TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro
Tucupita, 28 de Mayo de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2009-000334
ASUNTO : YP01-P-2009-000334

RESOLUCION No. 214.-
TRIBUNAL: PRIMERO DE CONTROL
JUEZ_ ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON
SECRETARIA: OLEIDA URQUIA
IMPUTADO: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, venezolano, de 41 años de edad, natural de Tucupita, Edo. Delta Amacuro, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 17.526.053, nacido en fecha 24-06-1967, de profesión u oficio ayudante de albañilería con Sexto grado de educación inicial aprobado, hijo de Carmen Enríquez (v) y Felix Mendoza (v), residenciado en Brisas del este, en la invasión tierra roja al lado de las Malvinas, cerca del muro.
VICTIMA: Zona Educativa del Estado Delta Amacuro.
DELITO: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO OBJETO DE UN ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el art. 470 primer aparte en su encabezamiento del Código Penal.
FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. ABG. JOSE ALFREDO CONTRERAS.
DEFENSA: ABG. OSWALDO PÉREZ MARCANO.

Compete a este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, emitir pronunciamiento Judicial con relación a la solicitud planteada en la Audiencia celebrada en este Despacho, por el ABG. JOSE ALFREDO CONTRERAS, Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual requirió a este Órgano Jurisdiccional, que se acuerde MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD y la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en el asunto seguido al ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, venezolano, de 41 años de edad, natural de Tucupita, Edo. Delta Amacuro, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 17.526.053, nacido en fecha 24-06-1967, de profesión u oficio ayudante de albañilería con Sexto grado de educación inicial aprobado, hijo de Carmen Enríquez (v) y Felix Mendoza (v), residenciado en Brisas del este, en la invasión tierra roja al lado de las Malvinas, cerca del muro, quien esta debidamente asistido por el Defensor Público ABG. OSWALDO PÉREZ MARCANO.

El presente asunto ingresó a este Tribunal Primero de Control, en fecha 27 de mayo de 2009, procedente del Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la sentencia dictada por la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal con competencia múltiple en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, de fecha 8 de Mayo de 2009, donde anula de oficio por inmotivada la decisión recurrida y repone la causa al estado que se realice una nueva audiencia, en la que un Juez distinto se pronuncie con la debida motivación sobre los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y demás solicitudes de las partes. Asimismo exhorta a los jueces de este Circuito para que:

“… cumplan a cabalidad con la obligación de pronunciar sus decisiones debidamente motivadas y en el plazo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal; y para que se abstengan de ordenar a los Secretarios que conviertan las actas de audiencias en soporte de dictados de las partes, a excepción de lo dispuesto en el artículo 133 eiusdem…”.

Fijado el día y la hora para la realización de la audiencia de presentación concurrió el ABG. JOSE ALFREDO CONTRERAS, Fiscal Sexto del Ministerio Público quien narro las circunstancia de modo tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, y solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y precalificó la conducta presuntamente desplegada por éste ciudadano en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO OBJETO DE UN ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el art. 470 primer aparte en su encabezamiento del Código Penal, en relación con el art. 458, ejusdem.

De igual forma solicitó de conformidad con los artículos 250, 251 numeral 1° y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, alegando de manera genérica según su opinión que existe:

“…presunción del peligro de fuga y de obstaculización la verdad en las investigaciones; pudiendo influir sobre los testigos de estos hechos…”

Mientras que la defensa representada por el ABG. OSWALDO PÉREZ MARCANO, rechazó la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, por cuanto el imputado: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, tiene su domicilio ubicado en el sector Brisas del Este al lado de Las Malvinas de este Municipio. Entre otras cosas expreso que su defendido posee una humilde casa en la que tenia ubicada una maquina para hacer bloques, la cual estaba a cargo de un sujeto de nombre José Yister, desconociendo su defendido la actividad ilícita que se estaba realizando ese sujeto en esa barraca. En fin que no están dadas las circunstancias de manera concurrente exigidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último solicita Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal penal, a quien lo asiste el principio de presunción de inocencia.

Mientras que el imputado a negado rotundamente tener conocimiento de la procedencia de los dos aires acondicionados objetos de la imputación fiscal.

