Tucupita, 22 de Septiembre de 2009 199º y 150º ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2009-000598 ASUNTO : YP01-R-2009-000038 Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la Apelación de auto interpuesta por el abogado CARLOS GERMAN FLORES, en su condición de defensor privado del ciudadano FLORES, JESUS MANUEL, suficientemente identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de JULIO del año 2009. En fecha 11 de agosto de 2008, se reciben actuaciones y se designa ponente al Juez Superior Arturo González Barrios. En fecha 14 de agosto de 2009, se admite el recurso en cuestión. En fecha 15 de agosto de 2009, dio inicio al periodo de receso judicial, que finalizó el 15 de septiembre del mismo año. En fecha 22 de septiembre de 2009, se solicita expediente principal de la causa al Juzgado a quo, fin de revisar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entre ellos el informe médico-forense, a los efectos de decidir sobre los puntos alegados por el recurrente en su escrito de apelación. En fecha 23 de septiembre de 2009, el Juzgado a quo remite a esta Corte el expediente solicitado para su revisión. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Segundo en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en audiencia de presentación celebrada en fecha 15 de julio de 2009, acordó, entre otras cosas lo siguiente: • Decreta la aplicación del procedimiento especial establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. • Decreta la privación judicial preventiva de libertad del imputado de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLACION SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. PUNTO PREVIO • Se observa en el escrito de apelación una aseveración muy grave en contra de la Jueza a quo, en la que le atribuye estar en “componenda” con la Fiscal Quinta del Ministerio Público, “…para que de manera flagrante violentar en dicha audiencia de presentación el debido proceso los derechos constitucionales (…) (del imputado), debido a que la Ciudadana Juez pasó a la presunta víctima al estrado y sentársela en las piernas y de forma dolosa y al oído de la misma le insinuaba o le inducía las palabras que ella quería que la victima dijera…” “…la penetración fue realizada + de siete días, y no en horas como pretende hacer ver en la componenda Fiscal+Juez y victima…” “…existe un interés demostrado en audiencia de la parcialidad de los juzgadores de justicia, la representación fiscal no actúa de buena fe, y la ciudadana Juez con el interés de condenar a priori a mi representado” (negrillas de la Corte). Sobre este punto esta Corte hace la siguiente observación: El profesional del Derecho litigante, y en especial el que se desempeña como defensor, no puede olvidar que de su actuación depende el futuro moral de su representado, circunstancia ésta que debe anteponer contra cualquier otro tipo de consideraciones distintas a las exigidas por la Ley y por el Código de Ética Profesional del Abogado. Por consiguiente, es flaco el servicio que ciertos abogados le prestan a su representado y a la sociedad, cuando pretenden envilecer al Sistema de Administración de Justicia con epítetos, descalificaciones y aseveraciones difamantes sin seriedad ni respaldo, pues además restar credibilidad y fundamentación seria a sus argumentaciones, auspicia el caos y el desaliento en la sociedad. Visto que esa aseveración criminosa sin fundamento atribuida a la Jueza a quo, no se corresponde con el deber de respeto que para con los jueces imponen los artículos 47 y 48 del Código de Ética Profesional del Abogado; y el deber de lealtad previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en resguardo de la majestad del Poder Judicial, de la administración de justicia y en ejercicio del deber de velar por la regularidad del proceso que impone el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, se exhorta a la Jueza de la causa para que pondere la posibilidad de solicitar la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario por ante un Juez de igual jerarquía, de conformidad con lo previsto en la sentencia N° 1212, de fecha 23 de julio de 2004, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y por ante el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados, por el presunto agravio contenido en el referido escrito de apelación; y al apelante, para que interponga debidamente las denuncias que considere pertinentes si piensa que real y efectivamente se han cometido actos ilegales en su contra o en contra de su defendido, eximiéndose en lo futuro presentar expresiones degradantes y acusaciones sin respaldo en sus escritos, que poco aporta al honor, decoro y dignidad que debe caracterizar la actuación del abogado, evitando así lesionar el patrimonio moral del gremio. Se le recuerda a la Jueza a quo, que esa cualidad la ostenta ante el Estado y la sociedad, que no le pertenece de manera individual sino que actúa en representación del Estado y que por ello sus actos funcionariales afectan a toda la Institución Judicial. Por consiguiente, se le solicita abordar con la debida seriedad la exhortación que le hace esta Corte de Apelaciones, en virtud que es deber inherente a su cargo el defender y resguardar el buen nombre de la Institución que representa. FUNDAMENTOS DE LA APELACION: El abogado CARLOS GERMAN FLORES, con el carácter de defensor privado del imputado, en términos generales alegó lo siguiente: • Alegó la causal de procedibilidad prevista en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de una decisión que se pronunció sobre la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, como es el caso que nos ocupa. • Que el examen medico-forense realizado a la presunta víctima determinó que se trató de una refloración antigua con mas de siete días de antigüedad y que no se determinaron lesiones