REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro. Tucupita, 8 de Febrero de 2006 195º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2005-002979 ASUNTO : YP01-R-2005-000037 Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abg. ERMILIO J. DELLAN C., en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público, suficientemente identificado, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, de fecha 07 de julio 2005. Causa No. YP01-R-2005-0000037, contra los ciudadanos CARLOS MAURICIO BRITO, ROBERT JOSE GIBORY, CARMEN VICTORIA GASCON y JOSE MEDINA. PUNTO PREVIO Observa quien aquí decide, la poca calidad en la redacción y presentación de los alegatos contenida en el escrito de apelación. Amalgama indiscriminadamente, opiniones, hechos, articulado legal y verborrea repetitiva de poca utilidad, que hacen difícil interpretar los puntos sobre los cuales basa su inconformidad con la decisión impugnada. Para colmo, plantea una serie de expresiones degradantes e insidiosas contra el Poder Judicial de este Estado, que resta seriedad a sus argumentos. Lo anterior, además de vulnerar lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige que el recurso de apelación de autos “se interpondrá por escrito debidamente fundado”; deja al lector la carga interpretar la intención del autor, a riesgo de equivocación y parece revelar poco conocimiento o poco respeto por la normativa que rige la materia. Se trata de un asunto serio, que debe ser reflexionado por los profesionales del derecho, debido a que podría afectar su credibilidad en cuanto a su capacidad profesional y respeto por los cánones legales establecidos. No obstante, sustentado en el principio que consagra la tutela jurisdiccional efectiva, contenido en el artículo 257 constitucional, esta Corte procurará interpretar el escrito de marras, a riesgo de incurrir en equivocación por las razones indicadas. DE LA DECISION IMPUGNADA El Juzgado Segundo en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en audiencia celebrada en fecha 07 de julio de 2005, acordó decretar medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a los imputados, por considerar que aún cuando se estaba frente a la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, observó que el acta de allanamiento no se levantó en el sitio donde se practicó el mismo, que no fue suscrita por los testigos y ciudadanos aprehendidos y que solo se entrevistó a uno solo de los testigos presentes en el allanamiento, razón por la cual consideró que existían dudas sobre las circunstancias “modo tiempo y lugar del tipo penal calificado” y que por ello no estaban llenos los extremos de los artículos 250, 251 ni 252, del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer la medida de privación de libertad. Imponiendo, en consecuencia la medida cautelar de presentación periódica ante el Tribunal, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados CARLOS MAURICIO BRITO, ROBERT JOSE GIBORY, CARMEN VICTORIA GASCON y JOSE MEDINA DE LA APELACIÓN Quien aquí decide intentará interpretar los alegatos del recurrente, en los términos siguientes: • Que sustenta la apelación, en la causal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, “en virtud de la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de control, donde se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos… (omisis) …en procedimiento de visita domiciliaria realizado por los funcionarios… (omisis) …motivando su decisión en que no se levantó el acta de registro de morada y para impedir la perpetración de un hecho punible…” • Que el Juzgado A-quo no tomo en cuenta que se trataba del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. • Que el Juzgado A-quo fundamentó su decisión en una de las excepciones que contempla el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal para realizar visita domiciliaria sin orden, no siendo ese el caso ya que el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial acordó dicha visita. • Que si se levantó acta de registro de morada donde se dejó constancia de los efectos incautados (presunta droga, dinero y otros bienes) y que al ciudadano ROBERTO GIBORY, se le preguntó si tenía abogado que lo asistiera. • Que en el procedimiento de allanamiento se cumplió estrictamente lo establecido en el artículo 210, del Código Orgánico Procesal Penal y llenos los requisitos exigidos en los artículos 250,251 y 252, eiusdem. • Que la Juez A-quo no se pronunció “…en cuanto al pedimento del Ministerio Público en que la experticia de la sustancia incautada en el procedimiento se realizara de conformidad con las reglas de la Prueba Anticipada, establecido en el artículo 307 ejusdem” • Solicitó sea revocada la decisión impugnada. CONTESTACION DE LA CONTRAPARTE En fecha 22 de julio de 2005, EL Abg. CESAR AUGUSTO ACEVEDO, en su condición de defensor privado de los ciudadanos CARLOS MAURICIO BRITO, ROBERT JOSE GIBORY, CARMEN VICTORIA GASCON y JOSE MEDINA., presentó escrito de contestación del recurso de apelación, donde formuló una serie de alegatos, entre los cuales hizo señalamientos al fondo del asunto que corresponde a otros jueces dilucidar en primera instancia, por lo cual, solo se hará referencia a aquellos que tienen que ver con la decisión impugnada: • Que los funcionarios policiales violaron las disposiciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al practicar la visita domiciliaria debido a no levantaron el acta correspondiente en el momento en que se practicó el allanamiento. • Que el allanamiento está afectado de nulidad absoluta de acuerdo a lo consagrado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con los artículos 25,49, numerales 1 y 3 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. • Que a la sustancia presuntamente incautada no se le había efectuado la experticia correspondiente, lo cual es indispensable para comprobar el cuerpo del delito. • Que se declare sin lugar la apelación interpuesta. Cumplidos los trámites procedimentales, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, pasa a decidir el presente recurso, en los siguientes términos: DE LA RESOLUCION DEL RECURSO INTERPUESTO Observa este Tribunal Colegiado, que para que resulte procedente el decreto de una medida privativa de libertad, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso sub exámine, aparece evidenciada la comisión de un hecho punible, no prescrito, no obstante, los elementos presentados por la Vindicta Pública para acreditar el delito no son lo suficientemente convincentes para estimar que los imputados han incurrido en la perpetración del delito, que