Agregó entre otras cosas que tiene dos barracas, una en Brisa del Este y la otra en Tierra Roja. Que en la barraca de tierra roja tenia a un muchacho cuidándola y tenia una bloquearía pero no estaba trabajando. Que el piso de la barraca es de tierra tiene un cuarto y la sala y el sábado iban a echarle el piso por eso estaba ese día allí. Estaba su mujer Melida Hernández y Yister estuvo hasta las cuatro, en la barraca, y había sacado todo del cuarto y estaba amontonado en la sala. Que dejó pasar a los funcionarios a su casas porque no tenia delito. Que Yister se presenta en el INAM, quien ha estado detenido por el homicidio del señor que vendía gas cerca de los bomberos.

DE LOS HECHOS
En el presente asunto se ventilan dos hechos, ocurridos en lugares y tiempo distintos, pero que evidentemente están relacionados en virtud de la correspondencia del objeto sustraído y posteriormente incautado como fueron los dos aires acondicionados uno marca LG, modelo: W182CA; 18.000 BTU, serial; 708TALB2400; uno (01) marca; General Electric; modelo AEV12KB; WCA; de 18.000 BTU; serial ST.

El primer hecho ocurre en fecha 24 de abril de 2009, iniciado en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano: ROGER GUSTAVO CEDEÑO GONZALEZ, quien se desempeña como vigilante de la Zona Educativa No. 23 del Estado Delta Amacuro, y reportó que seis sujetos armados sometió a los vigilantes de turno y bajo amenaza de muerte los despojaron de los escopetines marcas renegado seriales 290 y 280, de los teléfonos celulares, de una pata de motor 200, varias desmalezadoras, varios CPU, y los dos aires acondicionados antes descritos, entre otros objetos.
El segundo hecho, ocurre cuando funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en fecha 25 de abril de 2009, a eso de las 05:30, horas de la tarde, incautan los dos aires acondicionados en la barraca propiedad del ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, y por ello fue aprehendido.
El primero hecho quedó establecido básicamente con la denuncia del vigilante: ROGER GUSTAVO CEDEÑO GONZALEZ, la cual se corresponde con lo dicho por su compañero de labores MORENO MORENO VITMER VICENTE, es conteste en afirmar que sujetos armados bajo amenaza de muerte sustrajeron los objetos referidos, a los cuales se les practicó el respectivo avalúo prudencial.
También ese primer hecho lo ratifica: CORDOVA HECTOR JOSE y DIAZ URRIETA ELVIS EDUARDO, vigilantes de la agraviada institución educativa.
Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, practicaron inspección a la Zona Educativa y dejaron constancia de las cerraduras presentaron signos de violencia y recolectaron las trenzas, cables con los cuales presuntamente fueron atados los vigilantes.
De manera pues que esta demostrada la materialidad del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
El segundo hecho, referido a la incautación de los dos aires acondicionados quedó establecido con el acta policial levantada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la cual se corresponde con la declaración de los testigos presénciales ciudadanos: JARVIS GABRIEL RODRIGUEZ CEDEÑO y GEYSE GREGORIO CEDEÑO MOSQUEDA, quienes son contestes en afirmar que llegaron a una barraca de zinc ubicada en la Invasión Tierra Roja sector La Esperanza y observó que habían dos aires acondicionado de color blanco y encima tenia un cartón. Que allí el señor Juan tiene una fabrica de bloques.
Los dicho por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y por los dos testigos JARVIS GABRIEL RODRIGUEZ CEDEÑO y GEYSE GREGORIO CEDEÑO MOSQUEDA, tienen correspondencia con lo expresado por el propio imputado JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, quien no esta negando que en la barraca de su pertenencia se hayan incautado los dos aires acondicionados.
El imputado en su derecho a expresarse y ser oído por el Tribunal ha aceptado la ubicación de los aires, pero asi como ello es cierto también lo es que ha negado rotundamente tener conocimiento de la procedencia de los mismos y a aportado datos para el esclarecimiento del hecho señalado un muchacho de nombre Yister José, quien presuntamente le cuidaba la bloquearía y le atribuye la responsabilidad de esconder los aires, sin su consentimiento.

El imputado tiene derecho a expresarse y sobre todo a que el Juez que lo oye le de credibilidad a su dicho, si no fuera así ¿entonces para que se le da el derecho a hablar? Si ya de plano lo que el imputado diga va a ser tomado como falso.

