TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 4 de octubre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2007-000997
ASUNTO : YP01-R-2010-000009

Con Ponencia de la Juez Superior Suplente
SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ

En fecha 25 de Enero de 2010, la Sala Accidental del Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dicta sentencia definitiva en la causa Nº YP01-P-2007-000997 seguida a los ciudadanos SEGUNDO SIMON CEDEÑO GONZALEZ, EUSTAQUIO FLORENTINO MORENO AGUILAR y SOTILLO LEISMAR, plenamente identificados en autos, por haberlos considerado responsables de la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, mediante la cual el Tribunal entre otras cosas declara culpables a los acusados SEGUNDO SIMON CEDEÑO, y SOTILLO LEISMAR; por resultar autores en la comisión del delito anteriormente tipificado, en perjuicio del Estado Venezolano, condenándolos a cumplir la pena de siete (7) años de prisión, quedando igualmente condenados a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, declarándose no culpable al ciudadano EUSTAQUIO FLORENTINO MORENO del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.

Contra el referido fallo recurre el abogado CLARENSE RUSSIAN PEREZ, en su carácter de Defensor Público Segundo Penal de los Ciudadanos SEGUNDO SIMON CEDEÑO GONZALEZ, venezolano, nacido en fecha 18-09-1975, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 23256013, de 34 años de edad, hijo de Simón Cedeño (v) y Enerva González (f), con primer grado de educación básica, analfabeta, residenciado en Tucupita, Estado Delta Amacuro y LEISMAR SOTILLO, venezolana, de 27 años de edad, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, nacida en fecha 28-11-1981, de estado civil soltera, titular de la cédula de identidad Nº15336175, hija de Leudys Sotillo (v) y Argenis Meza (v), 4º año de bachillerato aprobado, de profesión u oficio comerciante, residenciada en la Perimetral, Av. 2, frente a la Placita Argimiro García, tal como consta de escrito suscrito por el referido defensor público cursante a los folios 02 al 12 del Expediente.

Se reciben las actuaciones en la Corte de Apelaciones en fecha 16 de Marzo de 2010, designándose Ponente al Juez Superior DIOSNARDO ANTONIO FRONTADO VARGAS, quien recibe beneficio de jubilación según consta de comunicación emanada de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, es designado en su lugar el abogado JOSE FRANCISCO NAVARRO por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, abocándose en fecha 13 de Abril de 2010, se admite en fecha 14 de abril de 2010, realizándose audiencia oral y publica en fecha 4 de Junio de 2010, quien se ausenta posteriormente por motivos de salud, y en su lugar es designada la Juez Suplente SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ, por la Jueza Rectora de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, facultada por el Magistrado ELADIO APONTE APONTE, Presidente de la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, para la búsqueda de soluciones ante eventualidades dentro del Poder Judicial, tomando en consideración la Resolución Nº 0033-2010, emanada de la Sala Plena del máximo Tribunal del País, abocándose en fecha 23 de Agosto de 2010 al conocimiento de la causa, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DEL RECURSO DE APELACION

De lo alegado por la recurrente se observa en cuanto a las observaciones hechas por la recurrente como motivos del Recurso de Apelación:

1. Que “[…]el Tribunal de Juicio Accidental del Circuito Judicial penal del Estado Delta Amacuro, sólo toma en cuenta las declaraciones de los Tres (03) policías que entraron a la casa del ciudadano SEGUNDO SIMON CEDEÑO GONZALEZ (…) la defensa quiere dejar expresa constancia en la presente apelación que los supuestos testigos que estuvieron en el Allanamiento, estos nunca pudieron ser evacuados por ante el tribunal, y el Tribunal de Juicio Accidental pretende darle pleno valor a las entrevistas de ellos que nunca fueron ubicados, y en el caso específico del Testigo DANIEL JESUS MATA AGUILERA, este aportó datos falsos a la Policía Municipal, toda vez que su credibilidad es dudosa por estar sometido a tela de juicio por que tiene varias causas en su contra como consumidor ante los Tribunales de Control…”
2. Que “[…] el Tribunal de Juicio Accidental no tomó en cuenta que esta Defensa introdujo en echa 14-11-2007 un escrito de Oposición de Excepciones de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 282 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde solicitó la nulidad del Acta de Visita domiciliaria que fue basada en los artículos 217, 220, etc., del Código Orgánico Procesal Penal…”.
3. Que “[…] Observa esta defensa que el Tribunal de Juicio Accidental no motivó el porque no se pronunció con respecto a la solicitud de nulidad interpuesta en las excepciones, ya que dicha Acta esta basada en prueba obtenida ilícita por contravenir lo contemplado en los artículos 190, 191, 192, 195 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir que esta Acta de Visita Domiciliaria es nula por cuanto en la misma Acta se desprende que no se actuaron los Funcionarios de la Policía Municipal de conformidad con lo previsto en el Articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal e incluso en la parte motiva de la Sentencia el Tribunal de Juicio Accidental, nunca transcribe a los Policías Municipales, la Defensa les preguntó ¿Si en ese procedimiento en donde allanaron la Casa de Simón hicieron algún levantamiento de cadáveres? ¿SI interceptaron algún tipo de correspondencia?, ¿Si grabaron conversaciones? ¿Si notificaron que iban a realizar un careo con los testigos? ¿Si iban a citar a declara a altos funcionarios, etc.?; por eso es que esta defensa hace fundamental insistencia en que el Tribunal para nada consideró el escrito de excepciones interpuesto en fecha 14-11-2007, que se presentó por ante el Juzgado de Control, que a la vez vulnera la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en el Caso conocido y reiterado de Enrique Tejera París, por cuanto nunca se le notificó a SEGUNDO SIMON CEDEÑO GONZALEZ, ni mucho menos a su familia, que debían estar asistidos por Abogado o por persona de Confianza. Articulo 452 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual incorporo como pruebas- (En escrito inserto en la causa de excepciones interpuesto en fecha 14-11-2007)- a las Actas del Debate, por cuanto en las mismas a los interrogantes arriba señaladas, irrumpiendo en sobradas razones que dan pie para una nulidad absoluta por los vicios relacionados con la licitud de la prueba, y que por evidenciarse tan notoriamente no habría duda en que lo mas ajustado a derecho es que se haga un nuevo juicio en donde se garantice el debido proceso y el derecho a la defensa con una tutela judicial efectiva…”
4. Que “[…] todo allanamiento efectuado sin el cumplimiento de este requisito, es en principio nulo de toda nulidad, y no puede derivar consecuencia jurídico-penal alguna…”
5. Que “[…] lo ajustado a derecho de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, debe decretarse la nulidad absoluta del acta policial generada por el mal procedimiento del allanamiento y por consiguiente las demás actuaciones derivadas, por violación del debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto ciertamente, se han violado normas de orden público y de jerarquía constitucional…”
6. Que “[…] Siguiendo este orden de ideas insiste la Defensa en que el Tribunal no ha interpretado correctamente las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido o cuando dice o da a entender que no se necesita orden judicial para allanar una vivienda cuando ellos consideran que allí se esconden evidencias de algún delito en el que participan sigilosamente los moradores o algunos de ellos, sin perjuicio o daños para los otros…”

Cita los artículos 1, 5, 13, 19, 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y manifiesta haberse causado un gravamen irreparable a sus defendidos, “ya que se le están vulnerando sus Derechos y Garantías Constitucionales y Procedimentales, y Principios de Justicia Universales del derecho, tales como: El Principio del Debido Proceso, el cual siempre va a devenir la suerte de extenderse a la violación de los Principios del Derecho a la Defensa, Autoridad del Juez, Finalidad del Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Control de la Constitucionalidad”. Cita igualmente los artículos 19, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y manifiesta “con relación (…) al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona…”

7. Que “[…] esta Defensa considera que estando viciado de nulidad absoluta el acto del Allanamiento, pues ha quedado suficientemente claro que se han menoscabado y violado Derechos, Garantías y Principios fundamentales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sobre este punto nuestra Carta Magna nos advierte que Articulo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Publico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa ordenes superiores.”
8. Que “[…]solicito (…) SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA DEFINITIVA, y en su defecto se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones a partir del Acta de Allanamiento y folios siguientes(…)violándose por consiguiente los Principios de rangos Constitucionales relacionados con el Principio del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, Autoridad del Juez, Finalidad del Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Control de la Constitucionalidad, por tales motivos solicito la Libertad Plena y por consiguiente la absolución u el Sobreseimiento de la Causa, a favor de mis defendidos SIMON CEDEÑO GONZALEZ titular de la cédula de identidad Nº 23256013, y SOTILLO LEISMAR, titular de la cédula de identidad Nº 15336175, cuando se destaca claramente que existen vicios procedimentales que nace nulo de toda nulidad el acta policial que describe las circunstancias condicionales de tiempo, lugar y modo de los presuntos hechos ocurridos, en virtud de que se realizó un allanamiento de una vivienda sin cumplirse con los requisitos exigidos de ley, acto este cumplido en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, en consecuencia solicito la nulidad absoluta y que se absuelva o se decrete el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 190 y 191, 366 y 318 Numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto ciertamente, se han violado normas de orden publico y de carácter constitucional…”

DE LA RECURRIDA

En fecha 25 de Enero de 2010, se dictó sentencia definitiva por ante la Sala Accidental del Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, la cual se reproduce así:

“En fecha 20 de Octubre de 2009, se apertura el debate oral y público en el presente asunto, donde fueron evacuadas durante el lapso legal, todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas por el Juzgado de Control, a excepción del testimonio del funcionario CARRASQUEL ERICK, quien para el momento de la ocurrencia de los hechos se encontraba adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub. Delegación Tucupita, testimonio, testimonio del cual el representante fiscal prescindió en el transcurso del debate, de igual forma el representante fiscal prescindió del testimonio de los funcionarios CORREA ROSMEL, RIVERO JOHANKAR, ARNALDO RODRIGUEZ, BLADIMIR MENDOZA y del testimonio del testigo instrumental LEON BASILIO, e igualmente, este tribunal haciendo uso de lo que preceptúa el articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindió del testimonio de los ciudadanos DANIEL MATA AGUILERA, JOSMER MARQUEZ, TRILLO JOVANNY, JOSE ANTONIO MATA, del testimonio de los expertos ELISEO PADRINO, MARVI MERCHAN SALAS y del testimonio de la funcionaria BELKYS PATRIZ.