ameritan ser examinadas e investigadas con mayor profundidad por parte de ese Órgano Fiscal. En efecto, el acta levantada con ocasión del allanamiento practicado, no contiene las firmas de todas las personas involucradas en el mismo, lo cual era indispensable para la corroboración de su contenido por parte de los testigos y de los propios imputados. Aunado a ello, extrañamente, solo se acompañó a la solicitud fiscal el “Acta de Investigación Penal” donde consta la entrevista de la presunta testigo Solange Tibisay Caldera, no habiéndose acompañado acta alguna donde constase la participación auténtica del otro presunto testigo en el allanamiento. Estas omisiones por parte de los funcionarios actuantes, generan dudas sobre la pulcritud del procedimiento de allanamiento que solo podrían despejarse mediante una investigación exhaustiva que resolviera esas interrogantes. Dudas que hasta tanto no se disipen, deben favorecer el principio de presunción de inocencia. Constituye un acto de crasa negligencia, que en cumplimiento del deber de hacerse acompañar de dos testigos al momento de practicar un allanamiento, según lo pautado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se olvide o se ignore que el acta a levantar deba estar suscrita por ellos. Peor aún, que se obvie o se ignore que deben levantarse todas las actas de entrevista correspondientes. Negligencia, que no solo favorece la duda sobre la participación de los imputados en el delito precalificado en la audiencia de presentación, sino que por su monumentalidad, requiere de una investigación realmente seria, a fin de descartar que por ese medio se oculten otras intenciones que podrían inclusive, ir dirigidas a favorecer la impunidad del delito que se pretende perseguir. De hecho, son múltiples los elementos tecnológicos al alcance de cualquier persona, cámaras fotográficas, videograbadoras, etc., cuya falta de utilización cotidiana por parte de los cuerpos policiales para realizar sus actividades de incursión frente a los particulares, no se justifica hoy en día. Pues resultarían muy efectivos para soportar la pulcritud de su actuación y como medios de prueba aceptados por nuestra legislación procesal. No se trata de un problema de nulidad del acta de allanamiento, ni de los presuntos elementos probatorios que hayan podido colectarse al momento de practicarla, en todo caso con la falta de las firmas referidas en el acta de allanamiento, estaríamos en presencia de un vicio formal perfectamente subsanable con la ratificación de los testigos que estuvieron presentes en el acto y que debieron haber suscrito dicha acta. Se trata de un problema relacionado con la poca credibilidad que la Ley y la jurisprudencia le conceden a los solos dichos de los funcionarios policiales, exigiendo en la normalidad de los casos, la presencia de testigos imparciales (“…que no deberán tener vinculación con la policía”) que corroboren la pulcritud de su actuación frente a terceros, con el fin de asegurar que no se cometieron actos de abuso de poder, hurtos, simulación de hechos punibles, componendas, venganzas, extorsiones. En fin, para evitar la perpetración de delitos por parte de los funcionarios actuantes. Por ello, considera esta Corte que el apelante malinterpretó el segmento del texto de la decisión que expresó que “…el Acta debe levantarse bajo esas formalidades tal como lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello para impedir la perpetración de un delito”, Entiende esta alzada que el delito que quiere impedirse con el cumplimiento de las formalidades establecidas en la referida disposición legal, es el que pudiesen perpetrar los funcionarios policiales al momento de practicar el allanamiento. En cuanto al sitio y oportunidad de elaboración del acta respectiva, es criterio de este órgano decisor, que si bien es cierto que para los efectos de la inmediación, lo mas recomendable es que la misma se elabore concomitantemente con el allanamiento, sin embargo, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no hace alusión alguna sobre ese particular, por lo tanto, con base en la premisa interpretativa que señala que “donde la Ley no distingue, no le corresponde al interprete distinguir”, debemos entender que la oportunidad y sitio de elaboración de la referida acta solo tiene relevancia a los fines de su confiabilidad, -que deberá apreciarse en su debida oportunidad,- pero que no incide en su validez jurídica. Y así se decide. Sobre lo relacionado con la reclamación fiscal, en cuanto a que “…la experticia de la sustancia incautada en el procedimiento se realizara de conformidad con las reglas de la Prueba Anticipada, establecido en el artículo 307 ejusdem”, considera esta Corte que la reclamación no fue motivada atendiendo las causales de procedibilidad previstas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara infundada. Y así se decide. De esta manera y en criterio de esta Alzada, de los elementos consignados por el Ministerio Público, surgen ciertas dudas que ponen en tela de juicio la veracidad de la actuación policial y consecuencialmente, la participación de los imputados en los hechos investigados. Todo lo cual requiere una investigación exhaustiva por parte de ese Órgano Fiscal, dirigida dignamente y sustentada en la buena fe, para poder desvirtuar, si fuere el caso, la presunción de inocencia que opera en favor de los imputados. Por tales razonamientos, se acuerda CONFIRMAR el fallo dictado por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional. Y así se decide. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abg. ERMILIO J. DELLAN C., en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público, suficientemente identificado, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, de fecha 07 de julio 2005. Causa No. YP01-R-2005-0000037, contra los ciudadanos CARLOS MAURICIO BRITO, ROBERT JOSE GIBORY, CARMEN VICTORIA GASCON y JOSE MEDINA y confirma el fallo recurrido. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal con Competencia Múltiple del Estado Delta Amacuro, Tucupita, a los días, del mes de febrero del año Dos Mil seis, Años 195° de la Independencia y l46° de la Federación. Publíquese, regístrese, remítase la presente decisión a través de la Oficina de alguacilazgo al Tribunal que corresponda, en su oportunidad legal. Cúmplase. El Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones Abg. ARTURO GONZALEZ BARRIOS PONENTE El Juez Superior, Abg. DIOSNARDO FRONTADO VARGAS El Juez Superior Abg. DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO El Secretario, Abg. Miguelangel Escalona