Es cierto que la practica enseñan que generalmente los imputados optan por mentir para tratar de evadir la responsabilidad en el hecho, sin embargo, para eso está el conocimiento del Juez y su apreciación directa en la captación y someter bajo análisis, a través de la sana critica, ateniéndose a las reglas de la lógica y los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; y luego la concatenación respectiva con las demás pruebas de autos, para atribuir credibilidad o no a los dicho por los imputados y demás órgano de prueba.
No solo se valora lo que afirme o niegue el imputado, sino todos sus movimientos corporales, seriedad, cultura, grado de instrucción, en fin un sin numero de aspectos característicos de los seres humanos.
Es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal, en tanto ejemplos, podemos citar el numeral 4 del artículo 250 cuando señala respecto al peligro de fuga, que se debe examinar: “….El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal…”
Este juzgador de manera directa ha apreciado la declaración del ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, quien a pesar de la incautación de los aires acondicionados en la barraca, asumió desde el inició ser el propietario de la barraca donde afirma que posee una fabrica de bloques. Afirmación que se corresponde con lo dicho por los testigos.

Afirmó que es el propietario pero no vive en esa barraca, ya que allí funciona la fábrica de bloques, y el piso de la misma es de tierra tiene un cuarto y la sala. Estos señalamientos se corresponden con la inspección realizada al lugar de los hechos por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes no señalan que en la misma haya cocina, camas y demás utensilios que hagan presumir que sea una vivienda de uso familiar.

Que dejó pasar a los funcionarios a su casas porque no tenia temor alguno y no tenia conocimiento que haya algo ilícito; tal afirmación quedó plasmada en acta por los funcionaros policiales quienes dejaron constancia que el propietario le permitió el acceso de manera espontánea y manifestó no poseer facturas ni dar constancia de la procedencia de los equipos.

Sin embargo desde el primer momento el imputado: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, ha afirmado de un tal José Yister, quien se presenta en el “…INAM…” y ha estado detenido por “…el homicidio del señor que vendía gas cerca de los bomberos…”. dice que pudo ser la persona que introdujo los aires acondicionados en la barraca, por cuanto era la persona quien presuntamente la cuidaba.
El ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, le asiste el derecho constitucional de establecido en el artículo 49, de que se presuma inocente mientras no se pruebe lo contrario.
Y mejor desarrollado en el artículo 8º del Código Orgánico Procesal Penal, donde se señala que no solo tiene derecho a que se le presuma inocente, sino que se agrega debe ser tratado como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
En base a aquel principio necesariamente deviene la afirmación de la libertad, para evitar “la pena del banquillo”, cuyas aplicación en contrario tienen carácter excepcional, y sus disposiciones sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Asi las cosas, en el caso que hoy nos ocupa aun faltan esclarecer los hechos a fin de establecer la responsabilidad penal tanto de los autores del robo como los autores del aprovechamiento de los objetos sustraídos bajo amenaza de muerte de la Zona Educativa No. 23, ya que hasta el día de hoy, a pesar de haber transcurrido mas de 30 días aún no se ha establecido vinculación alguna en lo personal del ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ con los hechos generados por los seis sujetos armados.
La relación de causalidad estriba únicamente en cuanto a los dos aires acondicionados en una barraca de su propiedad.

