Tucupita, 05 de Marzo de 2009 198° y 149° As 477-2008 PONENTE: ABG. DIOSNARDO FRONTADO VARGAS Corresponde a esta Corte de Apelaciones con Competencia múltiple decidir sobre la apelación contra la Sentencia de fecha Veintitrés (23) de Octubre de 2008, interpuesta por el Abogado RICARDO OSORIO DEFFIT, en su carácter de Apoderado Judicial del Ciudadano: DOUGLAS LUIS TOVAR ORDAZ, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial. Sube a esta Corte de Apelaciones con competencia múltiple en fecha 30 de Octubre de 2008, se le da entrada al referido recurso en los libros respectivos, avocándose esta Corte de Apelaciones al conocimiento de la misma, designando como ponente al Juez Superior DIOSNARDO ANTONIO FRONTADO VARGAS, fijándose los lapsos establecidos en los Artículos 516 al 521 del Código de Procedimiento Civil, para la vista en segunda instancia. DE LA SENTENCIA RECURRIDA En fecha 23 de Octubre de 2008, en la causa N° 8.888-08 el Tribunal de Instancia dicta decisión en la cual declara: …” PRIMERO: SIN LUGAR la demanda que por INTIMACION ha interpuesto el Ciudadano: DOUGLAS LUIS TOVAR ORDAZ… asistido por el Ciudadano Abogado RICARDO OSORIO DEFFIT… Contra la Empresa Mercantil FRIGORIFICO DOÑA AZUCENA C.A…en su carácter de aceptante y Principal pagadora representada por su Presidente Ciudadano HERNAN JOSE MARIN GARCIA… SEGUNDO: SIN LUGAR la RECONVERSION interpuesta por la Empresa Mercantil FRIGORIFICO DOÑA AZUCENA C.A… ALEGATOS DEL RECURRENTE El recurrente en su escrito de informes señala lo siguiente: …”Es importante destacar ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones que el a quo al momento de dictar su sentencia incurrió en el vicio procesal denominado INCONGRUENCIA POSITIVA (ultrapetita), es decir, el juzgador concedió más de lo que la parte había solicitado, o suplió defensas y alegatos que no fueron formulados por la parte a quién correspondía. Y sostenemos esta posición por cuanto la empresa demandada en el escrito de contestación de fecha 04 de Abril de 2008 se limitó a contestar de manera genérica en los siguientes términos: …”Rechazo, Niego y contradigo tanto los hechos como el derecho por no ser ciertas las afirmaciones y por tanto no adosable el derecho esgrimido”. El resto del escrito navega sobre un conjunto de conceptos doctrinales sobre la Reconversión o Mutua Petición, sin que en ninguna parte del mismo pueda apreciarse la caducidad o la institución de la prescripción como una defensa esgrimida por la intimada. …El ciudadano HERNAN JOSE MARIN GARCIA es citado en esta causa en su carácter de Presidente de la demandada, quedando de esta forma claramente delimitado quienes son las partes en el Juicio Intimatorio. Tratándose de un Juicio de Intimación el mismo se rige por las normas contenidas de los Artículos 640 al 652 del Código de Procedimiento Civil vigente…. “ …Este criterio sobre el cual el Tribunal de la causa sustentó su fallo esta errado, y el mismo se aplica en las acciones dirigidas contra los endosantes del cheque, pero no contra el librador o girador del instrumento cambiario, pues conforme a jurisprudencia de nuestro máximo tribunal acogida por la casi totalidad de los jueces patrios, al cheque se le aplican los mismos supuestos de la letra a un plazo vista, conforme a lo estipulado en el Artículo 491 Eiusdem; Conforme al siguiente extracto: Sala de Casación Civil, 30/09/03, Magistrado Ponente ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ… con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (06) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 Eiusdem… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez vencido el lapso para la presentación de las observaciones del informe presentado, sin que se hayan realizado, esta Corte de Apelaciones procede a decidir lo siguiente: El ciudadano RICARDO OSORIO DEFFIT, anteriormente identificado actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano DOUGLAS LUIS TOVAR ORDAZ, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cedula de identidad No. V- 3.048.534, de este domicilio, civilmente hábil, según se evidencia de instrumento poder apud acta que riela en autos, apela de la decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, en donde se declara, primero: SIN LUGAR la demanda que por INTIMACION, ha interpuesto el ciudadano DOUGLAS LUIS TOVAR ORDAZ, ya identificado, asistido por el Abogado RICARDO OSORIO DEFFIT, contra la Empresa Mercantil FRIGORIFICO DOÑA AZUCENA, C.A, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, en fecha 14/04/2003, bajo el No. 12, Tomo A, del Año 2003, RIF-J—31003338-2, en su carácter de aceptante y Principal Pagadora, representada por su Presidente, Ciudadano HERNAN JOSE MARIN GARCIA , Venezolano, Mayor de edad, cedula de identidad No. V- 8.927.171, segundo: SIN LUGAR la RECONVENCION interpuesta por la Empresa Mercantil FRIGORIFICO DOÑA