Tucupita, 8 de Julio de 2009 199º y 150º ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2006-000773 ASUNTO : YP01-R-2008-000057 Ponente: Abg. ELENA DI CIOCCIO COMPETENCIA Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal con Competencia múltiple en lo Civil, Mercantil, Protección de Niños Niñas y Adolescentes, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, conocer del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado JOSE ALFREDO CONTRERAS, Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera instancia en función de Juicio Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en fecha 24 de Octubre de 2008. En fecha 16 de Diciembre de 2008, se dio entrada a la presente causa, por ante esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones con Competencia Múltiple y en la misma fecha una vez constituida se designó como Ponente a la Juez Superior Accidental SAMANDA YEMES GONZALEZ. (Consta al folio 56). En fecha 18 de diciembre de 2008, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, Acordó agregar copia certificada de la decisión con ocasión de la Inhibición planteada por los Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones, conformada por los Profesionales del derecho DOMINGO DURAN MORENO, ARTURO GONZALEZ BARRIOS Y DIOSNARDO FRONTADO VARGAS, en el Cuaderno Separado N ° YG01-X-2008-000006, la cual fue resuelta por esta Sala declarándose Con Lugar la referida Inhibición. (Consta al folio 57 al 63). Posteriormente en fecha 18 de diciembre de 2008 el Juez Superior Temporal Presidente de esta Sala Accidental presentó Acta de Inhibición en el Cuaderno Separado N ° YG01-X-2008-000007, relacionada con el presente Asunto. (Consta a los folios 64 al 67). En consecuencia, la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, según comunicación N° 058/2009 de fecha 03/02/2009, informa a esta Sala de la Aceptación como Juez Superior Accidental suscrita por el Abogado JOSE FRONTADO, para conocer el presente Asunto, en virtud de la Inhibición planteada por el Abg. ALEXIS DIAZ. Consta a los folios 69 al 70). Es en fecha 17 de febrero de 2009, cuando esta Sala Accidental una vez constituida por los Jueces Accidentales ADDA YUMAIRA ESPINOZA, SAMANDA YEMES GONZALEZ Y JOSE EUSEBIO FRONTADO JIMENEZ, se ABOCAN al conocimiento de la presente causa, designando como Ponente al Juez Superior Temporal Accidental JOSE EUSEBIO FRONTADO JIMENEZ. (Consta al folio 71). Ulteriormente, se admite el Recurso de Apelación de Auto en fecha 26 de febrero de 2009. En fecha 16 de Abril de 2009 se solicitó al Presidente de este Circuito Judicial Penal, a través de comunicación número 015-2009, se convoque un Juez Suplente para conocer del presente recurso, debido a reposo pre y post natal de la Juez Accidental, Samanda Yemes González, siendo designada la Abg. Elena Di Cioccio Muñoz, quien posteriormente en fecha 14 de Mayo de 2009 manifestó su aceptación y se aboca al conocimiento de la Causa en fecha 27 de Mayo de 2009. De la Ponencia. La presente causa fue remitida a la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, a cargo de los Abogados José Eusebio Frontado, Elena Di Cioccio y Ada Yumaira Espinoza, siendo Juez Presidente el Primero de los mencionados y Ponente el segundo que con tal carácter suscribe el presente fallo. De la Admisibilidad del Recurso de Apelación. En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiéndose la misma y pasando a estado de Sentencia las presente causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ejusdem. De la Motivación para Decidir. Del exhaustivo estudio del contenido del presente Recurso incoado por el ciudadano Abogado JOSE ALFREDO CONTRERAS BERMÚDEZ, Fiscal Sexto (Comisionado) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, actuante en el presente proceso judicial seguido a los ciudadanos JOSÉ DEMETRIO GIBORY ARZOLAY Y GENDRY ASDRÚBAL CEDEÑO; careado todo ello con la decisión objetada; esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones al respecto inscribe, que los principios de las leyes y la razón conducen en esta oportunidad al impugnante, de modo tal que el fallo objetado no se encuentra ajustado a Derecho y al criterio doctrinal aplicable a nuestro Derecho Positivo, por las razones que de seguida se elucidan: El quid de la apelación recae en refutar el proceder del A Quo en cuanto a desestimar la argumentos fiscales expuestos en audiencia especial convocada por el despacho jurisdiccional, donde se ventila el presente proceso penal, conforme a lo preceptuado en el artículo 244 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal referido al plazo de prórroga para el mantenimiento de la medida de Privación Preventiva Judicial de la Libertad, impuesta al acusado GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO y JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY, peticionado por el Ministerio Público, a efectos de que sea concedida prórroga para el Mantenimiento de la Medida de Coerción Personal; siendo que en tal acto procesal, el jurisdicente declaró SIN LUGAR, la solicitud de la referida prórroga y decretó a favor de los acusados de autos medida cautelar sustitutiva de la libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 1º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal. Percatado lo otrora apuntado, una vez traspolada la juez suscribiente en ponencia de esta Sala Colegiada, a las actuaciones procesales que anteceden las cuales fuesen remesadas a esta Instancia Superior a razón de la apelación sometida a nuestro