DEL DERECHO
Este Tribunal acuerda la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que el Ministerio Público practique todas las diligencias para la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar su acto conclusivo y sobre todo la defensa del imputado, haciendo constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle.
Debiendo practicar las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho donde resultó victima la Zona Educativa del Estado Delta Amacuro.
Asimismo deberá practicar, salvo opinión en contrario, las diligencias que conforme al articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la defensa a solicitud del imputado: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, en la audiencia de presentación, tales como la citación de su esposa, y vecinos del sector cuyos nombres tomo nota el Ministerio Público, entre las cuales se mencionan a Doris Bazon y Carolina Bermúdez, las cuales presuntamente comparecieron por ante el Despacho Fiscal y fueron entrevistadas, sin embargo el Fiscal lo desconoce en sala.
El artículo 250, exige para decretar la privación preventiva de libertad del ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, esta acreditada la existencia de:
PRIMERO: “….Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”
Este Tribunal estableció que en autos quedo plenamente demostrada la materialidad del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de Zona Educativa No. 23 del Estado Delta Amacuro. Delito ocurrido en fecha 24 de abril de 2009, cuya pena oscila entre 10 y17 años de prisión.
Y a consecuencia de ello devino el cuerpo del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO OBJETO DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 470 primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la referida institución, el cual prevé una pena de 5 a 8 años de prisión. Delito ocurrido el fecha 25 de abril de 2009, lo que concluye que el mismo no esta evidentemente prescrito.
SEGUNDO: De manera concurrente exige el citado artículo: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”
Del análisis anteriormente realizado sin lugar a dudas este juzgador estima que el ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, ha sido participe en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO OBJETO DE UN ROBO AGRAVADO, ya que según los funcionarios policiales el informante que no se identificó dijo que:
“…en una vivienda tipo Barraca…unos ciudadanos estaban introduciendo al interior de la misma, varios objetos…”.
Vivienda que resultó ser de JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, quien si bien no admite haber introducido tales objetos, no es menos cierto afirmó ser el propietario de la barraca y sobre todo al momento de llegar la comisión policial se encontraba presente en el lugar, donde fueron hallados los aires acondicionados. Señalando al tal Yister Jose, como responsable de introducir los objetos. Entorno que debe ser investigado por el Ministerio Público. Sin embargo se presume la participación de JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, en el aprovechamiento de tales aires acondicionados, por estar en la esfera de su dominio.
TERCERO: “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Esta tercera exigencia nos remite a lo que el legislador entiende por peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Indicando que para el Juez decidir acerca del peligro de fuga debe tener en cuenta, especialmente, el arraigo en el país, del cual literalmente lo interpreta por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. El ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, ha señalado expresamente su dirección en Brisas del este, Sector la invasión tierra roja al lado de las Malvinas, cerca del muro, cuya dirección se tiene conocimiento directo por las autoridades policiales por cuanto fue visitada al momento de la incautación de los aires acondicionados.
En cuanto al delito principal, vale decir el Robo Agravado, evidentemente no queda lugar a dudas respecto a la magnitud del daño que causa al colectivo por ser un delito pluriofensivo, el cual ha querido sancionar severamente el legislador al aumentar las penas y prohibir el otorgamiento de beneficios, sin embargo al ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, hasta el momento no cursan elementos que lo involucren en ese hecho principal, es por ello que solo se le ha imputado el delito de aprovechamiento de tales objetos, cuya exigencia de tipicidad es: “…no haber tomado parte en el delito mismo…”.