(…) en el acto de apertura de debate el Ministerio Público ratificó su acusación y manifestó entre otras cosas que en tiempo oportuno la fiscalía a su cargo presentó acusación en contra de los ciudadanos LEISMAR SOTILLO, SEGUNDO SIMON CEDEÑO, y EUSTAQUIO AGUILAR MORENO, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el tercer párrafo del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en agravio del ESTADO VENEZOLANO, que en tal sentido la policía municipal pidió 3 ordenes de allanamiento en una la signada con el Nº 19-07, que se practicó en una residencia ubicada en Tierra Colorada donde viven unos ciudadanos apodados los Guasos siendo estos Simón González y Yoel González, que con relación a esa orden de allanamiento se pudo determinar que el día viernes 7 de septiembre de 2007 siendo aproximadamente las 5:30 a.m. de la mañana se daba cumplimiento a dicha orden de allanamiento emanada del Tribunal 3º de Control y se constituyó una comisión policial en dicha residencia donde en presencia de los testigos León Berra Basilio Antonio y Cotùa Jhoan José, que ejecutaron la visita domiciliaria mencionada en la orden 19-07, que una vez en el sector simultáneamente se hicieron los allanamientos en tres (3) residencias distintas, pero en la única vivienda de bloques tocaron la puerta principal del inmueble y respondieron desde el fondo de dicha residencia que no iban a abrir la puerta lo que motivó violentar una de las ventanas de la residencia y se percatan que dentro del inmueble se encontraban dos (2) hombres, una (1) mujer y tres (3) niños y les informan de la practica del allanamiento y la mujer comenzó a ofender a los integrantes de la comisión lanzando golpes, que entre los integrantes de la comisión habían damas, que sobre la platabanda de esa casa a esa hora había un ciudadano quien cumplía funciones de vigilante y fue identificado como Jhonny Rafael Zabala, que los funcionarios iniciaron la revisión, y comenzando por el primer cuarto detrás de una mesa, encontraron en una bolsa amarilla contentiva en su interior de un envoltorio en papel blanco contentivo de una masa sólida presuntamente crack, dos envoltorios en papel plástico uno de color azul y otro de color negro contentivo presuntamente de cocaína, doce envoltorios en papel aluminio contentivo de restos vegetales, presuntamente marihuana, que sobre la misma se encontró una caja de color amarilla con negro donde se lee Avvio 8000 contentivo de billetes de distintas denominaciones; que pasaron al segundo cuarto donde no se localizó ninguna evidencia pero en el baño de ese segundo cuarto en la platabanda sobre unas láminas de zinc y tablas de madera se encontró una bolsa plástica de color amarillo contentiva de ocho envoltorios de papel aluminio contentivo de una masa sólida presuntamente crack, una pipa de fabricación casera con restos de presunta droga y una lata de cerveza Polar vacía con restos de presunta droga, una máquina desmalezadota y un vehiculo tipo moto marca Yamaha y se procedió a la detención de todos los que se encontraban allí, quienes quedaron identificados como, SIMON CEDEÑO GONZALEZ; LEISMAR SOTILLO; EUSTAQUIO AGUILAR MORENO y JHONNI RAFAEL ZABALA fue condenado por el procedimiento especial por admisión de hechos, que serían suficientes los elementos de convicción, en presencia del juez, para establecer la responsabilidad de los acusados y que a su vez determinarían la existencia total de 28 envoltorios de papel aluminio contentivos de cocaína y de cocaína base libre crack los cuales fueron encontrados en casa del acusado SEGUNDO SIMON CEDEÑO GONZALEZ, lo que configura el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el tercer párrafo del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que en esa casa vendían estupefacientes y que actualmente existe una especie de tranquilidad cuando se desarticula una organización, que eso s un problema de estado porque socava las estructuras del Estado, que solicitaba que una vez que fuera finalizado el juicio oral y público, todos los acusados fueran condenados como coautores en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el tercer párrafo del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; porque todos tenían conocimiento de lo que había en esa residencia que la sentencia fuera condenatoria y se les impusiera la pena respectiva.

