TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 8 de Abril de 2008
197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2006-000773
ASUNTO : YP01-R-2007-000069

PONENTE : Abg. DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO

Se recibe Expediente en la Corte de Apelaciones, en fecha 13/02/2008 contentivo de Recurso de Apelación YP01-R-2007-000069, designándose ponente al Abg. DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 15 de Febrero de 2008, se acumula el Asunto YP01-R-2007-000070 al presente Recurso de Apelación, por cuanto la apelación en él contenida va en contra de la misma sentencia dictada por el Juzgado A quo en fecha 09 de Noviembre de 2007, con basamento legal en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se admite el Recurso de Apelación correspondiente al Asunto YP01-R-2007-000069 en fecha 04/03/2008 conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose Audiencia Oral y Pública para la fecha 18 de Marzo de 2008, asimismo se declara inadmisible el Recurso de Apelación correspondiente a la Causa YP01-R-2007-000070 razón por la cual se ordena la desacumulación de las causas.

DEL RECURSO

Los Abogados PEDRO JESUS MARQUEZ y ROGER RONDON, suficientemente identificado en autos, mediante escrito de apelación suscrita por los mismos cursante de los folios 02 al 20 de la Causa exponen:

“…VIOLACION DE NORMAS RELATIVAS A LA ORALIDAD DEL JUICIO. La Jueza recurrida incurrió en violación de normas relativas a la oralidad por cuanto valoró actas levantadas por los funcionarios Policiales en la etapa investigativa y en tal sentido expresa en su decisión cuando se refiere a la ENTREVISTA rendida por el adolescente ALEXANDER MOYANO, en fecha 23 de septiembre de 2006, por ante el destacamento de vigilancia fluvial N° 911 de la Guardia Nacional de Venezuela en presencia de sus padres… así como también ENTREVISTA rendida por ENGELBERT ALDHOUX GARCIA en fecha 30-10-2006…Entrevista LONGAR ARCADIO EUGENIO, Funcionario Policial adscrito a la policía del Estado en fecha 13-11-2006…declaración rendida en fecha 23 de septiembre del 2006, por nuestro defendido JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, la cual fue incorporada al debate oral y público por su lectura la cual se estimó, apreció y valoró de una forma parcial y que la Juez adminiculó a la declaración rendida por éste en la sala de audiencias, de la cual según el Tribunal se desprende que él era el propietario de la Finca Kiljosnay….INMOTIVACION DE LA SENTENCIA: Con fundamento en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; referido a la FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, denunciamos la infracción cometida por el Tribunal Unico de Juicio Mixto del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, al violentar el mismo el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 364 numeral 3, de la Ley Adjetiva Penal…INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURIDICA: Con fundamento en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la inobservancia de una norma Jurídica, y específicamente la contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los razonamientos de la Juzgadora de la Primera Instancia no se compadecen con la realidad del debate, se realizó una valoración arbitraria del acervo probatorio por parte del Tribunal totalmente incongruente con el resultado del contradictorio, por cuanto el Tribunal se limitó a transcribir una serie de hechos sin realizar un análisis real que le permitiera demostrar las condiciones y elementos que dieron certeza suficiente y conocimiento necesario para determinar su decisión… CONTRADICCIÓN EN LA VALORACION DE UNA PRUEBA: Con fundamento en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la infracción del artículo 364 numeral 3 ejusdem, por cuanto según el Tribunal de la recurrida, NO VALORO, el testimonio del Ciudadano JOSE RUIZ, dado que según la recurrida este testigo no aportó elementos importantes en la búsqueda de los hechos ocurridos en fecha 22-09-2006…En razón de los motivos antes expuestos, solicitamos a la Honorable Sala Unica de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Ciudad de Tucupita del Estado Delta Amacuro, se sirva admitir el presente Recurso y las Pruebas propuestas en cada motivo, sustanciarlo conforme a lo establecido en el Código Procesal Penal”.

DE LA CONTESTACION DE LA APELACION

De los folios 161 al 169 cursa escrito de contestación de la apelación suscrito por el Abogado JOSE ALFREDO CONTRERAS BERMUDEZ, en su condición de Fiscal Sexto (C ) del Ministerio Público, mediante la cual solicita sea declarada SIN LUGAR la apelación interpuesta contra la DECISIÓN dictada en fecha 15 de agosto de 2007 en su parte dispositiva, por el Juzgado Unico de Juicio Mixto del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, y publicado su texto integramente en fecha 09 de noviembre de 2007; mediante la cual se condenó a los ciudadanos JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, por ser cooperador inmediato; GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO, por ser autor, de la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, TRAFICO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Orgánica sobre Desechos y Materiales Peligrosos y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del Estado Venezolano, a cumplir una pena de prisión de DOCE (12) AÑOS, SIETE (7) MESES Y QUINCE (15) DIAS, y a las penas accesorias contempladas en el artículo 13 del Código Penal venezolano.

DE LA RECURRIDA

De los folios 25 al 155 de la Causa, cursa Decisión emitida por el Tribunal Unico de Juicio de éste Circuito Judicial Penal en función Mixto, conformado por la Juez Profesional WILMA HERNANDEZ y los Escabinos; Titular I, EILYN ANNEL VELASQUEZ, y el Titular II, RUCHIBEL LATAN DIAZ. En la cual se lee:

“PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de nulidad del acta de reconocimiento de la sustancia estupefaciente y psicotrópicas, suscrita por el teniente Gerardo Sepúlveda Betancourt, inserta al folio 46, pieza N° 1, por parte de la Dra. MARIA BELEN LOPEZ, defensora del acusado GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO, en la cual manifestó que no se cumplieron con los requisitos exigidos por la normativa legal vigente, como son testigos, pidiendo la nulidad de la misma, conforme a lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha solicitud fue declarada SIN LUGAR, por el Tribunal Constituido de manera Mixta, ya que establece el artículo 115 de la Ley especial, referido por la defensora que “El Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, si la noticia es recibida por ellos, al practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando, la cantidad, color tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Así mismo el Fiscal del Ministerio Público indicará con igual diligencia la practica de la experticia que corresponda en la cual se dejara constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, y sus efectos en el organismo humano o animal según sea el caso, consecuencia que produce y si tiene uso terapéutico conocido. Ahora bien, se desprende del presente artículo, antes trascrito que no señala la existencia necesaria de testigo alguno, como fue señalado por la defensa, si bien señala la presencia del Fiscal, de igual manera indica el referido artículo o de los funcionarios de policía de investigaciones, como ocurrió en el presente caso, en cuyo reconocimiento de sustancias estuvieron presentes los funcionarios de investigaciones actuantes, quienes dejaron constancia de los particulares exigidos en dicha norma, tal y como se verifica del acta de fecha veintitrés (23) de Septiembre del año dos mil siete (2007), cursante al folio cuarenta y seis (46) de la primera pieza de la causa, de igual manera se verifica que el Fiscal del Ministerio ordeno la realización de la experticia, que establece la referida la cual cursa al folio cincuenta (58), de la pieza Nro. 1 de la presente causa, distinguido el oficio con el Nro. 10F6-2327-06, de fecha veintitrés (23) de Septiembre del año dos mil seis (2006), por lo tanto a todas luces la solicitud de nulidad interpuesta por al defensa del ciudadano GENDRYS ASDRUBAL CEDEÑO, es improcedente, por cuanto la Fiscalia del Ministerio Público, cumplió a cabalidad los parámetros de ley de la norma en comento. Por lo que se declara SIN LUGAR , la solicitud de nulidad interpuesta en contra del acta de reconocimiento de la sustancia incautada Y ASI SE DECIDE.- DE LAS INCIDENCIAS En la inspección ocular de fecha seis (06) de agosto del años dos mil siete (2007), el Dr. PEDRO MARQUEZ, abogado Defensor del acusado JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, solicito la aprehensión de los funcionarios que, que actuaron en el procedimiento, ORTIZ GALEA ALEXIS, JHONY MOLERO GODOY, JOSE SULBARAN GONZALEZ, de conformidad a lo previsto en el articulo 242 del Código Penal Venezolano y 345 de la ley adjetiva procesal, por cuanto los mismo no habían podido señalar el sitio donde se incauto la Sustancia objeto del proceso. Por lo que el Tribunal una vez oídas las partes, tanto la solicitud del defensor, como la exposición de la Fiscal del Ministerio Público, una vez que el defensor hiciera el planteamiento en el lugar de la inspección, el tribunal declaro SIN LUGAR la solicitud interpuesta por cuanto, se verifico mediante dicha inspección que el lugar del suceso había sido completamente transformado, ya que de la declaración rendida por funcionarios, así como del ciudadano JORGE LUIS BEJARANO COTUA, titular de la cédula de identidad Nro. V-09.866.838, quien quedo a cargo de dicha Finca, por orden del Tribunal Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, manifestó a este Juzgado en esta misma Inspección, en la cual el defensor solicitud un procedimiento de Delito de Audiencia para los funcionarios, que él había cambiado algunos aspectos de la Finca, realizado modificaciones a la misma, por su propia iniciativa, sin autorización alguna del Tribunal, razón por la cual, cuando se realizo la inspección no se pudo determinar con precisión el lugar exacto, donde la noche del veintidós (22) de Septiembre del año dos mil seis (2006), se encontraban los barriles, enterrados esa noche, sin embargo señalaron toda la información solicitada por el Tribunal en el momento de dicha Inspección, por lo que dicha solicitud es declarada, SIN LUGAR.

En relación a la solicitud realizada por el Dr. PEDRO MARQUEZ, defensor del acusado JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, en la cual requirió que se ordenara el traslado del cuerpo del delito al debate oral y publico, específicamente la sustancia incautada, es decir, las doscientos veintidós (222) panelas contentivas de la sustancia que se determino ser clorhidrato de cocaína, solicitud esta que una vez oída la opinión fiscal, fue declarada por este Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Juicio constituido en forma Mixta, SIN LUGAR, en virtud de que en el proceso penal, están establecidos los distintos momentos para cada actividad, en la fase de investigación debe el defensor realizar todos los requerimientos, y solo si tiene conocimientos de nuevas pruebas, estas deberán ser solicitadas una vez que se tenga conocimiento de los mismos, sin embargo en el presente caso, se inicio por los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Trafico de armas, Uso de Niños y Adolescente para Delinquir y Almacenamiento de Sustancias Peligrosas, el defensor se encontraba en pleno conocimiento de estos hechos que le imputaban a sus defendidos, por lo que si, consideraba necesario traer al juicio, uno o todos los elementos que determinan la materialidad de los tipos penales imputados, vale decir, la droga, la sustancias o las armas, que son objeto del presente proceso, debió solicitarla en su oportunidad procesal, sin embargo no lo hizo, aún cuando nuestra normativa le permite tal actividad procesal, ya que en el juicio se permite la exhibición de los objetos, circunstancia esta que no se verifico en la presente causa, ya que el defensor pretendió una vez precluido el lapso de promoción de pruebas, solicitar esta prueba de exhibición en el juicio oral y público, cuando no es la oportunidad para ello, el juicio oral y público es la fase de la evacuación de las que fueron debidamente admitidas por el Tribunal de Control, en la fase intermedia del proceso. Razón por cual dicha solicitud de traer al juicio oral y público la sustancia incautada es declara da SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien evacuadas como han sido las pruebas que fueron debidamente admitidas por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, se oyeron las declaraciones rendidas por el acusado ciudadanos: JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, titular de la cédula de identidad Nro. 2.256.49. El cual fueron objeto del contradictorio y GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO, titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.213.573, el cual no fue objeto de contradictorio, y así como la declaraciones RENDIDA POR EXPERTOS Y TESTIGOS PROMOVIDOS, por cada una de las partes los cuales todos fueron objeto de contradictorio de conformidad a lo establecido en el articulo 356 de la ley adjetiva procesal estos fueron: 1-) EGAR MOLLANO, 2-) ENGER BERNARDO FRANCO GARCIA, 3-) FERNANDO JOSE RODIGUEZ AUMAESTRE, 4-) YONNY BIRGILIO, MOLERO, 5-) LEONIDES MARGARITA, 6-) ORTIZ GALEA ALEXIS, 7-) SULBRAN JOSE, 8-) JOSE RONDON, 9- ) CORREA CARLOS, 10-) LOPEZ ERNESTO JOSE, 11-) ALBARO BERMUDEZ, 12-) OSCAR JOSE OLIVAES, 13-) EUCLIDES LONGAR, 14-) RAFAEL NOGUERA LONGAR, 15-)JOSE RAIMUNDO RONDON, 16-) LENIS DEL VALLE ROJAS SOTILLO, 17-) YIMI CHARRIA 18-) ISIDRO CABELLO, 19-) GERARDO SEPUBEDA BETANCORT, 20-) WILIANS VASQUEZ. 21-) JOSE RUIZ. Así como las pruebas documentales debidamente admitidas por Juez de Primera Instancia Penal en Función de Control N° 3 su oportunidad Procesal, de conformidad a lo previsto en el articulo 399 ordinales 1° y 2° y las nuevas pruebas solicitada por la defensa, en el debate oral y publico de conformidad a lo establecido en el articulo 339 ejusdem a fin garantizar el debido proceso, establecido en el articulo 49 y la tutela jurídica efectiva articulo 26 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en armonía con lo establecida en el articulo 13 , la búsqueda de la verdad, de la ley adjetiva procesal. Las cuales fueron admitidas en su oportunidad procesal por el Tribunal de Control tres.