En cuento al comportamiento del imputado JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, aprecia este Tribunal que este ciudadano a mantenido una conducta acorde a someterse a la persecución penal, y enfrentar de manera responsable la aplicación de la justicia. Durante la audiencia ha mantenido respeto a las partes y al Tribunal, dirigiéndose de manera seria y oportuna en el momento que se le indicó, con sus 42 años de edad, el mismo fue revisado en el Sistema Policial (SIPOL) y en el sistema Juris 2000, y no tiene conducta predelictual que hagan presumir que este involucrado en otros hechos. Es cierto que expreso que el tal Yister José quien presuntamente le cuidaba la barraca es un sujeto que ha estado detenido por presunto homicidio; a pesar de ello, la responsabilidad penal es individual y ello no puede atribuírsele al imputado: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ.
Respecto a la pena que podría llegarse a imponerse en el caso, acerca de esta exigencia este Juzgador observa que ciertamente la pena a imponer por el delito señalado e imputado a JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, es la de 5 a 8 años, articulo 470 primer aparte, para cuyo delito si es procedente Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que no esta prohibida su aplicación por el legislador, sino que es facultativo del juez atendiendo las circunstancias del caso en particular.
El tipo penal imputado al ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, es el señalado en el primer aparte cuyo supuesto es:
“…si el dinero, las cosas o los títulos valores o efectos mercantiles provienen de un delito castigado con pena restrictiva de la libertad individual con un tiempo mayor a cinco años, el culpable será castigado con prisión de cinco años a ocho años.
Tipo penal que se adecua a los hechos, por cuanto los dos aires acondicionados provenían de la ejecución de un ROBO cuya pena restrictiva de la libertad individual con un tiempo mayor a cinco años.
No es por el solo hecho de provenir de un ROBO, ya que de igual forma se aplica este primer aparte se la cosas proviene de un Hurto Calificado, cuya pena restrictiva de la libertad individual con un tiempo mayor a cinco años.
Distinto sería el caso del culpable: “…ejecuta habitualmente el aprovechamiento de las cosas provenientes de la comisión de delito que castiga este artículo, adquiriéndolas de personas consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o enervantes, o por canje de las mismas que hagan a niños, niñas y adolescentes…. y en el caso de que el objeto provenga de la comisión de los delitos previstos, y sancionados en los artículos 405, 406, 407, 413, 414, 415, 451, 452, 453, 455, 457, 458 y 460 de este Código, la agravación de la pena será de una tercera parte, sin derecho a los beneficios procesales que le concede la ley penal….” (resaltado del Tribunal)
En estos supuestos el legislador si prohíbe el otorgamiento de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que castiga y quiere evitar es la ejecución habitual, aquel que constantemente y de manera reiterada adquiere cosas proveniente del delito personas consumidoras de drogas, o por canje de las mismas que hagan a niños, niñas y adolescentes, independientemente de la pena. O en el caso de que el objeto provenga de la comisión de los delitos previstos, y sancionados en los artículos 405, 406, 407, 413, 414, 415, 451, 452, 453, 455, 457, 458 y 460 del Código Penal, agrava la pena y no da derecho a los beneficios procesales. (resaltado del Tribunal)
Aquí no importa la gran entidad del delito sino que la conducta se ejecute habitualmente y se concatene con los otros supuestos, aun cuando sean unas simples lesiones con pena de tres a doce meses (la norma cita al art. 413). O bien un hurto simple. (la norma cita al art. 451).
Si el delito es ejecutado habitualmente no tiene beneficios procesales, supuesto que no se corresponde con el imputado al ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, para de plano invocar como erróneamente lo hace el Fiscal Sexto del Ministerio Público, que no se puede otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de libertad al ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ.
Se preguntara el fiscal que tiene que pedir Medida Privativa Judicial de Libertad porque la pena es de 5 a 8 años, pero por tal razón no necesariamente tiene que así plantearla, ya que es el caso concreto con toda las circunstancias que lo rodea, lo que amerita la privación de la libertad, aun cuando el legislador establece que:
“…Si el penado hubiere sido condenado mediante la aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, y la pena impuesta excediere de tres años, no podrá serle acordada la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena….” . (art. 494).
O bien cuando reza en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal:
“…Si el penado se encontrare en libertad, y fuere condenado a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años, el Juez decretará su inmediata detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias…”.
De la interpretación de sendas normas, no puede inferirse que durante el proceso todo delito que amerite pena superior a cinco años necesariamente durante el juicio oral deba permanecer privado de libertad, porque a final del mismo, de igual forma el Tribunal lo va a dejar detenido. Aceptar tal interpretación seria atentar flagrantemente contra el principio de inocencia y afirmación de la libertad.