El Ciudadano Abg. EMETERIO RANGEL, defensor público de los acusados de autos, entre otras cosas expuso(…) que esa acta de visita domiciliaria es nula y no por un error material que tren nulidad absoluta por mandato del 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 25 Constitucional, que jamás les dijeron que debían estar asistidos aunque sea por vecinos porque si quedaban niños se hicieran cargo de ellos y si habían objetos velaran por ellos y en ese sitio se sigue vendiendo drogas a pesar de que LEISMAR y SIMON ya no vivían allí, que se les explicó a SIMON de conformidad con el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal se beneficiaria en Sentencia Nº 0302 de fecha 08-04-2003 Caso Enrique Tejera París la Sala de Casación Penal la cual señala que la persona que vaya a ser objeto de visita domiciliaria que se les deje una copia del motivo por el cual van a practicar tal orden y de que se haga asistir por abogados y la sala penal ha reiterado que si no se le informa a los justiciables ese acto que genera la visita domiciliaria es nulo, por lo que pedía que la excepción promovida en fecha oportuna y que obra a los folios 214 al 223 fuera declarada con lugar.

Por lo que este Tribunal una vez escuchada la exposición hecho por el ciudadano Defensor Público Segundo Penal Abg. EMETERIO RANGEL QUINTERO, donde solicitaba que fuera declarada con lugar la excepción, promovida de forma oportuna por su persona, cursante desde el folio número 214 al folio 23, de la primera pieza del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de dirimir la referida incidencia, le concedió el derecho de palabra al fiscal primero del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial Abg. NOEL RIVAS, quien manifestó entre otras cosas que solicita que la excepción esgrimida por el defensor solicito fuera declara sin lugar, por cuanto la Constitución de la República en su articulo 257 establece que no se sacrificará la Justicia por la omisión de formalismos no esenciales que, por qué anular un acta porque en lugar del 210 se halla puesto el artículo 211, por lo que consideraba que tal excepción no tenía fundamento fàctico ni jurídico y debía ser declarada sin lugar.

Acto seguido este tribunal procedió a resolver sobre el pedimento interpuesto de forma verbal y a manera de incidencia en sala, por el ciudadano Defensor Público Segundo Penal Abg. EMETERIO RANGEL QUITERO y que había sido contestado por el ciudadano

Acto seguido este tribunal procedió a resolver sobre el pedimento interpuesto de forma verbal y a manera de incidencia en sala, por el ciudadano Defensor Público Segundo Penal Abg. EMETERIO RANGEL QUINTERO y que había sido contestado por el ciudadano fiscal primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Abg., NOEL RIVAS aduciendo, que ciertamente se observaba la existencia de errores materiales en el acta de allanamiento, cursante al folio numero 49 de la primera pieza del presente asunto, por lo que el tribunal en aras de garantizar lo establecido en los artículos 257 y 334, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declaraba sin lugar la excepción promovida por el defensor.

(…) Asimismo este tribunal aprecia y valora el informe correspondiente a experticia química botánica numero 9700-251-2327 de fecha 14/09/07, practicada por los funcionarios ELISEO PADRINO MARIN y MARVI MERCHAN SALAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìsticas, sub. Delegación Monagas, donde dejan constancia de la existencia de veintiocho (28) envoltorios confeccionados en papel de aluminio, un (01) envoltorio confeccionado en papel blanco, un (01) envoltorio confeccionado en papel aluminio, dos (02) envoltorios confeccionados en material sintético, de color uno negro y otro en azul, atados en hijo pabilo y cuatro (04) envoltorios confeccionados en papel aluminio y como conclusiones sustancia granuladas de color blanco, fragmentos vegetales de color pardo verdoso, semillas del mismo color y aspecto globuloso, sustancia polvo de color blanco brillante, resultando siete (07) gramos, con 700 miligramos de cocaína base crack, un (019 gramo con 700 miligramos de cannabis sativa (marihuana) y trescientos (300) miligramos de cocaína clorhidrato, a la referida experticia, este tribunal la aprecia y valora, en razón de que se corresponde con lo expresado por los funcionarios LUIS ALBERTO NAVARRO YEPEZ, CABRERA, YLDEMARO ANTONIO LEON ROJAS, ZULEIKA MARCANO, YARITZA GARDENIA FLORES y JOSE GREGORIO MARCANO RODRIGUEZ, quienes fueron contestes en afirmar que, que se encontró sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aún cuando no fue ratificada en sala por quienes la suscriben, sin embargo este tribunal, en diversas oportunidades, le envió boleta de citaciones a los referidos expertos y los mismos no comparecieron, a ratificar su contenido, por lo que este juzgado, en atención a jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, de fecha 06 de Agosto de 2007 expediente Nº 07-0135, Sentencia Nº 490, donde ha dejado sentado que: La experticia puede ser incorporada al debate oral y publico como prueba documental, y la comparecencia del experto a los efectos de su ratificación, no limita ni desvirtúa la experticia como prueba, adquiriendo pleno valor probatorio, este Tribunal en observancia al referido fallo jurisprudencial, le confiere valor probatorio a la referida experticia.