DECLARADO CERRADO PARCIALMENTE EL DEBATE

Por cuanto fue promovido como testigo un adolescente en el Juicio oral y público, y fue solicitado por las partes, es decir, la Fiscalia del Ministerio Público y las defensa, tanto privadas como pública, que dicha declaración fuese realizada a puertas cerradas con la finalidad de que el mismo rindiera su deposición, sin sentir la presión del público presente, ya que la sala se encontraba llena de personas y a los fines de resguardar la integridad de este adolescente como el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, el cual establece el interés superior del Niño, como una garantía a la cual todos los jueces de la República, debemos darle estricto cumplimiento, por lo que el Tribunal en garantía de que el adolescente rindiera su deposición de manera tranquila y sin la presencia de un publico que pudiera ponerlo nervioso o que de alguna manera se viera afectado para deponer con tranquilidad, se declaro con la solicitud realizada por las partes y se realizo la declaración de este adolescente a puertas cerradas, declarando parcialmente cerrado el debate, conforme a lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

1- ) EDGAR ALEXANDER MOYANO, titular de la Cédula de Identidad Nro. 22.723.484, de 14 años de edad y de conformidad con lo establecido en el articulo 333 ordinal 4to del Código orgánico Procesal penal se procedió a desalojar el publico de la sala y a tomarle declaración al referido adolescente a puertas cerradas quien sin juramento expuso:

Quien a solicitud de la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a mostrarle el folio numero 56 inserto en la presente causa y le preguntó si era su letra y manifestó que Si.

“En esa noche el señor GENDRY, llegaron unos encapuchados a las 08 o 09 de la noche y empezaron a disparar y yo salí corriendo y me metí debajo de la cama GENDRY estaba acostado y empezaron a echar plomo entraron como 4 mas o menos lo sacaron a el para afuera yo me quedé debajo de la cama después me sacaron a mi y nos montaron en un carro, a mi me preguntaron que si yo sabia de la droga y le dije que no que no sabia nada de eso nos llevaron para la policía y después me llevaron para mi casa.”

DE LA PENALIDAD

Establece el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, una pena de prisión de ocho (08) a diez (10) años, lo que llevado a su término medio de conformidad con la norma del artículo 37 del Código Penal, queda en nueve (09) años de prisión. Ahora bien, por cuanto el fiscal del Ministerio Público, imputo y demostró además la comisión de los delitos de Tráfico de Armas de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, el cual establece una pena de cinco (05) a ocho (08) años de prisión, y conforme a lo previsto en el artículo 88 de la norma sustantiva penal el cual establece que al culpable de dos o más delitos que merecieren pena de prisión sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros. Así entonces tenemos que el tipo penal tiene una pena de cinco a ocho años, por lo que en aplicación al término medio, la pena que se le debía aplicar es de seis (06) años y seis (06) meses, y la mitad de dicha pena es de tres (03) años y tres (03) meses. De igual manera imputo y demostró el Fiscal del Ministerio Público, la comisión del delito de Uso de Niños o adolescentes para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual tiene una pena de uno (01) a tres (03) años de prisión, por lo que en aplicación del artículo 37, la pena que debía aplicarse es de dos (02) años de prisión, ahora bien, en atención al artículo 88 de la norma sustantiva penal, la pena correspondiente en el presente caso es de Un (01) año de prisión. En relación al último tipo penal imputado como lo es el delito de Almacenamiento de Materiales Peligrosos y Uso de Adolescentes para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 83 de la ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, el cual tiene una sanción de tres (03) meses a un (01) año de arresto, por lo que en atención al artículo 88 del Código Penal Venezolano, debe convertirse la pena de arresto por la de prisión, quedando esta en siete (07) meses y quince (15) días de prisión, y en estricta observancia de la referida norma la pena a aplicar por este tipo penal, sería de tres (03) meses, siete (07) días y doce (12) horas de prisión, por lo que la pena a aplicar en su totalidad es de trece (13) años, seis (06) meses, quince (15) días y doce (12) horas de prisión. Ahora bien este Tribunal atendiendo al contenido del artículo 74 de la norma penal vigente por cuanto no se determino, no demostró que las personas de los ciudadanos GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO y JOSE DEMETRIO GIBORY, presentaran antecedentes penales, lo cual hace potestativo por parte de la juzgadora el considerar tal circunstancia como atenuante de acuerdo al artículo 74 numeral 4 ejusdem para rebajar la pena en menos del término medio sin bajar del límite inferior de la que corresponde al delito, decidiendo, en consecuencia, este tribunal Mixto hacer reducción de la pena a cumplir, siendo, por tanto, la pena de prisión a cumplir por los precitados ciudadanos la de DOCE (12) AÑOS, SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DIAS. Así mismo, quedan condenados a las penas accesorias establecidas en el artículo 13 ibidem, esto es, la interdicción civil durante el tiempo de la pena, la inhabilitación política mientras dure la misma y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, desde que ésta termine. Se fija provisionalmente como fecha de culminación de la condena el día Ocho (08) de Mayo del año dos mil diecinueve (2019), toda vez que la aprehensión de los ciudadanos GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO y JOSE DEMETRIO GIBORY se materializó en data veintitrés (23) de Septiembre del año dos mil seis (2006), llevando para la fecha de emitirse decisión un tiempo de detención de UN (01) AÑO, UN MES (01) Y DOCE (12) DÍAS.