AZUCENA C.A, ya identificada, representada por el Presidente HERNAN JOSE MARIN GARCIA, venezolano, mayor de edad, cedula de identidad No. V- 8.927, asistido por el Abogado ARGENIS MARQUEZ, Inpreabogado No. 68.434, de este domicilio, todo ello conforme a los Artículos 2, 26, 49, 51, 253 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en armonía con el Articulo 2, Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los Artículos 410 y 411 del Código de Comercio, concatenados con los Artículos 7, 11, 12, 15, 25, 245, 321, 506, 509, 640, 641 y 642 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto la parte actora argumenta que el Tribunal a quo al momento de dictar su sentencia incurrió en el vicio procesal denominado INCONGRUENCIA POSITIVA (Ultrapetita), es decir el Juzgador concedió mas de lo que la parte había solicitado, o suplió defensas y alegatos que no fueron formulados por la parte a quien correspondía, sosteniendo esta posición por cuanto la empresa demandada en el escrito de contestación de fecha 04 de Abril de 2008 se limito a contestar de forma genérica en los siguientes términos: “…Rechazo, niego y contradigo tanto los hechos como el derecho por no ser ciertas las afirmaciones y por tanto no adosable el derecho esgrimido”. El resto del escrito navega sobre un conjunto de conceptos doctrinales sobre la Reconvención o mutua Petición, sin que en ninguna parte del mismo pueda apreciarse la caducidad o la institución de la prescripción como una defensa esgrimida por la intimada. El Tribunal de la causa dentro del lapso correspondiente entre otros pronunciamientos declara sin lugar la reconvención propuesta por la demandada por considerar que el instrumento en el cual se fundamentaba carecía de un requisito fundamental como lo era la fir ma del girador, y por lo tanto no valía como letra de cambio. En cuanto a la demanda principal la misma carácter de deudora de un (01) cheque distinguido con el No. S-92-40002670, girado contra la cuenta corriente No. 0102-0470-410000055819 del BANCO DE VENEZUELA Grupo Santander, Agencia Tucupita por la suma de TREINTA MILLONES DE BOLIVARTES (Bs. 30.000.000,00), (para el presente año por efecto de la reconversión monetaria equivalentes a Treinta Mil Bolívares Fuertes), emitido el 05 de Diciembre de 2.006, pretensión que una vez admitida quedo contenida en el expediente No. 8888-2008. Asimismo, el recurrente hace alusión que siendo un juicio de Intimación, el mismo se rige por las normas contenidas de los Artículos 640 al 652 del Código de Procedimiento Civil Vigente. Continua señalando el recurrente que en la oportunidad de formular su oposición al Decreto de Intimación la parte demandada contesto al fondo de la demanda y reconvino a la parte actora. Cabe destacar que esa contestación contiene un párrafo de tres líneas donde la demandada se limita a rechazar, negar y contradecir la demanda pues según su criterio los hechos no se subsumen con el derecho. No argumentan nada en su favor, ni establecen que rechazan y que admiten de la demanda, simplemente se limitaron a rechazar de forma genérica la pretensión del actor, situación esta que la doctrina y jurisprudencia no considera una verdadera contestación de la demanda. Igualmente el quejoso, alega que en la oportunidad de promover pruebas, la parte demandada reconviniente no promovió ninguna, y la parte actora reconvenida promovió pruebas de forma tardía. De tal forma que no habiendo ninguna de las partes promovido pruebas de forma oportuna, en el lapso de evacuación no se realizo ninguna actividad. El Tribunal declara sin lugar la reconvención propuesta por la demandada por considerar que el instrumento en el cual se fundamenta carecía de un requisito, fue declarada sin lugar por considerar el Tribunal que había operado de caducidad por cuanto el cheque no se había presentado al cobro dentro de los ocho (08) días siguientes a su emisión y no se había realizado el protesto dentro del plazo oportuno conforme a las previsiones del Articulo 492° del Código de Comercio vigente. Finalmente el recurrente, hace mención al hecho de que el fallo del Tribunal de la causa esta errado, y el mismo se aplica en las acciones dirigidas contra los endosantes del cheque, pero no contra el librador o girador del instrumento cambiario, pues conforme a jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal acogida por la casi totalidad de los jueces patrios, al cheque se le aplican los mismos supuestos de la letra a un plazo vista, conforme a lo estipulado en el Articulo 491 Ejusdem. El siguiente extracto de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de fecha 30/09/03, en ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, establece lo siguiente: “Con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legitimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el