(…)PRUEBAS QUE SE DESESTIMAN:
(…) El testimonio de los testigos DANIEL MATA AGUILERA, TRILLO JOVANNY, JOSE ANTONIO MATA, JOHAN JOSE COTUA y JHOSMER JESUS MARQUEZ, en virtud de que los mismo no fueron ubicados, motivado a que en reiteradas oportunidades el tribunal es envió boletas de notificaciones, no siendo practicada ninguna de las referidas citaciones, expresando el alguacil consignante de las boletas, que los ciudadanos DANIEL MATA AGUILERA, TRILLO JOVANNY, JOSE ANTONIO MATA, JOHAN JOSE COTUA, no resultando ser ubicados y que el ciudadano JHOSMER MARQUEZ, estaba muerto según información suministrada por los familiares, de igual forma constan en autos, actuaciones, emanadas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìsticas, sub. Delegación Tucupita, relacionadas con la no ubicación de los testigos en cuestión, como se explicará mas adelante, por lo que este tribunal en aras de garantizar lo establecido en los artículos 2, 3, 7, 26, 49, 257 y 334, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo establecido en los artículos 13 y 357 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, acordó prescindir del testimonio de los ciudadanos en cuestión.

(…)FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Apreciados como han sido según la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimiento científicos y las máximas de experiencia, los medios de prueba anteriormente descritos, considera quien aquí decide que quedó plenamente demostrado en el debate contradictorio, la corporeidad del delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el tercer párrafo del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, a si como la culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal de los acusados: SEGUNDO SIMON CEDEÑO y LEISMAR SOTILLO; toda vez que los distintos relatos de las personas que rindieron declaración testimonial ante la sala de audiencias, así como las pruebas técnicas documentales incorporadas al juicio por su lectura con el consentimiento expreso de las partes y el Tribunal, ofrecidas por la Vindicta Pública, obtenidas de manera lícita, fueron contundentes para probar los hechos y circunstancias que llevaron al descubrimiento de la verdad.

Ciertamente, este tribunal prescindió del testimonio de los testigos instrumentales DANIEL MATA AGUILERA, TRILLO JOVANNY, JOSE ANTONIO MATA, en virtud de que los mismos no fueron ubicados, motivado a que en reiteradas oportunidades se les envió boletas de notificaciones, no siendo practicada ninguna de las referidas citaciones, expresando el alguacil consignante de las referidas boletas, que los ciudadanos DANIEL MATA AGUILERA, TRILLO YOVANNY, JOSE ANTONIO MATA, no resultaron ser ubicados y que el ciudadano JHOSMER MARQUEZ, estaba muerto según información suministrada por los familiares, de igual forma observa este tribunal que la acusada LEISMAR SOTILLO, manifestó entre otras cosas que ella misma se había encargado de buscar a los testigos y que no los había encontrado y que ella iba a traer el acta de defunción del testigo JHOSMER MARQUEZ(…).