extragenitales, lo cual, a criterio del recurrente, contradice la versión de la victima debido a que: “…la penetración fue realizada + de siete días, y no en horas como pretende hacer ver en la componenda Fiscal+Juez y victima…” Por lo cual, en consideración del recurrente, no están presentes en el decreto de la medida privativa de libertad los tres supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere a los fundados elementos de convicción. • Que se acordó el procedimiento previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, “…a los fines de que la Representación Fiscal considera que no hay nada que investigar, por considerar culpable de la investigación realizada, no queriendo seguir con las investigaciones y determinar de manera cierta la veracidad de los hechos y poder llegar al verdadero fin del proceso…” • Que en la audiencia de presentación la Jueza a quo no tomo en cuenta los alegatos de la defensa por la “componenda” con la Fiscal Quinta del Ministerio Público, “…para que de manera flagrante violentar en dicha audiencia de presentación el debido proceso los derechos constitucionales (…) (del imputado), debido a que la Ciudadana Juez pasó a la presunta víctima al estrado y sentársela en las piernas y de forma dolosa y al oído de la misma le insinuaba o le inducía a las palabras que ella quería que la victima dijera…” DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Para que resulte procedente el decreto de medida de privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad. Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, aparece evidenciada la comisión de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, no prescrito. Sobre los elementos de convicción, el Juez a quo consideró suficientes los presentados por la Vindicta Pública para discurrir que el imputado es partícipe del delito que se le imputa. Al analizar los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, se evidencia que son suficientes para considerar razonablemente y sin perjudicar el Principio de Presunción de Inocencia, que el encausado tiene participación en la presunta comisión del delito que se le imputa. Entre los más importantes resaltan: 1. Denuncia presentada por la ciudadana CARLOTA TORRES GOMEZ, en su condición de tía de la niña GENEXIS VICTORIA VASQUEZ GOMEZ, (de 11 años de edad), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde señala al imputado como autor del delito en cuestión y manifestó haberse enterado por información suministrada directamente por la victima; a quien llevó a dicho recinto policial, para que rindiera declaración. 2. Acta de entrevista rendida por la niña GENEXIS VICTORIA VASQUEZ GOMEZ, quien en su declaración por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, manifestó que: “el gordo me cogió anoche” 3. Acta de entrevista rendida por la ciudadana MARIA PATRICIA GOMEZ, madre de la niña, quien en su declaración por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, manifestó lo siguiente: “…el compadre me dijo que iba a cuidar a los niños (…) hoy en la tarde me enteré que mi hija estaba aquí contando lo que le había pasado y unos vecinos me dijeron que era verdad lo que había pasado, que ellos vieron cuando el compadre le estaba agarrando las tetas a la niña…” 4. Acta de nacimiento emanada del Registro Civil del Municipio Tucupita, que demuestra que la niña GENEXIS VICTORIA VASQUEZ GOMEZ, nació el día 16 de febrero de 1998, por lo que su edad, para el momento de los hechos era de 11 años. 5. La declaración de la victima en la misma audiencia de presentación donde señaló al imputado como la persona que abusó sexualmente de ella. Según el acta de la audiencia de presentación de fecha 15 de julio de 2009, manifestó lo siguiente: “… el entró al cuarto, me agarró un brazo, me cogió, tenía un short puesto, me lo bajó, estaba sentado en la cama, me metió en la totona el pipi, era la primera vez, antes lo había hecho, cuando tenía ocho años…” 6. Examen medico-forense de fecha 12 de julio de 2009, en el que señala “DESFLORACION ANTIGUA (+ DE 07 DIAS DE PRODUCIDA)” Si bien es cierto que en dicho examen, la profesional de la medicina no encontró ningún tipo de lesiones de reciente data, que hayan podido ocasionarse con motivo del abuso sexual presuntamente ocurrido en horas de la noche del día anterior, esto no descarta necesariamente la ocurrencia de tales hechos, debido a que es posible la penetración vaginal sin que queden vestigios detectables. Por otro lado, es importante acotar que las experticias no son vinculantes para el Juez. Así lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 104 de fecha 20 de febrero de 2007, cuando dictaminó que: “…En nuestro sistema procesal, las conclusiones de la experticia no tienen fuerza vinculante para el Juez de Juicio, quien deberá apreciar la eficacia probatoria del dictamen con base en las reglas que recoge el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) La eficacia de las pruebas se acredita en la fase de juicio oral a través del debate y la contradicción. En efecto, el Juez debe tomar en consideración todos los demás elementos de convicción que circundan los hechos, pues aún cuando la experticia es en principio un medio objetivo por excelencia, no escapa a la subjetividad o a la inexperiencia del perito. Es evidente que para la Jueza a quo, tuvo mayor veracidad la versión dada por la niña, que la conclusión del experto. Situación ésta que no puede ser censurada por esta Corte de Apelaciones en virtud de que a, diferencia de lo que ocurre en esta Alzada, dicha Jueza tuvo la oportunidad de evaluar directamente el nivel de credibilidad de lo declarado por la víctima, en virtud del Principio de Inmediación. Aunado a ello, está el hecho que la experticia coincide con lo declarado por la niña en cuanto a que fue desflorada un tiempo atrás. Como puede observarse, de