Articulo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis 06) meses para su presentación al cobro, por remisión del Articulo 491 ejusdem”. Con respecto a la INCONGRUENCIA POSITIVA (Ultrapetita) alegada por el Apelante, esta Corte de Apelaciones observa que en efecto la parte demandada se limito a negar, rechazar y contradecir la demanda manifestando que los hechos no se subsumen en el derecho, sin expresar en concreto los argumentos de valor para negar rechazar y contradecir la demanda. Al respecto, interpretando el contenido del Articulo 640 del Código de Procedimiento Civil, este Cuerpo Colegiado, considera que el procedimiento por intimación o monitorio, es un procedimiento de cognición reducida, con carácter sumario, dispuesto a favor de quien tenga derechos creditorios que hacer valer, asistidos por una prueba escrita. Puede este dirigirse en tal caso al Juez mediante demanda, y el Juez sin oir la otra parte, puede emitir un decreto con que impone al deudor que cumpla su obligación. Esto se notifica al deudor, este puede hacer oposición, este puede hacer oposición y surge en consecuencia un procedimiento ordinario, o no hace oposición dentro del término y el decreto pasa a ser definitivo e irrevocable con los efectos ejecutivos de una sentencia de condena. Con respecto a la promoción de pruebas, quien aquí decide estima que ninguna de las partes presento pruebas oportunamente, por cuanto la parte demandada reconviniente no promovió ninguna prueba, y la parte actora reconvenida, promovió pruebas fuera del lapso. Ahora bien, el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, declaro sin lugar la reconvención propuesta por la parte demandada, por cuanto presuntamente el instrumento carece de un requisito, por considerar que había operado la caducidad, debido a que el cheque no fue presentado al cobro dentro de los ocho (08) días siguientes a su emisión, conforme lo prevé el Articulo 492° del Código de Comercio Vigente. De lo anteriormente analizado, esta Corte de Apelaciones concluye, que el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro, dicto su fallo sustentado en un criterio que tiene aplicabilidad en el caso de acciones dirigidas contra el endosante mas no contra el librador o girador del instrumento cambiario como en el presente caso, inobservando el texto de la normativa legal prevista en el Articulo 452 del Código de Comercio. Esta posición se encuentra reflejada en la sentencia de fecha 30/09//03, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ. Cuyo extracto textualmente dice así: …”con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legitimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo , el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el Articulo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (06) meses para su presentación al cobro…” En este sentido el recurrente RICARDO OSORIO DEFFIT, ha logrado demostrar la existencia del vicio procesal denominado INCONGUENCIA POSITIVA (Ultrapetita), y por ende la Apelación presentada con fundamento en los Artículo 640 y 452 del Código de Comercio, debe declararse con lugar. En tal sentido, esta Instancia superior declara CON LUGAR la Apelación interpuesta por el Abogado RICARDO OSORIO DEFFIT, en representación del ciudadano DOUGLAS LUIS TOVAR ORDAZ, anteriormente identificado, declara LA NULIDAD del fallo dictado por el Tribunal de Instancia, y ordena la celebración de nuevo juicio por INTIMACION DE COBRO, por un juez distinto, interpuesta por el Abogado RICARDO OSORIO DEFFIT, en contra de la empresa Mercantil DOÑA AZUCENA C.A. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal con competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección de niñas, niños y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, Administrando Justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD del fallo dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Agrario, Bancario y Constitucional, y Ordena la celebración de un nuevo juicio por INTIMACION DE COBRO, interpuesta por el Abogado RICARDO OSORIO DEFFIT, en representación del ciudadano DOUGLAS LUIS TOVAR ORDADZ, en contra de la Empresa Mercantil Frigorífico DOÑA AZUCENA C.A., representada por el Abogado ARGENIS MARQUEZ. Queda así reformada la decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal con Competencia Múltiple del Estado Delta Amacuro, Tucupita, a los Dieciocho días del mes de Febrero del Año 2.008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. Publíquese, regístrese, remítase la presente decisión a través de la Oficina de Alguacilazgo al Tribunal que corresponda en su oportunidad legal. Cúmplase. El Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones Abg. DOMINGO DURAN MORENO El Juez Superior Abg. DIOSNARDO FRONTADO VARGAS (Ponente) El Juez Superior Abg. ARTURO GONZALEZ BARRIOS La Secretaria Abg. Zaida Savery Asunto N°As-477-2008.