REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 22 de Marzo de 2006
195º y 147º
ASUNTO PRINCIPAL : YJ01-P-2003-000003
ASUNTO : YP01-R-2004-000026
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abg. ERMILIO J. DELLAN, en su condición de Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público, suficientemente identificado en autos, contra el auto dictado por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro de fecha, 11 de marzo de 2004, en la causa contra DICURU ESPINOZA JOSE ALBERTO y RAIRIS DIAZ GARCIA.
En fecha 28 de abril del año 2004, se dio entrada a la presente causa, por ante esta Corte de Apelaciones con competencia múltiple y en la misma fecha se avoca al conocimiento de la causa y se nombra Ponente, al Juez Superior Luis Ramon Díaz Ramírez.
En fecha 07 de julio de 2004, esta Corte declara admisible el recurso de apelación que nos ocupa.
En fecha 22 de septiembre del año 2005, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, conformada por los nuevos Jueces Superiores; Abg. Delmaro Gutiérrez Carrillo, Abg. Diosnardo Frontado Vargas y Abg. Domingo Duran Moreno y se designa ponente al Abg. Delmaro Gutiérrez Carrillo.
En fecha 22 de septiembre de 2005, esta Corte dicta Despacho Saneador, donde prescinde del cómputo de audiencias acompañado al recurso interpuesto, por estar mal elaborado, debido a que su redacción es confusa y ordena la realización de un nuevo cómputo al Tribunal de Control respectivo.
Desde el día 05 del mes de octubre, la Corte no se constituyó debido a la suspensión del Abg. Delmaro Gutiérrez Carrillo.
En fecha 10 de enero de 2006, la Corte se avoca nuevamente al conocimiento de la presente causa, con un nuevo miembro y se designa PONENTE al Abg. ARTURO GONZALEZ BARRIOS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 10 de enero de 2006, la Corte ordena corregir lo errores de foliatura contenidos en el legajo del recurso de apelación.
En fecha 14 de marzo de 2006, se recibe del Tribunal A Quo, oficio remitiendo el computo de audiencias solicitado.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En Audiencia Prliminar de fecha 11 de marzo de 2004, el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, decidió, entre otras cosas, lo siguiente:
PRIMERO:
“…diciente (sic) de la calificación jurídica dada por el ciudadano Representante del Ministerio Publico, en relación a la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que se le imputa a los ciudadanos JOSE ALBERTO DICURU ESPINOZA y RAIRIS DIAZ GARCIA, en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que en ello diciente, (sic) por lo que se hace necesario y ajustado a derecho atribuirle una calificación distinta de la calificación fiscal, como lo es el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que se le atribuye al imputado JOSE ALBERTO DICURU ESPINOZA, y EN GRADO DE COMPLICIDAD, conforme al artículo 83 del Código Penal, al imputado RAIRIS DIAZ GARCIA, en perjuicio del Estado venezolano, por lo que se admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Publico y se admiten todos y cada una de las pruebas ofrecidas.”
