en la sentencia los hechos que él da por probados sobre la base de su conocimiento personal; también suscriben dos sentencias penales del Tribunal Supremo de Justicia; igualmente señalan que los funcionarios que practicaron el procedimiento violaron lo establecido en el artículo 205 eiusdem, al no solicitarle la exhibición a la imputada. Ahora bien, en respuesta a estos alegatos, se les informa que la decisión tomada por el juez de Control en la Audiencia de Presentación de Imputado es mediante Auto no de Sentencia, de las dos referidas Sentencias estas se pueden apreciar en la fase de juicio, no en la preparatoria o de investigación y lo referente a la exhibición, se observa en el folio 39 del Asunto principal el cumplimiento de los requisitos exigidos por el mencionado artículo. Continúan los recurrentes y dicen que la sana critica o de la libre convicción es aquel donde el juzgador aprecia la prueba de conformidad con las reglas de la lógica y con la máxima experiencia. En respuesta a este alegato, ésta sala observa que el Tribunal a quo valoró al momento del pesaje y verificación de las sustancias que se presumió era droga dada la contextura, el color y primordialmente el olor penetrante que emanada de dichos envoltorios, y tomó otros elementos de convicción tales como el dinero incautado, material de papel aluminio, material plástico sintético, ligas de amarre, balanzas y coladores, materiales éstos presuntamente usados para la elaboración y distribución de sustancias estupefacientes. Por último los apelantes alegan que existe una falta de motivación de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, mencionan la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N°. 206 y que el juez consideró el señalado delito como de lesa humanidad, atropellando lo establecido en el artículo 7 del Tratado de Roma. Ésta Sala observa que el Auto de Privación Preventiva de Libertad está fundamentado en lo siguiente: en que existe presuntamente un delito como es el de distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que merece pena privativa de libertad entre 10 y 20 años de presidio y de cuya acción penal no se encuentra prescrita ; también se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o participe en la comisión de ese presunto delito, debido a el hallazgo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y además de otros elementos utilizados para su comercialización en el interior de su vivienda; igualmente los testigos presénciales del allanamiento. Asimismo, observa un peligro de fuga debido a la sanción que pueda imponérsele a la imputada en la Sentencia y que por las ventajas económicas que ofrece éste delito, genera influencia en los testigos, expertos y cualquier otra persona que le permitiera desnaturalizar el esclarecimiento de los hechos y desvirtuar el debido proceso que se le sigue. Esta motivación la hace de acuerdo a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. De la referida sentencia trata sobre la etapa de juicio y éste Asunto estaba en la fase de investigación o preparatoria, en cuanto a lo del termino de LESA HUMANIDAD existe decisión N°. 01-1016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde se le da ese calificativo a la DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. Como consecuencia de lo anterior, esta Corte de Apelaciones, considera prudente y necesario DECLARAR SIN LUGAR, el Recurso de Apelación ejercido por los Defensores Privados CESAR AUGUSTO ACEVEDO Y PABLO HERNANDEZ, en Representación de la Ciudadana EDIRYS DEL VALLE NARVAEZ GARCIA., en consecuencia se CONFIRMA EL FALLO dictado por el Juzgado de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, mediante Acta de Audiencia Preliminar de fecha 13 de Mayo de 2005.Y ASI SE DECIDE.

DE LA DECISION

Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Resuelve: Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados CESAR AUGUSTO ACEVEDO y PABLO HERNANDEZ en su condición de Defensores Privado de la Ciudadana EDIRYS DEL VALLE NARVAEZ GARCÍA, quedando CONFIRMADA en todas y cada una de sus partes la Decisión dictada por el Juzgado Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, de fecha 13 de Mayo de 2005.

Procédase a la publicación del presente fallo. Notifíquese a las partes. Déjese Copia de la presente Decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro. Tucupita, a los veinte (20) Días del mes de Septiembre del Año Dos Mil Cinco (2005). Años 195° y 146°.

Presidente de la Corte de Apelaciones:

Dr. DELMARO GUTIERREZ CARRILLO.
Juez Superior

Abg. DIOSNARDO ANTONIO FRONTADO VARGAS.
Juez Superior

Abg. DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO.
Juez Superior Ponente

Abg. SAMANDA YEMES
La Secretaria,