Y, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 254 ejusdem, no se condena a los ciudadanos GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO y JOSE DEMETRIO GIBORY al pago de las costas procesales a que se contrae el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

DE LA CONFISCACIÓN

De conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecidos en los artículos 66 y 67 de la ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia v Estupefacientes y Psicotrópicas, SE ORDENA LA CONFISCACION DE LOS BIENES INCAUTADOS EN EL PROCEDIMIENTO, los cuales se ponen a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas, (ONA), la Finca “Kiljosnay” ubicada en la carretera La Florida-El Moriche, sector El Zamuro, jurisdicción del Municipio Tucupita del Estado Delta Amacuro, cuyos linderos son: NORTE: Carretera principal El Zamuro. SUR: Orillas del caño Manama ESTE: Comunidad El Zamuro. OESTE: Con la Finca perteneciente al ciudadano Valderrey. Las 102 reses, especificados de la siguiente manera: 19 búfalas, 05 búfalos, 28 becerros, 24 vacas, 17 becerros, 5 toros, 4 novillas, 02 caballos, 01 yegua, 13 cerdos. 4.3 Asimismo el tractor de color verde con amarillo marca John Deere y la embarcación tipo “balaju”, sin nombre ni matricula de colores negro y azul, provisto de dos motores Yamaha de 200 hp cada uno. Los siete (07) tambores plásticos con capacidad para doscientos litros contentivos de un líquido de color rojizo de olor fuerte y penetrante característico o similar al combustible denominado gasolina, con la cantidad de 1400 litros aproximadamente, se pone a la orden del Ministerio de Energía y Petróleo. Las armas y municiones arriba mencionadas se ponen a la orden de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional. A fin deque tome las medidas necesarias de la debida custodia, conservación y administración de los recursos a fin de evitar que se alteren, desaparezca, se deteriore, pudiendo esto designar depositarios o administradores especiales quienes deberán presentar informe periódicamente de evaluación y seguimiento de su gestión. Así Se declara.

D I S P O S I T I V A
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Mixto de Primera Instancia Penal en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, con sede en la ciudad de Tucupita, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, con fundamento en los artículos 13, 22 y 365, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECIDE: POR MAYORIA DE VOTOS.
PRIMERO: DECLARA: CULPABLE al ciudadano GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO, de nacionalidad venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, nacido en fecha 22-09-1.972, de 34 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el sector El Zamuro, vía Manamito, Finca KILJOSNAY, titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.213.573; por ser autor responsable de la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, Previstos y Sancionados en los artículos 31 de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Trafico de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo en su artículo 09 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; Almacenamiento de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, Uso de Niños y Adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente. En consecuencia y de conformidad con lo establecido en los artículos 367 y 363 ambos del Código Orgánico Procesal Penal se CONDENA a cumplir la pena de prisión de DOCE (12) AÑOS SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DÍAS, quedando igualmente condenado a las penas accesorias establecidas en el artículo 13 del código penal, esto es, la interdicción civil durante el tiempo de la pena, la inhabilitación política mientras dure la misma y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, hasta que termine. Se fija provisionalmente como fecha de culminación de la condena el día Ocho (08) de Mayo del año dos mil diecinueve (2019), toda vez que la aprehensión del ciudadano GENDRY ASDRUBAL se materializó en data veintitrés (23) de Septiembre del año dos mil seis (2006), llevando para la fecha de emitirse decisión un tiempo de detención de UN (01) AÑO, UN MES (01) Y DOCE (12) DÍAS.
SEGUNDO: SE DECLARA CULPABLE al ciudadano JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, de 64 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio abogado, residenciado en Los Apamates, casa Kilkenys de Tucupita, Estado Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad Nro. V-02.256.491, por ser cooperador en la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, Previstos y Sancionados en los artículos 31 de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Trafico de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo en su artículo 09 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; Almacenamiento de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, Uso de Niños y Adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente. En consecuencia y de conformidad con lo previsto en los artículos 367 en relación con el artículo 363 se CONDENA a cumplir la pena de prisión de DOCE (12) AÑOS SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DÍAS, quedando igualmente condenado a las penas accesorias establecidas en el artículo 13 del código penal, esto es, la interdicción civil durante el tiempo de la pena, la inhabilitación política mientras dure la misma y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, hasta que termine. Se fija provisionalmente como fecha de culminación de la condena el día Ocho (08) de Mayo del año dos mil diecinueve (2019), toda vez que la aprehensión del ciudadano JOSE DEMETRIO GIBORY se materializó en data veintitrés (23) de Septiembre del año dos mil seis (2006), llevando para la fecha de emitirse decisión un tiempo de detención de UN (01) AÑO, UN MES (01) Y DOCE (12) DÍAS.
TERCERO: Se mantiene la medida judicial de privación de libertad contra el ciudadanos José Demetrio Gibory, titular de la cedula de identidad N° V 2.256.491 y Gendry Asdrúbal Cedeño. Cedula de identidad N° 11.213.573. UT supra identificados, al ser estos condenados a una pena privativa de libertad mayor de cinco años, debiendo permanecer el ciudadano GENDRY ASDRÚBAL CEDEÑO, recluido en el Reten Policial de Guanina hasta tanto sea designado por el Ejecutivo Nacional el establecimiento penal en el cual dará cumplimiento a la condena corporal, en cuanto al ciudadano JOSE DEMETRIO GIBORY, se acuerda mantener por su estado de salud en el Hospital Luis Razzetti de esta ciudad, hasta tanto sea designado por el Ejecutivo Nacional el establecimiento en el cual de cumplimiento a su pena corporal.
CUARTO: No se imponen costas procesales a los precitados ciudadanos de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 254 ejusdem.
QUINTO: De conformidad a lo establecido en el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia v Estupefacientes y Psicotrópicas, SE ORDENA LA CONFISCACION DE LOS BIENES INCAUTADOS EN EL PROCEDIMIENTO, y en consecuencia, se pone a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas, (ONA), la Finca “Kiljosnay” ubicada en la carretera La Florida-El Moriche, sector El Zamuro, jurisdicción del Municipio Tucupita del Estado Delta Amacuro, cuyos linderos son: NORTE: Carretera principal El Zamuro. SUR: Orillas del caño Manama ESTE: Comunidad El Zamuro. OESTE: Con la Finca perteneciente al ciudadano Valderrey. Las 102 reses, especificados de la siguiente manera: 19 búfalas, 05 búfalos, 28 becerros, 24 vacas, 17 becerros, 5 toros, 4 novillas, 02 caballos, 01 yegua, 13 cerdos. 4.3 Asimismo el tractor de color verde con amarillo marca John Deere y la embarcación tipo “balaju”, sin nombre ni matricula de colores negro y azul, provisto de dos motores Yamaha de 200 hp cada uno. Los siete (07) tambores plásticos con capacidad para doscientos litros contentivos de un líquido de color rojizo de olor fuerte y penetrante característico o similar al combustible denominado gasolina, con la cantidad de 1400 litros aproximadamente, se pone a la orden del Ministerio de Energía y Petróleo. Las armas y municiones arriba mencionadas se ponen a la orden de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional. A fin deque tome las medidas necesarias de la debida custodia, conservación y administración de los recursos a fin de evitar que se alteren, desaparezca, se deteriore, pudiendo esto designar depositarios o administradores especiales quienes deberán presentar informe periódicamente de evaluación y seguimiento de su gestión.
SEXTO: Se declara CON LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Público y SIN LUGAR la solicitud de los defensores de los acusados, en virtud de la sentencia condenatoria dictada.
Se aplicaron los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, artículo 09 de la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada, artículo 83 de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos peligrosos, articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, así como los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 199, 363, 364 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, 37, 83, 88, y 74 del Código Penal Venezolano”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