Es admitir desde la fase de investigación que el imputado es culpable, y por ello tiene que estar detenido.
No es única y exclusivamente la pena aplicable lo que debe privar a la hora de interpretar los elementos para decretar una privación de libertad, ya que la citada norma en su último aparte reza:
“….Cuando fuere condenado a una pena menor a la mencionada, el fiscal del Ministerio Público o el querellante, podrán solicitar motivadamente al juez la detención del penado….”.
Otro ejemplo, tenemos el artículo 253, ejusdem, que no solo exige la pena para decidir, acerca de la privación de libertad, dice que:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”.
Es decir que el legislador exige que el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, de lo contrario no sólo procederán medidas cautelares sustitutivas, sino que a pesar de que delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, el Juez puede decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aun en esos delitos menores, solo tomando en consideración la conducta predelictual del imputado. Aspecto que no toma en cuenta el Fiscal del Ministerio Público y erróneamente se fundamenta sólo en la pena aplicable al delito imputado al ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, quien si tiene buena conducta predelictual.
El legislador presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Sin embargo y aun así, da la posibilidad para que a todo evento, al Juez de acuerdo a las circunstancias, que evidentemente deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad.
En este supuesto, la norma lo que exige es que el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad
Pero no que el juez deba seguir y acatar todo lo que el Ministerio Público pide. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia No. 96, exp. C05-0503, de fecha 21-03-06, que:
“…esta Sala en justa correspondencia con la doctrina el resaltar que el Juez de Control no es un receptor mecánico de la petición fiscal o del querellante, por ende es a él quien corresponde analizar el hecho que le ha sido presentado…” (Resaltado del Tribunal).
En cuanto al peligro de obstaculización para averiguar la verdad, no existe en autos una grave sospecha de que el ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, vaya a destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, por cuanto el mismo desde el primer momento permitió el acceso a los funcionarios policiales a la barraca, ha aportado elementos para el esclarecimiento del hecho, dando nombre de persona que presuntamente está involucrada en el hecho, corresponde al Ministerio Público, determinar la verdad de los hechos.
No ha explicado el Ministerio Público de que manera el imputado: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, pueda influir para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Sin embargo el Tribunal examinado tal exigencia a los fines de decir sobre el peligro de fuga, aprecia que hasta la presente etapa de la investigación no se ha determinado o individualizado persona alguna que funjan como coimputados, en cuanto a los testigos JARVIS GABRIEL RODRIGUEZ CEDEÑO y GEYSE GREGORIO CEDEÑO MOSQUEDA, quienes son contestes entre ellos y en relación a lo dicho por el propio imputado: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, en afirmar que llegaron a una barraca de zinc ubicada en la Invasión Tierra Roja sector La Esperanza y observó que habían dos aires acondicionado de color blanco y encima tenia un cartón. Que allí el señor Juan tiene una fabrica de bloques. Es decir el imputado reconoce como cierto lo dicho por los testigos, de manera pues que decae el peligro de fuga en cuanto a la posibilidad de que el imputado JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, ponga en peligro de obstaculización la búsqueda para averiguar la verdad.
De igual forma opera con la víctima por ser una institución del Estado, con los expertos, quienes en su dictamen en cuanto a la inspección a la barraca y reconocimiento legal a los aires de acondicionados, se corresponde con los datos aportados por el imputado: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, de manera pues que no podría incluir para que informen falsamente o se comporten de manera desleal, infiel o reticente o evasivo, o inducir a otros a realizar esos comportamientos.
En conclusión no existe peligro de que el imputado JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, ponga en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Los hechos narrados constituyen la comisión de un hecho punible, precalificados por el Ministerio Público APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DEILTO ROBO, previsto y sancionado en el articulo 470 Segundo Parágrafo del Código Penal Venezolano, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se presume la participación de dicho ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, en el caso narrado.