Le atribuye a los hechos una calificación provisional distinta a la presentada por el Ministerio Público, sustentado en: “…que del resultado de la referida experticia arrojó un gramo con 700 miligramos de cocaína, base libre (crack), 5 gramos con 120 miligramos de cannabis sativa (marihuana) y 1 gramo con 680 miligramos clorhidrato de cocaína (cocaína), lo que significa que el peso de la cocaína base libre crack y del clorhidrato de cocaína (cocaína), no excede de 2 gramos y de igual manera el peso que arrojó la cannabis sativa (marihuana) no excede de 20 gramos,…”
SEGUNDO:
“…Por cuanto el delito calificado por este Juzgador, de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COMPLICIDAD, al coimputado RAIRIS DÍAZ GARCÍA, suficientemente identificado en autos, no excede de la pena de 3 años que se le pudiere imponer en su oportunidad conforme a los artículos 243, 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 27 del Código Penal, se le mantiene la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA, pero con el cambio de modalidad, de arresto domiciliario a presentación periódica cada 15 días, por ante la oficina de alguacilazgo, con sede en éste Palacio de Justicia, prohibición de acercarse a la vivienda donde se practicó la orden de allanamiento, prohibición de poseer o consumir cual tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópica, prohibición de salida del estado Delta Amacuro, sin previa autorización del Tribunal, de conformidad con el artículo 256 ordinales 2, 3, 4, 5 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al coimputado JOSE ALBERTO DICURU ESPINOZA, se mantiene la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, con arresto domiciliario, mientras dure la presente causa, por cuanto se haya incurso en el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. “
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El recurrente fundamentó su apelación, en las causales contenidas en los literales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
PRIMERO:
Señala estar inconforme con la calificación provisional dada a los hechos, por parte del Juez A Quo, por considerar que erró su apreciación de los mismos al manifestar que el resultado de la experticia practicada a la sustancia que dictaminó ser Clorhidrato de Cocaina y Cocaina base libre, no excedía de 02 gramas, cuando en realidad dicha experticia arrojó la cantidad 03 gramos con 380 miligramos. Por lo que considera que la calificación provisional con la que debió haber tipificado el delito sería la de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Indicó también que el Tribunal A Quo no tomó en cuenta la decisión de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que en decisión del recurso de apelación interpuesto por el Abg. Eduardo Sotillo, en representación de los imputados, calificó provisionalmente los hechos como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
SEGUNDO:
Señala estar inconforme con la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad aplicada al imputado RAIRIS DÍAZ GARCÍA, por considerar que el delito que le fue atribuido es de acción pública, no se encuentra prescrito y merece pena privativa de libertad y por el hecho que según acta policial de fecha 01 de enero de 2004, dicho imputado fue aprehendido fuera del lugar de la residencia donde debía cumplir la medida de arresto domiciliario previamente impuesta.
CONTESTACION DE LA CONTRAPARTE
En fecha 17 de noviembre de 2005, EL Abg. EMETERIO RANGEL QUINTERO, en su condición de defensor Público de lOS imputadoS, presentó escrito de contestación del recurso de apelación, donde alegó:
PRIMERO:
Que la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, le acordó a sus defendidos la medida cautelar de arresto domiciliario contemplada en el literal 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO:
Que la cantidad de sustancia psicotrópica incautada “… no llega a lo establecido en la Jurisprudencia de fecha 22 de febrero de 2002, Sentencia No. 076 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia”
Cumplidos los trámites procedimentales, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, pasa a decidir el presente recurso, en los siguientes términos:
DE LA RESOLUCION DEL RECURSO INTERPUESTO
El recurrente fundamentó su apelación, en las causales previstas en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referido la primera a “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código” y “Las señaladas expresamente por la Ley”
Lo cierto es que el apelante no señaló en que consistía el “gravamen irreparable”, ni señaló a quien pudo habérsele causado gravamen alguno ni en que consistía su “irreparabilidad”; mas aún, si por su naturaleza, la tipificación jurídica que se le impone a los hechos investigados en las etapas preparatoria e intermedias del proceso penal, siempre es de carácter provisional.
Tampoco señala el recurrente cual es el dispositivo legal que autoriza la apelación de las decisiones recurridas en el escrito de apelación, a que se refiere el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo anterior, preocupa a esta Corte los términos en que fue redactado y presentado el escrito de apelación; sin puntualizar ningún presupuesto fáctico con que justificar las causales de procedibilidad acogidas por el recurrente. Ello genera incertidumbre sobre si existe craso desconocimiento sobre el tema jurídico o si lo que se ha pretendido es utilizar subterfugios legales para intentar confundir o manipular a la Corte y tratar de encubrir algún otro tipo de acciones u omisiones. En consecuencia, se le recuerda al recurrente el deber ético y moral que tiene como profesional del derecho, de someterse al mandato contenido en el artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige a las partes litigar con buena fe, evitando planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que la Ley adjetiva penal les concede. En consecuencia, se acuerda declarar improcedente la apelación fiscal por infundada. ASI SE DECIDE.