En fecha, 18 de marzo de 2008, se realiza la Audiencia Oral y Publica, donde el representante del sentenciado JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, manifiesta lo siguiente :
Defensor Privado; Abogado PEDRO MARQUEZ quien expuso: “Buenos días, esta Defensa ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto por ante la Oficina Receptora de Documentos de éste Circuito Judicial Penal, contra la sentencia definitiva proferida por el Tribunal Mixto en fecha 15/08/2007 y publicada en fecha 09 de Noviembre de 2007 y que condenó a nuestro defendido JOSE DEMETRIO GIBORY a cumplir una pena de 12 años 7 meses 15 días por la presunta comisión de los delitos a que se contrae la sentencia recurrida bajo la modalidad de encubridor de igual manera ratifico los fundamentos de derecho a que se contrae el mencionado recurso así como también todas y cada una de las pruebas promovidas en su oportunidad razón por la cual solicitamos que el mismo sea declarado con lugar, sin embargo, solicito a esta Honorable Corte de Apelaciones y muy especialmente al Magistrado Ponente que sobre la base del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y una vez analizada la causa o asunto respectivo constate la existencia de un vicio de orden constitucional que acaeció en la fase inicial del proceso y de manera específica en la fase de investigación y que hasta la presente fase procesal se ha mantenido aún siendo denunciado en las demás fases del proceso, vicio que menoscabó el derecho a ser oído de nuestro defendido y el derecho a la defensa y el cual me permito señalar en este acto, los hechos que dieron origen a la sentencia recurrida tuvieron su génesis el 22 de septiembre de 2006, el 23 del mismo mes nuestro defendido acude voluntariamente al destacamento 911 de la Guardia Nacional y declara, el 24 de ese mismo mes; el Ciudadano GENDRY CEDEÑO hace acto de presencia ante los Organismos Policiales correspondientes, en fecha 27 de Septiembre de ese mismo año, el Fiscal Sexto del Ministerio Público solicita se libre una orden de aprehensión contra nuestro defendido, el Juez de Control decreta la orden de aprehensión contra nuestro defendido mediante boleta de fecha 27/09/2006, pero ha debido constatarse si la representación fiscal había dado cumplimiento a las exigencias del Código, es decir, si nuestro defendido ostentaba la posición de imputado, se debió constatar si había sido notificado, y era la única forma que tenia de defenderse, el Juez de Control no subsanó el vicio correspondiente. Señores Magistrados, esa falta de citación de notificación, por parte del Ministerio Público tal como lo establece el artículo 49 Constitucional, y los artículos 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, nuestro representado no pudo oponer la defensa del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se le violaron los derechos, tal como lo señala el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14 numeral 3 literal A, en el proceso (el cual fue citado por el Defensor Privado) y la Convención Americana de Derechos Humanos (el cual fue citado por el Defensor Privado) así como la Circular 285 de fecha 20/04/2004 número DRD14196-2004 que reitero es vinculante para todos los Fiscales del Ministerio Públicos, que reitero, la falta de investigación, citación e imputación son violaciones al debido proceso y dan lugar a la nulidad absoluta, en virtud de la inexistencia de ese acto de imputación formal el cual no puede ser considerado de ninguna forma como un formalismo sino que el mismo es esencia y en tal sentido, solicito primero: Se retrotraiga la causa seguida a nuestro representado judicial al estado de que el Ministerio Público dicte el acto formal de imputación y que como consecuencia de esa imputación conforma a los artículos 25 constitucional y 190 191 y192 Código Orgánico Procesal Penal, se declare la nulidad absoluta de todos los actos subsiguientes a ese vicio procesal, y conforme al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal se deje sin efecto la orden de aprehensión judicial en contra de nuestro defendido, pues mantener los efectos de tal medida una vez decretada la reposición. Sería vulnerar el contenido del artículo 44 Constitucional, no tendría peso jurídico para mantener tal medida de coerción. Segundo: como consecuencia de esa reposición lo que conlleva a la nulidad de todos los actos, inclusive la sentencia se ordene la entrega de los bienes incautados y confiscados en las autoridades respectivas, se libren los oficios respectivos, se libre la boleta de excarcelación desde esta misma sala, me permito consignar sendos precedentes jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, donde en casos similares se repuso la causa, de fecha 16/11/2006 expedientes N°2006-232 y 2005-398 a los efectos de ilustración”.

Seguidamente, se le otorgò el derecho de palabra al representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, Dr. ALFREDO CONTRERAS (Fiscal Sexto Comisionado del Ministerio Público) quien expuso:

“Buenos días, en mi condición de Fiscal Sexto Comisionado del Ministerio Público, ratifico en todas y cada una de sus partes la contestación hecha por el Ministerio que represento en fecha 17/01/2008 a los Recurso interpuesto por la Defensa en el presente Recurso contra decisión pronunciada en fecha 15 de Agosto de 2007 y publicada el 09 de Noviembre de 2007, el Ministerio Público, considera que dicho Juicio y el acto con el cual concluye la decisión pronunciada cumplió con las exigencias y requisitos de la norma procesal penal se dio cabal cumplimiento al principio de oralidad se llegaron las pruebas de manera oral al juicio las partes intervinientes ejercieron el control concluyendo en sentencia condenatoria, en la cual se haya responsable como cooperador al Ciudadano JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, del delito contenido en el artículo 31 Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS), Tráfico de Arma de Fuego, previsto en el artículo 9 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, Almacenamiento de Sustancias Peligrosas, previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica sobre desechos y materiales peligrosos y Uso de Adolescentes para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Cumplidos los principios rectores establecidos en los artículos 363, 364, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal solicito, se declare sin lugar la apelación interpuesta por la Defensa, segundo: Ratifiquen en todas y cada una de sus partes por ser ajustada a derecho y a los hechos debatidos en la Audiencia considera el Ministerio Público como garante del Principio de legalidad y vigencia de la Constitución y las leyes que desde el principio de la investigación se violaron normas de rango constitucional, la parte imputada tuvo las oportunidades que garantizan la Constitución Nacional y la Ley para proponer alegatos ante el Ministerio Público, no puede pretender retrotraer etapas ya superadas, recordemos que no existen nulidades per. se, en ese sentido ratifico la solicitud de declarar sin lugar el Recurso para el cual fuimos convocados a debatir se ratifique la decisión pronunciada por el Tribunal Mixto de Juicio publicada el 09/11/2007 solicito les ilumine la providencia con la sabiduría necesaria para tener claridad y encontrar la luz de la verdad en el presente asunto”.

Acontinuaciòn, el ponente, pasa a dejar asentado lo observado. Tanto en las actas que conforman el asunto principal, como lo expuesto por la defensa. Visto, lo señalado por la defensa del sentenciado JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, se aprecia que es cierto que la Fiscalìa del Ministerio Pùblico no lo imputò de conformidad con el artìculo 124 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, para luego proceder a solicitar su Privación Judicial Preventiva de Libertad ante el Tribunal Tercero de Control en lo Penal de esta Jurisdicción; también, es cierto que en la Audiencia realizada el 18 de octubre de 2006, por el Tribunal Tercero de Control, con el fìn de oír al imputado, la defensa no impugnó esa falta de imputación, y tampoco manifestò la violación de ese derecho por parte de la Fiscalìa del Ministerio Pùblico en el recurso de apelación de esa decisión.

En fecha 02 de diciembre de 2006, la Fiscalìa del Ministerio Pùblico, presentò los cargos en contra del hoy sentenciado JOSE DEMTERIO GIBORY ARZOLAY. En la Audiencia Preliminar, de fecha 14 de marzo de 2007, su nuevo defensor Dr. PEDRO JESUS MARQUEZ, alega por primera vez ante el Tribunal Tercero de Control, que en base a que a su defendido la Fiscalìa no lo había notificado de la investigación que se estaba llevando a cabo y como consecuencia no lo imputò, solicita la nulidad de todos los actos realizados, inclusive el auto de Privación Preventiva Judicial de la libertad del referido ciudadano. El Tribunal le negó esa solicitud motivadamente. Sobre esta decisión, la defensa, tampoco ejerció ningún tipo de recurso.

En el juicio oral y publico, la defensa expuso nuevamente la falta de imputación de su defendido, en el cual este fue sentenciado por Cooperador en la comisión de los delitos de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Trafico de armas de fuego, Almacenamiento se Sustancias Peligrosas y Uso de Niños Para delinquir. De esa decisión, la defensa ejerciò el recurso de apelación, de conformidad con el artìculo 452 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, limitándose a impugnar la decisión únicamente de acuerdo a los numerales de este artículo, sin nombrar algún otro elemento de convicción para solicitar la anulación de la sentencia. Sin embargo, en la Audiencia Oral y Pùblica, realizada ante esta Corte de Apelaciones, con la presencia de todas las partes, la defensa, centro su apelación en manifestar que su defendido no fue imputado por la Fiscalìa del Ministerio Pùblico y que eso le violó el derecho a la defensa.

En conclusión, quien suscribe, observa que al sentenciado, en toda la etapa del proceso, no se le han violado sus derechos Constitucionales y legales, debido a que desde el inicio de la investigación de los referidos delitos, èl, ha tenido un defensor, la Fiscalía del Ministerio Pùblico, solicito su detenciòn ante el Tribunal Tercero de Control en lo Penal, apoyándose, con una cantidad de investigaciones previamente realizadas, que ponían en duda la conducta de este sentenciado, además, la suma de esos delitos, tienen una pena superior a los diez años, la cual hace posible el peligro de fuga. También, el Juez de Control, le leyó sus derechos Constitucionales. En la Audiencia Preliminar, es donde por primera vez, la defensa alega la falta de imputaciòn de su defendido, en la cual, el Tribunal la declarò sin lugar, decisión, que no impugno con los recursos establecidos en las leyes y el Còdigo Orgànico Procesal Penal. En el Juicio Oral y Pùblico, èl sentenciado y su defensor, de una manera libre, sin coacción y apremio, debatieron y contradijeron todas las pruebas y lo dicho por la contraparte. En este acto, el sentenciado, desarrollò y ejecutò todos sus derechos y garantías Constitucionales. Igualmente, se observa, que esa falta de derecho a la defensa y falta de imputaciòn, que està alegando la defensa por parte de la Fiscalìa del Ministerio Pùblico a su representado, la está haciendo de manera extemporánea. Y ASI SE DECIDE.

Ahora, vamos a pasar analizar el escrito del Recurso de Apelación, ejercido por la defensa del sentenciado JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY.

Primer motivo : “De conformidad con el artículo 452 numeral primero del Còdigo Orgánico Procesal Penal…La Juez de la recurrida incurrió en violación de normas relativas a la oralidad por cuanto valorò actas levantadas por los funcionarios Policiales en la etapa investigativa y en tal sentido expresa en su decisión cuando se refiere a la entrevista rendida por el adolescente ALEXANDER MOYANO, en fecha 23 de septiembre de 2006, por ante el destacamento de vigilancia fluvial Nª 911 de la Guardia Nacional de Venezuela…así como también a la entrevista rendida por ENGELBERT ALDHOUX GARCIA, en fecha 30-10-2006, rendida ante el despacho de la Fiscal Sexta de esta Jurisdicción…la cual se estimó, apreció y valoró de una forma total ya que la misma fue admiculada con la declaración rendida por este en la sala de audiencias…entrevista a LONGAR ARCADIO EUGENIO, funcionario Policial Adscrito a la Policía de este Estado de fecha 13-11-2006, rendida ante el despacho de la Fiscal Sexta de esta Jurisdicción, quien entre otras cosas manifestó que SR. GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO, le pidió que le prestara el teléfono para llamar a Gibory, el cual indico que en su finca se habían un presunto secuestro y que había…la cual se estimo, apreció y valoró de una forma total ya que la misma fue admiculada con la declaración rendida por este en la sala de audiencias…Declaración rendida, en fecha 23 de septiembre del 2006, por nuestro defendido JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, la cual fue incorporada al debate oral y pùblico por su lectura la cual se estimó, apreció y valoró de una forma parcial y que la Juez adminículo a la declaración rendida por èste en la sala de audiencias, de la cual segùn el Tribunal se desprende que èl era el propietario de la Finca Kiljosnay”.

