Tucupita, 20 de Mayo de 2009 199º y 150º ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2009-000276 ASUNTO : YP01-R-2009-000019 PONENTE: ABG. DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO Corresponde el conocimiento del presente asunto a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por la Abogada MARIA BELEN LOPEZ MARIN, Defensor Público Primera Penal, actuando en su carácter de defensor del imputado: JOSE ANTONIO MARTINEZ MUJICA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.139.054…de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 07 de Abril de 2009 emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2… DECISION RECURRIDA En audiencia de Presentación de Imputado de fecha 07/04/2009 el Tribunal de Control N° 2 decidió… “…PRIMERO: Se acuerda continuar la presente investigación por las vías del Procedimiento Ordinario establecido en el artículo 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO Niega la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad solicitada por la defensa en virtud que el mismo fue detenido dentro de la vivienda donde se encontraban los objetos incautados y a los cuales se les acordó dar cumplimiento con lo acordado en los artículo 115, 116,117 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal; y si bien es cierto que en este acto se consigno una carta de residencia no es menos cierto que existe un acta policial de la que se desprende que el ciudadano se encontraba dentro de la vivienda TERCERO: Se acuerda Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos de conformidad a lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 251 numeral 2° y 3° por cuanto la posible pena a imponer en el presente caso excede de los diez (10) años y numeral 2° del artículo 252 ejusdem. CUARTO: Se librar la respectiva boleta de Encarcelación dirigida al Director del reten Policial de Guasina donde permanecerá recluido el imputado de autos a la orden de éste Tribunal. QUINTO: Se acuerda OFICIAR AL Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas para que en el día de hoy le sea practicado al imputado de autos examen toxicológico. SEXTO: Se acuerda oficiar a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público a los fines de que se sirva iniciar las respectivas averiguaciones sobre el hecho señalado por el imputado en la vivienda donde se encontraba al momento en que ocurrieron los hechos los ciudadanos Mariaza y Rubito, debiéndose anexar a dicho oficio copia de las actas policiales cursante en la presente causa y del acta levantada en este acto. SEPTIMO: Se acuerda oficiar al Tribunal Militar 4° de Control del Distrito Capital informando que el imputado JOSÉ ANTONIO MARTINEZ MUJICA, se encuentra privado de su libertad a la orden de éste Tribunal 2° de Control, ello en virtud que él mismo se encuentra solicitado según documento 720-0f, expediente N| 424-06 por el delito de desertor. FUNDAMENTACION DEL RECURSO Señala la recurrente en su escrito inserto de los folios 01 al 04 lo siguiente: EL DERECHO… Ciudadanos Jueces que conforman la Honorable Corte de Apelaciones, si observamos la orden de allanamiento emanada del Tribunal de Control N° 2 de esta Circunscripción Judicial, podemos verificar que la misma va dirigida a una casa en la cual reside persona con un apodo particular como el “MARAIZA”, y otra persona con otro apodo correspondiente a el “RUBITO” , lo cual no se corresponde con el lugar donde reside mi defendido JOSE ANTONIO MARTINEZ MUJICA, situación que se verifica en la constancia de residencia vigente en original consignada por la defensora lo cual se corresponde con el acta de investigación penal en el cual dejan constancia que mi defendido no residía ahí; aunado a la declaración de los supuestos, testigos del procedimiento los cuales manifiestan conocer a mi defendido como el cabezón lo cual no corresponde tampoco con el otro sujeto apodado “EL RUBITO” lo que se puede deducir no solo equivocación de los funcionarios actuantes en el presente allanamiento sino que predominó la mala fe en la realización del mismo ya que mi defendido en su declaración mencionó que estaba comprando afuera como lo hace desde hace cinco meses, que mucha gente sabed que en ese lugar venden droga, siempre ve gente cerca y comprando y lo más irónico es que no sabe quién la vende, es decir, nunca ha vista a la persona que le vende la droga, específicamente cocaína, siendo mi defendido metido en esa vivienda a empujones para hacer ver que residí en la misma y después le es enseñado a los testigos mucho después. … A criterio de esta Defensa, una vez mas, estos funcionarios actuaron como les dio la gana, lo cual es susceptible de ser investigados y practicar todas las diligencias necesarias para tales efectos, por ello la Defensa solicita la remisión de las referidas actuaciones a la fiscalía Séptima de Derechos Fundamentales por cuanto, insiste la defensa, este procedimiento por demás irrito además de ello esta cubierto de mañas y complicidad. En manos de quines estamos… Ciudadanos Magistrados, es evidente que al momento que el tribunal de control le decreta a mi defendido medida judicial privativa de libertad le esta causando un gravamen irreparable ya que de las actas que conforman el presente asunto tal y como se desprende del Acta de Investigación Penal como la de la declaración rendida por mi defendido en la audiencia de presentación, no existe ningún elemento que pudiese ni tan siquiera hace presumir que mi defendido tenga responsabilidad alguna en el hecho que le pretende atribuir, más aún cuando declara que en ese lugar venden droga, que todos los vecinos tienen conocimiento de tales circunstancias, que lo más importante ciudadanos Jueces los vecinos saben quienes residen en esa vivienda y por miedo a futuras represalias no han querido denunciar tales hechos pero en el presente caso, muchos de ellos se han acercado a esta Defensora suministrando información