criterio; se pudo percibir que el cimiento y fundamento de la deliberación proferida por el A Quo y la cual degenerase en impugnada por el hoy recurrente, despeña en razones erradas del Derecho, así pues el jurisdicente se pronuncia erradamente en cuanto al requerimiento formulado por el Representante del Ministerio Público, toda vez que decide celebrar la audiencia a que se refiere el segundo aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de los Jueces escabinos que constituyen el Tribunal Mixto, Ciudadanos: NURYS SALAZAR y JEAN CARLOS LUCES, a lo cual se opuso el Ministerio Público y sin embargo el jurisdicente celebró la audiencia con sus presencia, señalando como fundamentos de su decisión, que una vez analizadas las actas que integran la presente causa, constata que la apertura del correspondiente debate oral y público ha sido diferida por 12 oportunidades, en virtud que el representante fiscal no ha comparecido y que de conformidad a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que los acusados permanecen privados de su libertad por un lapso que ha superado los dos (2) años y que los diversos diferimientos han sido endilgables al Ministerio Público y no a los acusados y a sus defensores. (negrillas de esta Sala). Respecto a la duración de las medidas de coerción personal y su prórroga, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de conceder la prórroga, el principio de proporcionalidad. Conforme a la disposición transcrita, las medidas de coerción personal, independientemente de su naturaleza, están sometidas a un límite máximo de dos años, lapso que el legislador consideró suficiente para la tramitación del proceso. Por lo tanto la medida cautelar decae automáticamente, una vez transcurridos los dos años, aunque es probable que, para asegurar las finalidades del proceso, aún sea necesario someter al imputado o al acusado alguna otra medida cautelar que en todo caso debe ser menos gravosa. Como se observa el citado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo contempla la realización de una audiencia oral en aquellos supuestos en que el Ministerio Público o el querellante soliciten la prórroga del mencionado límite de dos años, lo cual se justifica porque la excepcionalidad de tal situación requiere oír a las partes, a fin de establecer la existencia de causas graves que demuestren que la cesación de la medida de coerción personal conllevaría a la impunidad, así como determinar la duración de la prórroga, considerando el principio de proporcionalidad que nunca supere la pena mínima prevista para el delito de que se trate. (Resaltado de esta sala). Observa esta sala, de las actuaciones procesales que en la audiencia celebrada por el A Quo, que fue fijada en virtud de la solicitud de prórroga de la Medida de Privación Preventiva Judicial de la Libertad, realizada por el Ministerio Público y de conformidad a lo establecido en el artículo en mención, no se debatió la solicitud del Abg. JOSE CONTRERAS, Fiscal Sexto Comisionado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, sobre el mantenimiento de la medida de coerción personal que recaía sobre los acusados, en virtud de la magnitud de los delitos por los cuales ambos ciudadanos son acusados, los cuales son considerados como delitos de lesa humanidad. El jurisdicente, sólo se limitó a emitir pronunciamiento tomando en consideración que los acusados permanecen privados de la libertad, por un lapso que ha superado los dos (2) años, y que han acaecido diversos diferimientos, por incomparecencia del Ministerio Público a la apertura del debate oral y público, lo cual justifica su decisión de sustituir la medida de Privación de Libertad, por las medidas cautelares sustitutivas de la libertad, establecidas en el artículo 256 numeral 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Sala Accidental que el Tribunal A Quo, incurre en error al no emitir pronunciamiento en relación a la gravedad de los delitos por los cuales son procesados los acusados, y declara SIN LUGAR, la solicitud de prórroga que en tiempo oportuno realizó el Ministerio Público. De la revisión realizada por esta Sala Accidental, a cada una de las actas de diferimientos del Debate Oral y Público, observa que si bien es cierto el dicho del Tribunal A Quo, en relación a los diversos diferimientos del debate Oral por la incomparecencia del Ministerio Público, consta que los mismos han sucedido por otros motivos y que el jurisdicente debió realizar las medidas necesarias para evitar que los diferimientos en la celebración del debate Oral y Público, se continuaran sucediendo por la incomparecencia del Ministerio Público y consta igualmente de la revisión de las actuaciones que no es sólo ese el motivo que ha impedido la celebración del nuevo debate Oral y Público en el tiempo estimado de dos (2) años; por lo que considera esta Sala Accidental que el Tribunal A Quo, debió fundamentar los motivos por los que declaró sin lugar la solicitud de prórroga realizada por el Ministerio Público, en virtud que el artículo 244 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, establece que tal solicitud se realiza cuando existan causas graves que así lo justifiquen y en el pronunciamiento del jurisdicente no señala la justificación de su decisión, de decretar sin lugar la solicitud fiscal. Así mismo consta en la decisión impugnada, que la audiencia en mención se celebró con la presencia de los escabinos que constituyen el Tribunal Mixto, por decidirlo así el Juez Profesional, en