No obstante, en virtud del principio de tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna y visto, que aún cuando no fue alegado por el recurrente, son revisables por ante esta Alzada las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte analizó de oficio la decisión impugnada, haciendo las siguientes observaciones:
El Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez en cada caso.
Entre los dispositivos legales que determinan las razones a que se refiere el precitado artículo 44 de la Constitución, se encuentra el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que para la procedencia del decreto de medida cautelar privativa de libertad, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Concordantemente, el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que para la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, es menester que estén dados “…los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad…” y que no obstante, al Juez pueda, mediante “resolución motivada”, aplicar medidas menos gravosas. Motivación que bien podría sustentarse en la debilidad o inexistencia de algunos de los varios elementos de convicción, por ejemplo; o considerar que el peligro de fuga no es inminente por las condiciones del imputado o su arraigo en la circunscripción, conducta previa, etc. etc.,
Por ello, en modo alguno podría justificarse la aplicación de medidas restrictivas a la libertad, sin contar con elementos que convenzan al Juez de la participación del imputado en el presunto hecho constitutivo del delito.
Se observa, en el caso sub exámine y verificadas las actas que integran la presente causa; que lo presentado por la Vindicta Pública no es suficiente para considerar que existen fundados elementos de convicción contra el imputado RAIRIS DÍAZ GARCÍA, pues el Ministerio Fiscal no presentó elementos que incriminen de manera fehaciente a dicho imputado en el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFASCIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Que como bien argumentó el Juez A Quo, el Ministerio Público no ordenó practicar inspección ocular al inmueble donde se produjo el virtual allanamiento, no se desvirtuó el alegato que indicaba que el imputado Rairis Díaz García solo se encontraba de visita en el inmueble al momento del allanamiento y no se presentó el supuesto cuaderno de contabilidad donde presuntamente aparecía reseñado dicho imputado y que presuntamente podría incriminarlo en el delito propuesto por la Vindicta Pública, tampoco se ordenó la práctica de la experticia toxicológica a ese imputado a fin de determinar si se trata o no de un consumidor y que como tal, podría presumirse “cliente” de algún distribuidor. Sin embargo, su sola presencia en dicho inmueble al momento en que se incautó la sustancia ilegal y su declaración señalando que es consumidor ocasional, justifica su enjuiciamiento, por cuanto es necesario que en la audiencia de juicio se determine si tuvo algún tipo de participación en los hechos investigados; sin que ello desvirtúe el principio de presunción de inocencia.
Por lo tanto, mal podría el Juez de la causa acordar una medida privativa de libertad, como lo es el arresto domiciliario, con tan pocos elementos, mas aún, si su falta de incorporación solo se debe a la conducta omisiva del funcionario fiscal, quien está en la obligación de ordenar todas las diligencias necesarias para encontrar la verdad, independientemente de que ésta pudiere favorecer al imputado.
En consecuencia, lo ajustado a derecho es CONFIRMAR el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el Abg. ERMILIO J. DELLAN, en su condición de Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público, suficientemente identificado en autos, contra el auto dictado por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro de fecha, 11 de marzo de 2004, en la causa contra DICURU ESPINOZA JOSE ALBERTO y RAIRIS DIAZ GARCIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal con Competencia Múltiple del Estado Delta Amacuro, Tucupita, a los días, del mes de marzo del año Dos Mil seis, Años 195° de la Independencia y l47° de la Federación.
Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase la presente decisión a través de la Oficina de alguacilazgo al Tribunal que corresponda, en la oportunidad legal. Cúmplase.
El Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones
Abg. ARTURO GONZALEZ BARRIOS
PONENTE
El Juez Superior,
Abg. DIOSNARDO FRONTADO VARGAS
El Juez Superior
Abg. DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO
El Secretario,
Abg. Miguelangel Escalona
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