la cual hará del conocimiento del ciudadano Fiscal del Ministerio Público por cuanto nuestra constitución así como el Código Orgánico Procesal Penal nos faculta a los defensores a coadyuvare investigar suministrando, aportando informaciones para dar cumplimiento con la finalidad de toda investigación el esclarecimiento y búsqueda de la verdad tal y como lo prevé el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. El tribunal ante tal situación y declaración que rindiera mi defendido debió a los fines de esclarecer el presente asunto decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi defendido, no obstante considerando esta defensora que lo ajustado a derecho es decretarle una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES y no cercenarle sus derechos a ser juzgado en libertad en caso de existir dudas, esta que constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del derecho fundamental de libertad y es por eso que nuestra Constitución Política ha preferido que tales limitaciones a la libertad personal, estén sometidas al control de la autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad… PETITOTIO: Solicito que en la oportunidad correspondiente la honorable Corte de Apelaciones se sirva declarar CON LUGAR los siguientes procedimientos: Primero: Sea admitido el presente recurso, me tenga por presentado y legitimada para recurrir el presente Recurso. Segundo: Declare CON LUGAR el Recurso interpuesto y consecuencialmente se acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida. Tercero: Que como consecuencia de la revocatoria se acuerde la LIBERTAD PLENA de mi defendido y se acuerde el Juzgamiento en Libertad. Cuarto: Que en última instancia y en forma subsidiaria que en la situación más desfavorable para mi defendido, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Narrado lo anterior, se observa que el Juez A-quo, emplazó al Abg. JOSE ALFREDO CONTRERAS, en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público, quién estando debidamente notificado no presentó su contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa. De los folio 11 al 19 cursa Copia certificada del acta de presentación de Imputado de fecha 07/04/2009 realizada en el Asunto N° YP01-P-2009-000276, por el Tribunal Segundo de Control. De los folios 20 al 21, cursa cómputo de lapsos de días de despacho expedido por el Tribunal Segundo de Control. En fecha 05 de Mayo de 2009, se recibió el presente asunto por ante este despacho, dándosele entrada al presente recurso de apelación en el libro respectivo, correspondiéndole la ponencia al Juez Superior DOMINGO DURAN MORENO, quién con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 06 de Mayo de 2009, se dictó auto acordando solicitar al Tribunal de la causa copia certificada de las actas policiales de la detención del Ciudadano: José Martínez Mújica, así como las actas policiales con ocasión del allanamiento al cual hace mención la defensora pública en su escrito de apelación. En fecha 08 de Mayo de 2009, se dictó auto de admisión del Recurso del Recurso de Apelación de Auto, de conformidad con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Cumplidos los trámites procedimentales, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, pasa a decidir el presente recurso, previo a las consideraciones siguientes: MOTIVACIONES PARA DECIDIR: En efecto el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable. Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. En el caso subjudice, la Sala considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Con respecto, a la declaración aportada por el imputado JOSE ANTONIO MARTINEZ MUJICA, ante el Tribunal Segundo de Control, de fecha 07 de abril del presente año, donde manifestó que el no vive en la vivienda donde decomisaron la presunta droga, y que lo detuvieron fuera de ella, declaración ratificada por su defensa en el recurso de apelación, presentado ante esta Corte de Apelaciones. Estos señalamientos, los contradicen, tanto el funcionario DIAZ MIGUEL, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien suscribe en el acta policial lo siguiente : “Dándole cumplimiento a la Orden de Allanamiento signada con el número 05-2009, de fecha 31-03-2009, emanada del Tribunal Segundo de Control…me trasladé en compañía de los funcionarios…hacia el sector Hacienda del Medio, sector ll, casa de color blanco y azul, adyacente a la cancha deportiva; una vez en el sitio…una vez en el interior de la vivienda avistamos a un ciudadano, quien al notar la presencia policial manifestó que no residía ahí, de igual manera le impusimos el motivo de nuestro ingreso a la vivienda, procediendo en presencia de los prenombrados testigos”… como los ciudadanos : DIAZ GIBORI ANTONIO JOSE, DIAZ GIBORI JOSE ANTONIO y BERMUDEZ JORGE LUIS, quienes sirvieron como testigos en ese acto, y manifestaron los tres en forma conteste, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en fecha 04 de abril del presente año, que al referido imputado le practicaron la detención en el interior del mencionado inmueble y no en su parte externa como este lo declaró. Por todo lo indicado, se declara este recurso de apelación sin lugar. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara, sin lugar, el Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada MARIA BELEN LOPEZ, actuando en representación del imputado JOSE ANTONIO MARTINEZ MUJICA, mayor de edad, domiciliado en : vereda 4, casa N° 06, Urbanización La Paz, Tucupita, Estado Delta Amacuro, y portador de la cedula de identidad N° 19.139.054, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control en lo Penal, en fecha 07 del mes de abril de 2009. Déjese copia certificada. Regístrese y Publíquese. Cúmplase.- Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO (Ponente) Juez Superior DIOSNARDO FRONTADO VARGAS Juez Superior Abg. ARTURO GONZÁLEZ BARRIOS Secretaria Abg. Mariamnys Márquez Fiore