De igual forma observa este tribunal que el testimonio es un medio de prueba producido por un tercero desinteresado (…) Es cierto que en este caso no hay testigos instrumentales. Sin embargo, sostener esta tesis, de manera generalizada, conduciría a alimentar la impunidad, como sucedería al dictarse sentencia absolutoria, por ejemplo los casos de violación donde solo esta presente la victima y el victimario(…) la solución es resolver el caso concreto, y en este, a pesar de no existir testigos instrumentales en el procedimiento, lo narrado por los funcionarios actuantes, que dejan constancia de que en el allanamiento a la residencia donde habitan los ciudadanos SEGUNDO SIMON CEDEÑO y LEISMAR SOTILLO, se encontró, una bolsa plástica de color amarilla contentiva en su interior de un envoltorio en papel plástico uno de color azul y otro de color negro contentivo de presuntamente cocaína, doce envoltorios en papel contentivo de una masa sólida y un envoltorio en papel aluminio contentivo de restos vegetales, y una bolsa plástica de color amarillo contentiva de ocho envoltorios de papel aluminio contentivo de una masa sólida presuntamente crack, una pipa de fabricación casera con resto de presunta droga ocho (08) envoltorios de papel aluminio con una masa sólida, presunción que fue debidamente aclarada, mediante el informe correspondiente a experticia química botánica numero 9700-251-2327 de fecha 14/09/07, practicada por los funcionarios ELISEO PADRINO MARIN y MARVI MERCHAN SALAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub. Deligación Monagas, donde dejan constancia de la existencia de veintiocho (28) envoltorios confeccionados en papel de aluminio, un (01) envoltorio confeccionado en papel blanco, un (01) envoltorio confeccionado en papel de aluminio, dos (02) envoltorios confeccionados en material sintético, de color uno negro y otro en azul, atados en hilo pabilo y cuatro (04) envoltorios confeccionados en papel aluminio y como conclusiones sustancia granuladas de color blanco, fragmentos vegetales de color pardo verdoso, semillas del mismo color y aspecto globuloso, sustancia polvo de color blanco brillante, resultando siete (07) gramos, con 700 miligramos de cocaína base crack, un (01) gramo con 700 miligramos de cannabis sativa (marihuana) y trescientos (300) miligramos de cocaína clorhidrato(…) DE LA CALIFICACION JURIDICA (…) Este Tribunal, considera que al examinar minuciosamente las declaraciones de los funcionarios actuantes, no cabe duda como quedó probado que la droga se halló en el interior de la residencia donde habitan los acusados LEISMAR SOTILLO y SEGUNDO SIMON CEDEÑO, de igual forma observa este tribunal que discrepen, en cuanto a donde se encontraba el acusado EUSTAQUIO AGUILAR MORENO, cuando se materializó su detención, Mal puede atribuirse responsabilidad penal al ciudadano EUSTAQUIO AGUILAR MORENO, por la sustancia encontrada dentro de la casa de lo ciudadano LEISMAR SOTILLO y SEGUNDO SIMON CEDEÑO(…) PENALIDAD en lo que respecta a la pena que se le debe imponer a los ciudadanos: LEISMAR SOTILLO y SEGUNDO SIMON CEDEÑO, este Juzgador observa que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el tercer párrafo del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, establece una sanción de prisión de seis (06) a ocho (08) años, siendo su termino medio conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal siete (07) años de prisión, quedando la pena en el termino aplicable, es decir siete (07) años de prisión…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a los puntos discriminados por esta Corte de Apelaciones, en los cuáles se reflejan los motivos del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ en representación de los ciudadanos SEGUNDO SIMON CEDEÑO GONZALEZ y LEISMAR SOTILLO, se observa en el primer punto el Defensor hace mención a que el Juez de la causa pretende darle pleno valor a las entrevistas de los testigos que estuvieron en el allanamiento, pruebas que no pudieron ser evacuadas por ante el Tribunal, observa este Órgano Colegiado, revisado el fallo recurrido, que el Tribunal prescindió del testimonio de los testigos instrumentales, por no haber sido ubicados, sin embargo, adminículo esa prueba escrita a los dichos de los funcionarios policiales actuantes y suscribientes en el acta de allanamiento, así como a otras pruebas, en tal sentido el Juez mencionó: (…) Es cierto que en este caso no hay testigos instrumentales. Sin embargo, sostener esta tesis, de manera generalizada, conduciría a alimentar la impunidad, como sucedería al dictarse sentencia absolutoria, por ejemplo los casos de violación donde solo esta presente la victima y el victimario(…) la solución es resolver el caso concreto, y en este, a pesar de no existir testigos instrumentales en el procedimiento, lo narrado por los funcionarios actuantes, que dejan constancia de que en el allanamiento a la residencia donde habitan los ciudadanos SEGUNDO SIMON CEDEÑO y LEISMAR SOTILLO, se encontró, una bolsa plástica de color amarilla contentiva en su interior de un envoltorio en papel plástico uno de color azul y otro de color negro contentivo de presuntamente cocaína, doce envoltorios en papel contentivo de una masa sólida y un envoltorio en papel aluminio contentivo de restos vegetales, y una bolsa plástica de color amarillo contentiva de ocho envoltorios de papel aluminio contentivo de una masa sólida presuntamente crack, una pipa de fabricación casera con resto de presunta droga ocho (08) envoltorios de papel aluminio con una masa sólida, presunción que fue debidamente aclarada, mediante el informe correspondiente a experticia química botánica numero 9700-251-2327 de fecha 14/09/07, practicada por los funcionarios ELISEO PADRINO MARIN y MARVI MERCHAN SALAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub. Deligación Monagas (subrayado nuestro), sin embargo, considera este Órgano Colegiado que no hay que olvidar que estamos en presencia de un delito pluriofensivo, donde se lesionan múltiples bienes jurídicos, pues, se afectan la seguridad y la defensa de un País, ya que la droga puede ser utilizada como arma política para destruir la conciencia de soberanía de un pueblo, afecta la salud y por ende destruye la propia familia, como elemento esencial del desarrollo social del hombre, y en virtud del principio de inmediación debe tomarse en cuenta es la declaración que los funcionarios rindieron como testigos durante la audiencia del juicio oral y público la cual fue debidamente valorada por este tribunal. Así se Declara

Por lo que del estudio que antecede, se observa que el Juez de la Causa, tras analizar una a una las pruebas evacuadas (testificales, documentales y evidencias materiales), y las unas frente a las otras, dando valor a las que consideró verosímiles, concordantes y contestes, y desechando las que le resultaron contradictorias o inverosímiles, con apego a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia, en aplicación del método de la sana crítica. Y ASI SE DECLARA.