Continua el recurrente : “Es evidente que al darle la ciudadana Juez, validez a unas entrevistas rendidas por ante un órgano de Investigación Penal como lo manifestó, por encima del testimonio rendido por los mismos por ante el Tribunal de Juicio, violó el Tribunal el Principio de oralidad establecido en el artìculo 14 del Còdigo Orgànico Procesal Penal…además… al valorar estas entrevistas manifiesta que las mismas fueron concatenadas con la declaraciòn de los funcionarios de la Guardia Nacional : TT (GN) GERARDO SEPULVEDA BETANCOURT, STTE, (GN) ALEXIS ORTIZ GALEA, STT (GN) FERNANDO RODRIGUEZ AUMAITRE, C/2 (GN) JHONNY MOLERO GODOY, C/2 (GN) JOSE SULBARAN GONZALEZ”…

En respuesta a esta denuncia, se aprecia que el Tribunal Tercero en Funciòn de Control, en la Audiencia Preliminar de fecha 14 de marzo de 2007, decidiò admitir entre las pruebas promovidas por la Fiscalìa del Ministerio Publico, las : actas levantadas por los funcionarios Policiales en la etapa investigativa, como la entrevista rendida por el adolescente ALEXANDER MOYANO, en fecha 23 de septiembre de 2006, por ante el destacamento de vigilancia fluvial Nª 911 de la Guardia Nacional de Venezuela ,así como también a la entrevista rendida por ENGELBERT ALDHOUX GARCIA, en fecha 30-10-2006, rendida ante el despacho de la Fiscal Sexta de esta Jurisdicción, entrevista a LONGAR ARCADIO EUGENIO, funcionario Policial Adscrito a la Policía de este Estado de fecha 13-11-2006, rendida ante el despacho de la Fiscal Sexta de esta Jurisdicción, Declaración rendida, en fecha 23 de septiembre del 2006, por el sentenciado JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY. Estas actas, fueron ratificadas en el Tribunal de Juicio, tanto por los funcionarios policiales como por el adolescente, donde estos ciudadanos aportaron sus declaraciones libremente sin coacción alguna, fueron preguntados y repreguntados por la representación Fiscal, la defensa, los escabinos y la jueza, se cumplieron los principios de contradicción y de la inmediación de las pruebas. Esta apreciación encuadra perfectamente en la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, Nª 1303, de fecha 20-06-05.

Segunda denuncia :” Con fundamento en el artìculo 452 numeral 2 del Código Orgánico procesal Penal; referido a la falta de motivación de la sentencia, denunciamos la infracción cometida por el Tribunal Ùnico de Juicio…al violentar el mismo el contenido de los artìculos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolìvariana de Venezuela en concordancia con el artìculo 364 numeral 3, de la Ley adjetiva penal, por cuanto dicho Tribunal al momento de decidir…manifestò” :

“En tal sentido este Tribunal, procede a señalar los fundamentos de hecho y de derecho que le permiteron emitir la presente decisión de manera suscinta, que respecto a los hechos punibles al acusado JOSE DEMETRIO GIBORY…el mismo asumió que visitaba poco la finca de su propiedad debido a su enfermedad y a preguntas realizadas por el representante del Ministerio Pùblico, manifestò que no sabìa cuanto ganado tenìa y que para el año 2003 le pagaba al señor GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO, la suma de 2.600.000 y que la misma le reportaba beneficios cada tres (3) años cuando vendìa el ganado. ¿ Entonces en base a que èl determinaba esas ganacias si no sabìa lo que tenìa en la finca de su propiedad ? nos llevò a la convicción que la misma era utilizada para los fines señalados por el Ministerio Publico en su acusaciòn Fiscal, asì como la declaraciòn de los funcionarios ENGELBERT FRANCO GARCIA, BERMUDEZ, FERNANDO JOSE RODRIGUEZ AUMAITRE, ALEXIS ORTIZ GALEA, SULBARAN JOSE… Por ultimo la declaraciòn de Gerardo Sepúlveda Betancourt, Jefe de la Comisiòn que resumiò las actuaciones de èste quedando contestes las declaraciones por estos funcionarios. Sumado ello a las declaraciones rendidas por los funcionarios del destacamento 911 de la Guardia Nacional…en el procedimiento de fecha 22 y 23 de septiembre del 2006 en el sector el zamuro P5 vìa Manamito, finca KILJOSNAY, asì como el resultado de la experticia quìmico-botanica…Quedo Demostrado su Autorìa, en los delitos imputados por el Ministerio Pùblico como lo son OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO, ALAMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, igualmente quedò demostrado la CULPABILIDAD estos ciudadanos”

Continua el recurrente : “De las citas antes transcritas se evidencia que lo demostrado en el debate Oral y Publico, fue la comisiòn de un hecho punible màs no la culpabilidad de nuestro defendido ni su participación en los delitos de : OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO, ALAMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, (y que la Juez confundiò con Autorìa ) (Ver Acta de fecha 15-09-2007, porque la recurrida no señala en la sentencia de una forma sistemàtica y analìtica, con cuales pruebas de las judicializadas en el debate quedò demostrada esa participación”….

