TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 21 de noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2011-001828
ASUNTO : YP01-R-2011-000048

Con Ponencia de la Jueza Superior Suplente
SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

RECURRENTE: Fiscalía Sexta del Ministerio Público, a través del Fiscal Auxiliar MARCO ANTONIO LABADY, venezolano, abogado, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº16.945.533, actuando en su carácter de Fiscal Sexto (auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro.

IMPUTADOS: FRANKLIN AUGUSTO HERNANDEZ, venezolano, natural de Uracoa, Municipio Sotillo del Estado Monagas, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17054656, GEORGE JAVIER WASHINTON HERNANDEZ, venezolano, natural de Uracoa Municipio Sotillo del Estado Monagas, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19858922, INES CORDOVA RIVERA, venezolana, natural de esta Ciudad, Estado Delta Amacuro, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18386279, y EDICA EDECIO LISTA LISBOA, venezolano, natural de ésta Ciudad, Tucupita, Estado Delta Amacuro, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19905604.

RECURRIDA: Decisión proferida por el Tribunal Tercero en función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 29 de Abril de 2011, mediante Audiencia de Presentación de Imputados.

Antecedentes:

En fecha 29 de Abril de 2011, el Tribunal Tercero en función de Control de este Circuito Judicial Penal, realiza Audiencia de Presentación en la causa NºYP01-P-2011-001828, seguida a los ciudadanos FRANKLIN AUGUSTO HERNANDEZ, venezolano, natural de Uracoa, Municipio Sotillo del Estado Monagas, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17054656, GEORGE JAVIER WASHINTON HERNANDEZ, venezolano, natural de Uracoa Municipio Sotillo del Estado Monagas, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19858922, INES CORDOVA RIVERA, venezolana, natural de esta Ciudad, Estado Delta Amacuro, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18386279, y EDICA EDECIO LISTA LISBOA, venezolano, natural de ésta Ciudad, Tucupita, Estado Delta Amacuro, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19905604, por la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, así como también ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 6 en relación con el artículo 16 de la misma Ley Orgánica sobre la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano.

Contra el referido fallo y posterior al dictamen del Juez en audiencia de presentación, recurre en apelación con efecto suspensivo el Abogado MARCO ANTONIO LABADY , en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Publico, dentro del lapso legal correspondiente, tal como es verificado en cómputo procesal cursante al folio 52 del Expediente.

Se reciben las actuaciones en la Corte de Apelaciones en fecha 26 de Octubre de 2011, designándose Ponente al Juez Superior DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO, presentado el proyecto por el mismo a los otros miembros de la Corte de Apelaciones, al no estar de acuerdo con el contenido del mismo, se efectúa por mayoría cambio de ponencia, designándose posteriormente por el sistema informático como Ponente a la Jueza Superiora Suplente SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DEL RECURSO DE APELACION

De lo alegado por el recurrente se observa:

1- Que “[…]Considera esta Representación del ministerio Público y estima admisible la presente apelación en razón a que, es improcedente y contraria a derechos la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de libertad acordada a los ciudadanos FRANKLIN AUGUSTO HERNANDEZ, GEORGE JAVIER WASHINTON HERNANDEZ e INES CORDOVA RIVERA, por cuanto esta Representación Fiscal solicitó la Medida Preventiva Privativa de Libertad, fundada en los supuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el establece que el hecho realizado merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, en el presente asunto que nos ocupa merece pena privativa de libertad y mucho menos se encuentra prescrita, ya que tiene escasos días que se acaba de cometer.
2- Que “[…]Existe la convicción para este Representante del Ministerio Público, que los hoy imputado supra identificados, son los autores o partícipes del delito cometido; ahora bien en cuanto al peligro de fuga y de obstaculización, las pueden haber por parte de los imputados, debido a que los mismos residen en el mismo lugar donde se suscitaron los hechos.
3- Que “[…] estamos en presencia de delitos, que van en detrimento de la sociedad, de lesa humanidad, que día a día perjudican a los integrantes de la misma. Esta Representación Fiscal, solicita la Medida Privativa de Libertad a los imputados supra identificados, por cuanto existen elementos de convicción, que sustentan tal solicitud.
4- Que “[…]La Ciudadana Juez acuerda medida cautelar a los imputados antes identificados, debido a que considera que no existen elementos que acrediten que estos tienen participación en los delitos perpetrados, además motiva que los mismos se encuentran en un lugar que conforman el espacio geográfico de la morada, pero que no tienen conexión con la misma.
5- Que “[…]La Ciudadana Juez acuerda la privativa de libertad al imputado Edick Edecio Lista Lisboa, por cuanto establece que en su residencia, fue el lugar donde se incautó la presunta droga y que el mismo pudiera inferir en la investigación, pero no tomo en consideración que el resto de los imputados, a los cuales acordó medida cautelar, viven en dicho espacio geográfico, ignorando que estos pueden inferir en la investigación tutelada por el Ministerio Público. Es evidente que existe contradicción por parte de la ciudadana juez al momento de realizar su decisión.
6- Que “[…]igualmente la ciudadana juez toma en consideración los dichos de los imputados y no toma en consideración las actas policiales realizadas por los funcionarios actuantes los imputados establecen que alquilan un lugar del espacio geográfico donde se realizó el allanamiento, tomando en consideración este dicho de los imputados, la ciudadana juez para decretar la medida cautelar de libertad y hasta la presente no se a consignado documentación alguna que acredite tal dicho por parte de los hoy imputados.
7- Que “[…]En tal sentido la ciudadana juez de control, acuerda una inspección judicial, saliéndose de su jurisdicción en cuanto a materia y competencia se refiere, trasladando al tribunal hasta el sitio donde se suscitaron los hechos, basando en que en la presente investigación, no constaba la inspección ocular respectiva, invadiendo la Autonomía de la investigación que le consagra la ley al Ministerio Público, y pasando a ser parte de investigación.
8- Finalmente pide que“[…] Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, solicito con el debido respeto a la Honorable Corte de Apelaciones que declare: CON LUGAR la apelación interpuesta contra AUTO dictada en fecha 29 de Abril de 2011, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro; REVOQUE el auto recurrido asì como la Medida Cautelar Sustitutiva acordada a favor de los ciudadanos FRANKLIN AUGUSTO HERNANDEZ, GEORGE JAVIER WASHINTON HERNANDEZ e INES CORDOVA RIVERA: ORDENE la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra de los ciudadanos FRANKLIN AUGUSTO HERNANDEZ, GEORGE JAVIER WASHINTON HERNANDEZ e INES CORDOVA RIVERA…”

DE LA RECURRIDA

Consta en las actas procesales, de los folios 12 al 41 ambos inclusive, acta de audiencia de presentación de fecha 29 de Abril de 2011, con dictamen emitido por la Juez Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual se reproduce así:

Al folio 144 y siguientes del expediente se lee “(…)Oídos los alegatos del Ministerio Público y de la Defensa Privada, escuchada la declaración de los imputados, así como una vez culminada la inspección judicial practicada, en relación con la nulidad absoluta solicitada por la defensa privada de conformidad con los artículos desde el 190 al 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, donde señala que el presente proceso iniciado en contra de sus representados se encuentra viciado, ya que de manera flagrante fue violentado por parte de los funcionarios actuantes el debido proceso, lo cual es un derecho de orden público, toda vez que a sus representado le fuere violentado sus derechos humanos, derechos estos que van de la mano con el nuevo proceso penal y suscritos por nuestro país en tratados internacionales, señalando que las pruebas obtenidas fueron recabadas empleando la tortura en contra de sus representados quienes fueron objetos de agresiones físicas y psicológicas (…) solicita la nulidad absoluta de la orden de allanamiento y de todo acto posteriores a este(…) Observa este Tribunal que los funcionarios actuaron una vez acordada una orden de allanamiento en el sector (…) sin embargo los imputados en la declaración indican que dicho sector se denomina Santa Cruz, más sin embargo, sentencia indicada en el Nº 449 del (…) 2007 de la Sala de Casación Penal indica que una vez que esté ante un delito flagrante constituye este una excepción a lo establecido en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, prácticamente para los funcionarios impedir la oportunidad en la perpetración del delito, por lo que estando en este caso en particular este un delito de lesa humanidad que atenta contra el Estado Venezolano y que atenta con un derecho colectivo como a la salud público(…) si bien es cierto que no hubo abogado en el acto de allanamiento, no es menos cierto que el Tribunal les garantizó el derecho a la defensa en la audiencia de presentación, previa juramentación(…) hasta la presente fecha no está consignado en el expediente el examen médico legal, donde se evidencie el tipo de lesiones sufridas por los hoy imputados, pero si existen unos anexos presentados por la defensa marcadas con letras donde se aprecia hematomas en la humanidad de Franklin Hernández, George Washington y Edick Lista, por lo que este Tribunal considera que en relación a esta actuación es necesario determinar mediante la investigación si incurrieron en delito, por todas estas consideraciones declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de los actos que conforman el presente asunto penal, por cuanto se está iniciando la etapa de investigación y es necesario determinar con certeza jurídica una vez que culmina la investigación las circunstancias de modo, tiempo y lugar(…) este Tribunal niega la libertad absoluta de los imputados de conformidad con los artículos 13, 19, 244, 248, 111, 112 y 117 en relación con la sentencia 449 de la Sala de Casación penal, Magistrado Rondòn Haaz. En este orden de ideas de las actas se desprende que el Ministerio Público precalifica los hechos, como Tráfico Ilícito de Droga, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de droga y Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el articulo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, toda vez que en el procedimiento practicado se incautara una droga con un peso aproximado de 67,8 (sesenta y siete con ocho) presunta cocaína, droga ésta que fue incautada en la residencia habitada por el ciudadano Edick Lista Lisboa, en presencia de dos testigos, así las cosas las actuaciones se desprende y de la inspección judicial practicada por el Tribunal en virtud que existía contradicción de los dichos de los imputados y las actas policial donde consta la visita domiciliaria en relación a la viviendas allandas (SIC) el Tribunal en aras de la búsqueda de la verdad, de conformidad con le articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y como directora del proceso se ilustra en relación a las condiciones de ubicación, distribución y ambientales de los referidos inmuebles, constatando que se trata de viviendas que si bien es cierto que comparten una pared común, se encuentran pegadas, las mismas no tienen acceso a la parte interna de los mismos indicando que el inmueble donde habita los imputados Inés, Franklin estaba de visita George, según su declaración no se comunica en su parte interna con la parte exterior de la vivienda donde habita el imputado Edick Lista, ni con su parte exterior(…) así las cosas este tribunal considera que los elementos de convicción presentadas hasta la fecha y de los resultados de la visita domiciliaria la presente droga se incautó es en la residencia habitada por el imputado Edick Lista, señalando los funcionarios que en la primera inspección realizada correspondiente a la casa de Franklin e Inés no se encontró elementos de interés criminalìstico alguno, procediendo a revisar la otra vivienda, así las cosas por tratarse de un delito de lesa humanidad, que merece pena privativa de libertad que excede en su límite máximo del limite establecido en el parágrafo 1º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que