Asimismo, observa esta Alzada en cuanto a los puntos segundo, tercero, cuarto y quinto igualmente discriminados y que en si se refieren al mismo tema de discusión, el Defensor Público manifiesta haber interpuesto un escrito de excepciones de fecha 14/11/2007, en el cual solicitaba la nulidad absoluta del acta de visita domiciliaria, que fue basada en los artículos 217, 220 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el Tribunal de Juicio no motivó por no pronunciarse con respecto a la solicitud de nulidad interpuesta en las excepciones, considerando igualmente que dicha acta esta basada en prueba ilícita en contravención a la normativa de los artículos 190, 191, 192, 195 del Código orgánico Procesal Penal, sin embargo, revisada la Pieza 02 de la Causa Principal, se observa que dichas excepciones fueron planteadas por el Defensor Público en la apertura de la Audiencia Oral y Pública, del Tribunal de Juicio, y se observa que la Sala Accidental del Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, si se pronunció con respecto a la referida excepción, dando el trámite procesal establecido en el artículo 346 de la norma adjetiva penal, pues resolvió en un solo acto, concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien manifestó que solicitaba que la excepción esgrimida por el defensor fuera declarada sin lugar, alegando que por cuanto la Constitución de la República en su articulo 257 establece que no se sacrificara la Justicia por la omisión de formalismos no esenciales que, por que anular un acta porque en lugar del 210 se halla puesto el articulo 211, por lo que consideraba que tal excepción no tenia fundamento factico ni jurídico y debía ser declarada sin lugar. Y posteriormente el Juez de la causa dejó sentado: “Acto seguido este tribunal procedió a resolver sobre el pedimento interpuesto de forma verbal y a manera de incidencia en sala, por el ciudadano Defensor Público Segundo Penal Abg. EMETERIO RANGEL QUINTERO y que había sido contestado por el ciudadano fiscal primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Abg., NOEL RIVAS aduciendo, que ciertamente se observaba la existencia de errores materiales en el acta de allanamiento, cursante al folio numero 49 de la primera pieza del presente asunto, por lo que el tribunal en aras de garantizar lo establecido en los artículos 257 y 334, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declaraba sin lugar la excepción promovida por el defensor”. Por lo que revisada la Causa Principal, encuentra esta Juzgadora que al folio 48 de la causa, fue emitida en fecha 03/09/2007 orden de allanamiento por el Juez Tercero de Control, fundamentando la misma en los artículos 202, 203, 210 y 212 de la norma adjetiva penal, y a los folios 49 al 51 del expediente, se observa acta de allanamiento levantada por funcionarios policiales, en la cual evidentemente aparecen errores materiales en cuanto a los artículos del formato utilizado por los funcionarios policiales, sin embargo, se observa que el acto en si ejecutado por los miembros de la policía actuante, se ajusta a lo que es un allanamiento, considerando esta Corte de Apelaciones, que no puede aplicarse la nulidad absoluta del acto puesto que el Juez de la causa al ordenar el allanamiento lo hizo conforme a la normativa correcta prevista en los artículos 202, 203, 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE ESTABLECE.

De igual forma, observa quien aquí decide, que el Defensor Público, al impugnar el acta de allanamiento de fecha 07/09/2010 inserta a los folios 49 al 51 de la pieza Nº 01 de la causa principal, pretende invalidar un acto, que arrojó resultados comprometedores para los involucrados en el proceso, ya que no podemos olvidar que tal como lo establece el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela:

“…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplifaciòn, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

Y siendo que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, del acta de allanamiento se observa los funcionarios policiales encontraron elementos criminalisticos importantes y que de haber sido dicha acta violatoria de los principios y garantías constitucionales o se tratara de actos cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, la nulidad absoluta operaria aún de oficio, pero en el presente caso la actuación policial quedó justificada, pues anular el acta de allanamiento no contribuiría a demostrar la inocencia de los ciudadanos SEGUNDO SIMON CEDEÑO GONZALEZ y LEISMAR SOTILLO en la comisión el hecho punible por el cual se les procesa. Aunado a ello, teniéndose en cuenta que los testigos instrumentales no concurrieron al juicio oral a prestar declaración, se sigue reputando como lícito el acto de allanamiento, y las pruebas y evidencias en el incautadas, considerando esta Alzada Colegiada, que de lo depuesto por los funcionarios policiales en ocasión al mentado acto de allanamiento, no fue desvirtuado por ningún otro elemento o medio probatorio, siendo sólo esto, así como las evidencias colectadas, lo que el Juzgador en fase de juicio, como en efecto lo hizo, debió apreciar en cuanto al allanamiento, pues fue sólo esto lo ventilado ante su inmediación. Y ASI SE ESTABLECE.

Con respecto, a lo formulado por la Defensa que el Tribunal A quo no dio al artículo 210 la interpretación correcta, cuando dice que no se necesita orden judicial para allanar una vivienda cuando consideran que se esconden evidencias de algún delito en el que participan sigilosamente los moradores o algunos de ellos; es conveniente manifestar que no es que no se necesite orden judicial para allanar una vivienda, sino que la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, autorizan a que sin orden judicial se realice un allanamiento para impedir la perpetración de un delito, tal como se observa e n sentencia Nº 395 de fecha 14/08/2002, pronunciada por el Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en la causa seguida a DANILO ALBERTO QUESADA VALVERDE. Y en el presente caso se evidencia que quedó demostrada la comisión del hecho punible, pues dicha acta de allanamiento fue adminiculada por el Juez de la causa con las otras pruebas documentales, testimoniales y materiales, desechando las que el Tribunal consideró contradictorias o inverosímiles. Y ASI SE ESTABLECE.