En respuesta a esta segunda denuncia, se aprecia que la sentenciadora a quo, al establecer la responsabilidad del sentenciado JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY por los delitos imputados, fue valorando cada prueba de la siguiente manera : “GERARDO SEPULVEDA BETANCOURT; Se aprecia, estima y valora la testimonial, rendida por este funcionario adscrito a la Guardia nacional… la cual se adminicula con la rendida por los otros funcionarios Jhonny Molero Godoy, Alexis Ortiz Galea, José Sulbaran González y Fernando Rodríguez Aumaitre, todos estos funcionarios conformaban la comisión la cual se traslado en el Fundo donde se incauto la droga, las armas y las sustancias nocivas. De igual manera se adminicula y concatena con el acta policial suscrita por estos funcionarios en la cual se realizo la incautación de la sustancia, todas las declaraciones de estos funcionarios actuantes en el procedimiento fueron contestes en sus declaraciones y todas guardan estrecha relación, de igual manera se adminicula y concatena la declaración rendida por este funcionario, con el acta de retención de objetos, de fecha 23-09-2006, referidos a todos los objetos incautados en el procedimiento, las panelas de drogas, la embarcación, las armas, las sustancias nocivas, acta de retención a la cual se le dio lectura conforme a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera ratifico el deponente el acta de identificación de sustancia incautada de fecha 23 de septiembre del año 2006, cursante al folio cuarenta y seis (46) de la primera pieza de la presente causa, a la cual se le dio lectura y fue apreciada y valorada por este Tribunal constituido de manera Mixta, de igual manera se valora y aprecia el acta de cadena de custodia cursante a los folios 47, 48 y 49 de la primera pieza de la presente causa a la cual se le dio lectura y se aprecio en su totalidad por cuanto el funcionario que la suscribe fue objeto del contradictorio por las partes. De igual manera se adminicula y concatena el acta de Inspección ocular, de fecha 26-09-2006, en la cual deja constancias de las características de lugar de los hechos, a la cual fue incorporada al juicio por su lectura, por lo que se aprecia y se valora por este Tribunal constituido de manera mixta”.

De esa forma, la sentenciadora, suscribió cada una de las pruebas, evacuadas, copiando el texto integro de lo dicho por cada uno de los testigos, lo manifestado por los expertos y transcribiendo de manera completa las actas policiales y demás documentos evacuados en el juicio, luego procedió a valorarlas individualmente, de manera general, sin explicación de que es lo que se quiere probar con cada una de esas pruebas y finalmente las relacionó con las otras pruebas evacuadas , mencionándolas únicamente de manera genérica, sin especificar en que elementos esas pruebas guardaban relación entre si.

En el Código Orgánico Procesal Penal, explica : que la motivación del análisis de prueba debe hacerse conforme al numeral 3 del articulo 364, en párrafos perfectamente delimitados, los hechos que el Tribunal consideró efectivamente probados, valorando las pruebas según su conciencia. Esta narración de los hechos debe ser de la redacción propia del sentenciador, con expresión clara y precisa de cuales son los elementos de prueba en que se apoya, pero en modo alguno es aceptable como fundamento de la sentencia, esa manera que consiste en la trascripción literal de las declaraciones de testigos, expertos, actas policiales y documentos, sin análisis ni criterio selectivo alguno. Este tipo de decisión debe ser rechazado como inmotivado, porque ciertamente no dice nada.

Con este método de valoración de las pruebas, aplicado por la sentenciadora, se le violó de manera clara el derecho a la defensa al sentenciado JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debido a que los delitos : Cooperador en OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO, ALAMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, no fueron motivados con los elementos necesarios que indicaran que la conducta asumida por ese ciudadano en los hechos investigados, encuadrara perfectamente y sin duda en estos delitos, para declararlos culpables, y no como se decidiò, que luego de transcribir todas las pruebas, sin analizarlas ni compararlas, se sentenciò. Lo que ocasiona que este sentenciado, no conozca la realidad del porque se le esta sancionando.

En decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casaciòn Penal, con respecto a la motivación de las decisiones, señala lo siguiente :

" Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. -Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal. -Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y -Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal". Por otra parte este Tribunal considera lo siguiente: La prueba penal, en nuestros días puede caracterizarse por la utilización de las novedades técnicas y científicas para el descubrimiento y la valoración de los datos probatorios y la consolidación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de sus resultados. José Caferata Nores, en su obra la prueba en el proceso penal, señala la importancia de la evacuación de las pruebas en el debate oral: “ la convicción de culpabilidad necesaria para condenar únicamente puede derivar de los datos probatorios legalmente incorporados al proceso, son las pruebas, no los jueces las que condenan; ésta es la garantía. La prueba, por insustituible como fundamento de una condena es la mayor garantía frente a la arbitrariedad punitiva.”

De acuerdo al nuevo sistema la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana critica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados al caso concreto.

En sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Exp.04-2252.sent.Nª 345, fecha 31-03-05, del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, manifiesta lo siguiente :

“La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un estado de derecho y de justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias : 1) que las sentencias sean motivadas y 2) que sean congruentes”.

Quien suscribe, esta decisión, observa, que, como consecuencia de la omisión en la motivación de la sentencia emitida por el Único Tribunal de juicio de este Estado, de fecha 09 de noviembre de 2007, lo más prudente y ajustado a derecho es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados PEDRO JESUS MARQUEZ y ROGER RONDON, quienes actúan en representación del sentenciado JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, y proceder anular esa decisión, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En base, a que el sentenciado GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO, se encuentra en esta misma situación, quien también fue perjudicado con ese pronunciamiento del Tribunal, se acuerda hacerle extensiva esta decisión, de conformidad con el al artìculo 438 eiusdem. Luego, proceder a realizarles un nuevo juicio ante un juez distinto al que decidiò. CUMPLASE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones de derecho ya expuestas, ESTA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: Primera. Parcialmente con lugar el recurso de apelación de sentencia, interpuesto por los Abogados PEDRO JESUS MARQUEZ y ROGER RONDON, quienes actúan en representación del sentenciado JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, mayor de edad, de nacionalidad venezolana, de profesiòn u oficio abogado, residenciado en los Apamates, casa KILKENYS, Tucupita, Estado Delta Amacuro y portador de la cedula de identidad Nª 2.256.491. : Segunda : Se anula la decisión emitida por el Tribunal Ùnico de Juicio, de fecha 09 de noviembre de 2007. Tercera: Procedase hacerles un nujevo juicio ante un juez distinto al que se pronunciò en contra de los ciudadanos JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY y a GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO. Cuarta : Mantengase la Medida Judicial de Privación de libertad a estos acusados . Quinta : Esta decisión se fundamenta en los artìculos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolìvariana de Venezuela, 22, 173, 191, 364 numerales 3 y 4, 438 y 452 numeral 2 del Còdigo Orgànico Procesal Penal. Remítanse las presentes actuaciones al Presidente del Circuito Judicial de este Estado. Regístrese y Publíquese. Cúmplase.-

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ARTURO GONZÁLEZ BARRIOS
JUEZ SUPERIOR

ABG. DIOSNARDO ANTONIO FRONTADO VARGAS

JUEZ SUPERIOR

ABG. DOMINGO ANTONIO DURÁN MORENO (Ponente)

JUEZ SUPERIOR

ABG. MIGUELANGEL ESCALONA
Secretario