Es errónea la interpretación que hace el Ministerio Público, al afirmar que existe contracción cuando el Tribunal afirma que se presume la participación del ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, en el hecho imputado, y luego se le pretende dar la libertad mediante una medida cautelar.
El artículo 256 ibidem, es claro cuando exige que deben estar llenos los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, esto es: un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, a excepción del tercero, referido al peligro de fuga o de obstaculización, ya que de ser concurrentes tales extremos lo que deviene es una privación de libertad.
Ahora bien, mientras que puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas que señala la norma.
El Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9º del Texto Adjetivo Penal, el cual señala:

“…Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…”.

La detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que resulta aplicable en el caso concreto, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar a favor del ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinales 2° y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones de dos personas responsables que deberán consignar, constancia de trabajo, carta de residencia y carta de buena conducta, quedando el imputado bajo la obligación de presentarse cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Y ASI SE DECLARA.

Acto seguido el Ministerio Público, ejerció el recurso conforme a lo establece el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

“…Ejerzo el recurso en efecto suspensivo, recurso este, contra la decisión que ha pronunciado este Tribunal Primero de Control en esta sala de audiencia consistiendo Solamente en presentaciones cada 15 días y solo dos fiadores se ejerce este recurso por cuanto considera el Ministerio Publico, que el hecho imputado al ciudadano JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO OBJETO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 470 primer aparte en su encabezamiento en relación con el art. 458, ambos del Código. Si bien es cierto que estamos en presencia de un delito secundario, en esta presentación la Representación Fiscal citó actas de investigación aperturadas por el CICPC, local con ocasión al día 24 de abril 2009, las cuales corren insertas en la presente causa, delito este que tiene prevista una pena de prisión de 3 a 5 años, el ministerio publico recurre por considerar que está suficientemente demostrado en actas, que el imputado es participe del delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO OBJETO DE ROBO AGRAVADO, elementos estos que con la correspondiente acta policial cursantes al folio 1 y 2 en donde se deja constancia de la fragancia del imputado por encontrarse oculto dentro de su barracas, donde tenia un fabrica de bloque. Visto por testigos instrumentales y funcionarios del CICPC y testigos contaste al afirmar que el hoy imputado reside en esa barraca tal cual como se desprende de la pregunta a la cual contestaron allí vive un señor que conozco por Juan y contestes al afirmar que en dicha barraca donde vive Juan se encontraron dos aíres acondicionados que no pudo justificar su procedencia. Consta al folio 13 el avalúo echo a los equipos que coinciden con los que fuera sustraídos en robo agravado a mano armada de la Zona Educativa del estado Delta Amcuro de lo cual se consignó constante de 47 folios útiles de lo cual se puede corroborar la denuncia previa a la aprehensión del imputado de lo cual se puede evidenciar que los bienes muebles fuero sustraído de la Zona Educativa, coincidiendo lo descrito en dicha factura lo cual coinciden con los aires encontrados en al barraca del imputado, Elementos estos que hacen estimar al Ministerio Publico que nos encontramos ante un hecho punible de carácter penal no prescrita conforme a lo previsto en los artículos 250 251 numeral 2 y 3 ,250 numeral 3, lo que motiva a este representación fiscal a solicitar medida de privación de libertad al imputado. Por lo que solicito a los Magistrado de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal declare con lugar esta solicitud. Se revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad otorgada por este Tribunal Primero de Control de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Visto el recurso interpuesto el Tribunal, en base al principio de igualdad, le da la palabra a la Defensa a los fines de que conteste al mismo, quien entre otras cosas expuso:

“…En primer lugar la defensa considera que le decisión proferida en esta audiencia, esta ajustada a derecho y en función del principio de carácter constitucional, como las normas de carácter sustantivos que ha bien se consideró en ocasión a esta decisión que de hecho esta suspendida, esta condicionada al cumplimiento de unos requisitos que consideró el Juez de manera soberano para la materialización de la misma. A criterio de la defensa no tiene sentido ejercer el efecto suspensivo en esta audiencia le atribuye el articulo 374 de código Orgánico Procesal Penal al Fiscal de Ministerio, pero además esta misma norma establece como condición de este articulo 374 ejusdem, que el imputado tenga antecedentes penales que no es el caso del ciudadano Juan Bautista. Así ciudadano Juez luego de primera decisión que tomó la Juez Tercera de Control, ha transcurrido el Lapso establecido en el artículo 250 de la norma adjetiva penal y hasta el momento no se han recabado elementos suficientes que le permita al fiscal tener el acto conclusivo. Siempre he criticado el hecho de que un recurso de esta naturaleza pueda suspender la decisión de un juez que de manera autónoma pueda tomar en contra posición de normas de carácter constitucionales, cuando se establece en el articulo 49 de la Carta magna…. “.

Ahora bien, el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que una vez interpuesto el recurso:
“…En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones…”.

En consecuencia remítase de manera inmediata el presente asunto en original a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, tomando como fundamento el recurso anteriormente resuelto, donde se trabajo en el mismo asunto YP01-P-2009-334, y no bajo un numero de recurso, salvo directrices en contraria que establezca dicha Corte.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta PRIMERO: la APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373, último aparte, en relación con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al ciudadano: JUAN BAUTISTA MENDOZA ENRIQUEZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinales 2° y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones de dos personas responsables que deberán consignar, constancia de trabajo, carta de residencia y carta de buena conducta, quedando el imputado bajo la obligación de presentarse cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. TERCERO: Se acuerdan las copias solicitadas. CUARTO. Remítase de manera inmediata a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión Librense los oficios respectivos.
EL JUEZ PRIMERO DE CONTROL

Abog. ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON.

LA SECRETARIA

Abg. OLEIDA URQUIA