Considera esta Alzada, que no hubo en la Sentencia dictada por el Juez A quo violación de garantías constitucionales ni procedimentales, pues, de la lectura de los artículos citados por la defensa, tales como 1,5, 13, 19, 452 de la norma adjetiva penal, y los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fueron aplicados en el transcurso del proceso, no puede haberse causado un gravamen irreparable a los procesados, pues fue respetado el debido proceso desde el inicio del proceso penal y se observa que desde la pieza 01 de la causa principal los procesados estuvieron asistidos de abogado, por lo que no le fue violado el derecho a la defensa, así como la finalidad del proceso, estableciéndose la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al punto séptimo discriminado por esta Alzada, del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública, se reitera que no han sido vulnerados ni menoscabados los Principios Constitucionales garantizados en la Carta Magna, pues, se observa que el Juez de la causa emitió la orden de allanamiento conforme a derecho, y que aún cuando en el acta se observaron errores materiales en cuanto a los artículos citados, el referido allanamiento se justificó, al encontrar los funcionarios actuantes en la residencia revisada elementos criminalisticos que no dejan lugar a dudas de la comisión de un hecho punible de acción pública, cuya acción en todo caso es imprescriptible, tal como sucede en el presente caso de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO donde aparecen como responsables los ciudadanos SEGUNDO SIMON CEDEÑO GONZALEZ y LEISMAR SOTILLO, siendo imposible para este Órgano Colegiado decretar a favor de los procesados libertad plena solicitada por la defensa, ya que analizada la sentencia recurrida, así como la doctrina y jurisprudencias anotadas, considera esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, pues en el caso subjudice, del simple análisis de las actas, específicamente de los folios 14 al 58 del Recurso de Apelación, contentivas de la sentencia que se recurre; se evidencia que el A-quo, cumplió con los requisitos de motivación de los hechos que consideró acreditados y probados en el juicio oral y público, toda vez que de manera sucinta narró los hechos que dieron origen al proceso, los hechos debatidos durante el juicio, y pasó a determinar con precisión las circunstancias y los hechos que el Tribunal consideró como probados, analizando las pruebas, concatenándolas o comparándolas entre si, para valorarlas o no, según su criterio jurisdiccional en ejercicio de la autonomía e independencia que como Juez le otorgan la Constitución y las Leyes, para el cumplimiento de su deber; y así le dio fundamentaciòn lógica y jurídica a lo que ha sido su decisión. Por lo que considera esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, que lo más prudente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Defensor Público Penal CLARENSE RUSSIAN PEREZ, en representación de los ciudadanos SEGUNDO SIMON CEDEÑO GONZALEZ y LEISMAR SOTILLO. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, CON COMPETENCIA MULTIPLE EN LO CIVIL, MERCANTIL, PROTECCION DE NIÑOS Y ADOLESCENTES, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto en contra del fallo dictado por la Sala Accidental del Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en fecha 25 de Enero de 2010, por el abogado recurrente CLARENSE RUSSIAN PEREZ, en su carácter de Defensor Público Segundo Penal de los Ciudadanos SEGUNDO SIMON CEDEÑO GONZALEZ, venezolano, nacido en fecha 18-09-1975, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 23256013, de 34 años de edad, hijo de Simón Cedeño (v) y Enerva González (f), con primer grado de educación básica, analfabeta, residenciado en Tucupita, Estado Delta Amacuro y LEISMAR SOTILLO, venezolana, de 27 años de edad, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, nacida en fecha 28-11-1981, de estado civil soltera, titular de la cédula de identidad Nº15336175, hija de Leudys Sotillo (v) y Argenis Meza (v), 4º año de bachillerato aprobado, de profesión u oficio comerciante, residenciada en la Perimetral, Av. 2, frente a la Placita Argimiro García, tal como consta de escrito suscrito por el referido defensor público cursante a los folios 02 al 12 del Expediente, quienes resultaron responsables de la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Quedando así confirmado en todas sus partes el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la decisión, notifíquese a las partes, ofíciese lo conducente.

Dada, sellada y firmada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, con competencia múltiple en lo Civil, Mercantil, Protección de Niños y Adolescentes, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, a los cuatro (04) días del mes de Octubre de 2010, Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
Por la Corte de Apelaciones

ARTURO GONZALEZ BARRIOS
El Juez Superior Presidente
El Juez Superior,

DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO

La Juez Superior Suplente,

SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ
PONENTE
La Secretaria,

TERESA RODRIGUEZ GUTIERREZ