contrario a lo establecido en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que es atribución del Tribunal Mixto, el cual se compondrá de un Juez Profesional y de dos escabinos, deliberar en todo lo referente a la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, de conformidad a lo establecido en los artículo 161 y 162 del Código Orgánico Procesal Penal y ello no es el fin de la referida audiencia, sino la de decidir sobre la prórroga para el mantenimiento de la medida de Privación de la Libertad, lo cual es del conocimiento del Tribunal Unipersonal, por lo que se violentó la disposición contenida en el mencionado artículo 244 Segundo Aparte del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, al no emitir pronunciamiento en relación a la existencia de causas graves, que justificaran la prórroga solicitada y motivo de la celebración de la audiencia en comento. Los delitos por los cuales son procesados los acusados JOSE DEMETRIO GIBORY ARZOLAY y GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO, como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, es definido en el artículo 2 cardinal 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos Graves, en virtud que la pena privativa de la libertad excede de seis (6) años en su límite máximo, tal como lo establece el artículo 31 de la referida ley, la cual es de diez (10) años. De tal modo, que esta Alzada rechaza el proceder del Tribunal de la causa, por la ausencia de debate y pronunciamiento en relación a la solicitud fiscal, sobre la gravedad de los delitos, objeto del presente proceso, en violación a lo establecido en los artículos 6 y 244 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por denegación. Por todo lo antes expuesto, esta Alzada considera no ajustado a Derecho el pronunciamiento jurisdiccional objetado, de modo tal que se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto incoado por el Abogado JOSE ALFREDO CONTRERAS BERMUDEZ, Fiscal 6º Comisionado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, actuante en el presente proceso judicial seguido a los ciudadanos DEMETRIO GIBORY ARZOLAY y GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que profiriera el Tribunal Accidental en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en data 24 de Octubre de 2008, con ocasión a la celebración de Audiencia Especial convocada por el A Quo, conforme a lo preceptuado en el artículo 244 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal referido a la prórroga para el mantenimiento de la Medida de Coerción Personal de Privación de Libertad y mediante la cual el jurisdicente declaró sin lugar la solicitud de la Representación Fiscal. En consecuencia, se ordena la celebración de una nueva audiencia, ante un Juez distinto, al que pronunció la decisión objetada con prescindencia de los vicios advertidos, se revoca la Medida Cautelar sustitutiva de la Libertad, decretada a favor de los acusados DEMETRIO GIBORY ARZOLAY y GENDRY ASDRUBAL CEDEÑO; por el Tribunal Accidental en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en data 23 de Octubre de 2008 y se decreta la Privación de Libertad de los procesados antes identificados, a los fines de garantizar las resultas del proceso penal seguido en sus contra, por lo cual se ordena la participación al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Delta Amacuro, a los fines de la aprehensión de los mismos, para la realización de la audiencia ordenada por esta Alzada. Y así se decide.- DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto incoado por el Abogado José Alfredo Contreras, Fiscal 6º Comisionado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, actuante en el presente proceso judicial seguido a los ciudadanos José Demetrio Gibory y Gendry Asdrúbal Cedeño; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que profiriera el Tribunal Accidental en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, con sede en esta ciudad, en data 24 de Octubre de 2008, con ocasión a la celebración de Audiencia Especial convocada por el A Quo, conforme a lo preceptuado en el artículo 244 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, referido al lapso de prórroga para el mantenimiento de la medida de coerción personal, de Privación de la Libertad y mediante la cual el jurisdicente declara sin lugar la prórroga solicitada y decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, establecida en el artículo 256 numeral 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena la realización de una nueva audiencia con prescindencia de los vicios advertidos, ante un Juez distinto al que pronunció la decisión impugnada, se revoca la medida cautelar sustitutiva de la libertad decretada por el A Quo y se ordena la aprehensión de los acusados, a los fines de garantizar las resultas del proceso penal seguido en sus contra, participando de ello al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación del Estado Delta Amacuro. Así se decide. Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal A quo en su oportunidad legal. i Publíquese, diarícese y regístrese.- Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Estado Delta Amacuro, a los Ocho (08) días del mes de Julio del año Dos Mil Nueve (2009).Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. DR. JOSE EUSEBIO FRONTADO. EL JUEZ PRESIDENTE, DRA. ELENA DI CIOCCIO MUÑOZ. JUEZ SUPERIOR PONENTE DRA. ADDA YUMAIRA ESPINOZA. JUEZ SUPERIOR SECRETARIA DE SALA, ABOG. MARIAMNYS MARQUEZ FIORE JEF/EDM/AYE/Mmf.- YP01-P-2008-000057.