esos elementos de convicción se desprende que efectivamente ocurrió abuso sexual en contra de la victima, quien señaló como al autor al imputado, lo cual quedó corroborado con las declaraciones de la misma, apreciadas directamente por la Jueza a quo. En especial porque ese señalamiento expreso que hizo la victima en contra del imputado en la misma audiencia de presentación, tiene una contundencia que no puede menospreciarse, si tomamos en consideración que no tiene sentido que señale a una persona distinta del causante de su perjuicio, (a no ser que tuviese un motivo especial e inconfesable para ello). Por lo general, las víctimas son las más interesadas en que se haga justicia y se castigue al culpable, no a cualquier persona. Le suma contundencia a ese señalamiento, el hecho que la desfloración antigua haya sido corroborada por el medico-forense, quien debe presumirse que tampoco tiene interés conciente en perjudicar a cualquier persona. Por lo anterior, sin menospreciar el peligro de fuga, el cual no requiere de ningún tipo de motivación especial por parte del Juez, habida cuenta que se trata de una presunción legal de obligatoria aplicación cuando la pena de prisión máxima fijada para al delito precalificado sea de diez (10) años o mas; cobra gran importancia en estos casos el Peligro de Obstaculización en la Búsqueda de la Verdad, debido a que la victima pueda verse seriamente amenazada por el imputado, en el entendido que ambos viven cerca uno del otro y se conocen desde hace varios años. Amenaza que bien pudiera verificarse en la realidad, en virtud que de ser cierta la actuación descrita en las actas de investigación, el imputado habría demostrado no tener ningún escrúpulo para afectar la voluntad de la niña. Método que bien pudiera emplear para evitar que declare en su contra o para que lo haga falsamente en Juicio. Por consiguiente, se exhorta al Ministerio Público para que ponga especial interés en este asunto y pondere la eventual aplicación de los beneficios que otorga la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales. Por lo que respecta al alegato de la defensa en el que indica que se acordó el procedimiento previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, “…a los fines de que la Representación Fiscal considera que no hay nada que investigar, por considerar culpable de la investigación realizada, no queriendo seguir con las investigaciones y determinar de manera cierta la veracidad de los hechos y poder llegar al verdadero fin del proceso…”, observa esta Corte que no le asiste la razón al defensor en ese sentido, debido a que no se trata de un procedimiento especial por su brevedad, en el que todas las actuaciones pasan directamente al Juez de Juicio, en razón de que el Fiscal no requiere de mas investigaciones; sino que su especialidad estriba en que se trata de un delito de violencia de género, que como tal, debe ventilarse por el procedimiento previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. En cuanto al alegato en el que el defensor acusa componenda de la Jueza a quo con la Representación Fiscal para perjudicar a su defendido, debido a que la Jueza habría acogido a la victima en su regazo para interrogarla. Observa esta Corte que ese solo hecho no es suficiente para considerar parcialidad por parte de la referida jueza. Debido a que pudo haberse tratado de un método para generar seguridad y confianza en la mente de la niña victima para que declare sobre los hechos, en virtud que estando en presencia de extraños y del presunto victimario, a la niña le sería muy difícil expresarse sobre un hecho tan bochornoso, sin esa sensación de seguridad. Como corolario de lo anterior, considera este tribunal colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que acordó la privación preventiva de libertad del imputado, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado CARLOS GERMAN FLORES, en su condición de defensor privado del ciudadano FLORES, JESUS MANUEL, suficientemente identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de julio del año 2009. Se confirma la decisión recurrida. Se exhorta al Ministerio Público para que ponga especial interés en la eventual aplicación de los beneficios que otorga la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales. Se exhorta a la Jueza de la causa para que pondere la posibilidad de solicitar la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, por ante un Juez de igual jerarquía, de conformidad con lo previsto en la sentencia N° 1212, de fecha 23 de julio de 2004, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y por ante el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados, por el presunto agravio contenido en el referido escrito de apelación; y al apelante, para que interponga debidamente las denuncias que considere pertinentes si piensa que real y efectivamente se han cometido actos ilegales en su contra o en contra de su defendido, eximiéndose en lo futuro presentar expresiones degradantes y acusaciones sin respaldo en sus escritos, que poco aporta al honor, decoro y dignidad que debe caracterizar la actuación del abogado, evitando así lesionar el patrimonio moral del gremio. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal con Competencia Múltiple del Estado Delta Amacuro, en la ciudad de Tucupita, a los 22 días del mes de septiembre del año Dos mil nueve, Años 199° de la Independencia y l50° de la Federación. Publíquese, regístrese y remítase la presente decisión a través de la Oficina de Alguacilazgo al Tribunal que corresponda, en su oportunidad legal. Cúmplase. El Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones Abg. DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO El Juez Superior, Abg. DIOSNARDO FRONTADO VARGAS El Juez Superior Abg. ARTURO GONZÁLEZ BARRIOS PONENTE La Secretaria, Abg. Mariannys Márquez.