es un delito que atenta contra la salud publica y la posible pena aplicar la cual puede afectar el mismo del imputado demostrar del proceso, aunado al peligro de obstaculización ya que el lugar del proceso constituye el hogar del imputado pudiendo inferir en la investigación, se acuerda por estar llenos los extremos de los artículos 250 numeral 1, 2, y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 252 numerales 1 y 2, este tribunal acuerda solo con respecto al imputado Edick Edecio Lista Lisboa, medida privativa de libertad, considerando todo lo antes expuesto y que la presente droga fue incautada en la residencia, por lo que en razón de que en relación a los imputados Franklin Hernández, Geroge (SIC) Washinton(SIC) e Inés Córdova, no existen una pluralidad de elementos de convicción que hagan presumir en esta etapa inicial del proceso, a esta juzgadora, de los delitos precalificados por el Ministerio Público declarando sin lugar la solicitud de Medida Privativa de Libertad, sin embargo que, como quiera la investigación se esta iniciando y como administradores de justicia, la comparecencia de los imputados a los actos del tribunal y las posibles resultas del proceso, este Tribunal acuerda en relación a los imputados Franklin Hernández, George Washinton (SIC) e Inés Córdova, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 numeral 3º del código Orgánico Procesal Penal, al igual que el numeral 4º consistente en presentaciones cada 08 días, por ante la oficina de alguacilazgo y prohibición de cambio de residencia y salida de esta misma jurisdicción sin previa autorización del Tribunal, toda vez que en relación a ellos no están llenos los extremos del artículo 250 numeral 2º, asimismo por cuanto en imputado Edick Lista se encuentra recluido en el hospital Luís Razatti en la sala de traumatología por cuanto el mismota a ser intervenido quirúrgicamente según informe médico suscrita por el médico traumatólogo Dr. Carlos Osorio, el mismo permanecerá en el centro de salud, con apostamiento policial de la Comandancia Policial del Estado, quienes una vez que fuese intervenido el imputado Edick Lista, deberán conducirlo o recluirlo en el centro de Resguardo y Custodia de Guasina a la orden de este tribunal(…) DISPOSITIVA: ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda. PRIMERO: La aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad a lo establecido en el articulo 280, en relación al articulo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara Medida judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del imputado Edick Edecio lista Lisboa, planamente identificado en autos, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 1 y 2. TERCERO: Se acuerda librar boleta de encarcelación a nombre del ciudadano Edick Edecio Lista Lisboa, titular de la cédula de identidad Nº 14905604, acordando que el mismo deberá permanecer recluido en el hospital Dr. Luís Razetti, de esta Ciudad de Tucupita, hasta tanto sea intervenido quirúrgicamente, según informe emitido por el especialista Dr. Carlos Osorio, deberá quedar en el departamento de traumatología con el apostamiento policial, por funcionarios adscritos a la Comandancia de la Policía del Estado, quien una vez recuperado deberá ser recluido en el centro de resguardo y custodia de Guasina. CUARTO: Se ordena oficial al médico tratante Dr. Carlos Osorio, adscrito al Hospital Luís Razetti, informarle que el ciudadano Edick edecio Lista Lisboa, quedara privado preventivamente de Libertad a la orden de este Tribunal por lo que una vez sea intervenido quirúrgicamente, con la premura del caso informe a este tribunal remitiendo el respectivo informe, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico ilícito de Droga, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y Asociación Ilícita para delinquir, prevista y sancionada en el artículo 6 en relación con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Quinta: Se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de libertad a favor de los imputados Franklin Augusto Hernández, Geroge(SIC) Washinton Hernández (SIC) e Inés Córdova Rivera, por considerar quien aquí decide que no se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 numeral 2 y en consecuencia se acuerda de conformidad al artículo 256 ordinales 3 y 4, consistente en presentaciones periódicas por ante la oficina de alguacilazgo, cada 08 días y prohibición de cambiar de residencia y de salir de la jurisdicción sin previa autorización de este tribunal. Sexto: Librar boletas de excarcelación dirigida al director del Centro de Resguardo y Custodia Guasina, informando que este tribunal acordó la libertad a los imputados Franklin Augusto Hernández, Geroge (SIC) Washinton Hernández (SIC) e Inés Córdova Rivera, en virtud de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de trafico ilícito droga, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga y asociación ilícita para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el articulo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada….”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal para decidir esta Alzada lo hace en los siguientes términos:

Para que resulte procedente el decreto de una medida privativa de libertad, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Artículo 250. Procedencia. El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Resaltado de la Corte)

En el presente caso, se observa que la Juez A quo, dicta la decisión basando su veredicto en una Inspección Judicial que presuntamente determina una división en el lugar geográfico donde pudo incautarse una cantidad considerable de presunta droga, es decir, de las actas procesales se observa que la cantidad aproximadamente consta de sesenta y siete con ocho gramos (67,8 gr.) de droga, y observándose el delito precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público, es decir TRAFICO ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de la Colectividad, vinculado con el delito ASOCIACIÒN ILICITA PARA DELINQUIR, delito este previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Se observa, que el Tribunal A quo, al dictar la decisión no tomó en consideración que es al Fiscal del Ministerio Público a quien compete la investigación en la fase preparatoria, razón por la cual la Juez de la causa al excederse de los limites que tiene como Juez de Control traspasa la barrera y decide; asumiendo una evacuación de pruebas que el Fiscal como titular de la acción penal no solicitó, más aún, la cantidad de presunta droga incautada tal como aparece en el acta policial inserta al folio 72 en copia certificada del presente expediente, se observa que es considerable, es decir tal como se lee: “(…) una vez presentes en esta unidad táctica se procedió al pesaje de la presunta droga arrojando los siguientes resultados: dos (02) envoltorios pequeños con polvo blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga, envueltos en material sintético de color negro con verde atados con pabilo de color blanco que peso 2,4 gramos, un (01) envoltorio de tamaño regular con polvo blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga envueltos en material sintético de color verde con negro atado con una liguita para cabellos de damas de color negro que peso 62, 3 gramos, una (01) masa de forma esférica la cual se encontraba dentro de un tobo con agua peso 3,1 gramos, luego en presencia de los testigos nombrados anteriormente se le coloco a todas las presuntas drogas incautadas reactivo químico SCOTT, a fin de determinar de que tipo de drogas se trataba, arrojando positivo en cocaína…”

De conformidad con el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga establece:

“El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.” (negrillas nuestras)

Asimismo, el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada establece:

Artículo 6. Asociación. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los
Previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión. (Negrillas nuestras)

Y el artículo 16 de la misma Ley en su numeral 1º, establece:

Artículo 16. Delitos de delincuencia organizada. Se consideran delitos de delincuencia organizada de conformidad con la Legislación de la materia, además de los delitos tipificados en esta Ley, los siguientes:
1. El tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión,
Suministro, almacenamiento y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas,
Insumos, productos químicos esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción.

Si tomamos en cuenta la pena posible a imponer en caso de los delitos precalificados, supera en gran medida diez (10) años, por lo que si existe una grave presunción de fuga, que compromete a los imputados, lo que hace deliberar a ésta Corte de Apelaciones, que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad de los hoy imputados en el hecho punible precalificado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, y más aún tomando en consideración que la Jueza de la Causa tomó la decisión de dictar medida cautelar sustitutiva a tres de los procesados sobre la base de una inspección judicial realizada a los inmuebles tomando atribuciones propias del contradictorio, es decir adelantando fases en las cuáles debe demostrarse la no responsabilidad de los mismos en el proceso que les fuere imputado por la Fiscalía.

Asimismo, esta Corte de Apelaciones considera que es reiterada y pacífica la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional y la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que obliga a los Tribunales a evitar conceder medidas cautelares en materia de droga, tomando en cuenta que son delitos de lesa humanidad, que van en detrimento de la humanidad entera, coadyuvando a su deterioro y posible exterminio por cuanto ataca principalmente las facultades mentales conduciendo al ser humano a una miseria humana inevitable.

Según el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; la definición de crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad comprende las conductas tipificadas como asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación prostituciòn forzada, esterilización forzada, persecución por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos expresamente, desaparición forzada o secuestro o cualesquier acto inhumano que cause graves sufrimientos o atente contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.

Estos actos también se denominan crímenes de lesa humanidad. Leso significa agraviado, lastimado, ofendido: de allí que crimen de lesa humanidad aluda a un crimen que, por su aberrante naturaleza, ofende, agravia, injuria a la Humanidad en su conjunto.

Esta Corte de Apelaciones, estima que en relación al ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, respecto al peligro de fuga se evidencia que los delitos imputados son delitos graves conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, es decir, supera en su límite superior la pena de 10 años de prisión, pero como si fuera poco su gravedad viene dada, además de la sanción probable a imponer, por la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo conforme a los artículos 29 y 271 constitucional y su carácter de Lesa Humanidad calificada por la Jurisprudencia Patria en fallos reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (9-11-05, expediente 03-1844 Ponente: Jesús E. Cabrera Romero), que además impide imponer los beneficios procesales establecidos en la Ley que puedan contribuir a su impunidad tales como las medidas cautelares sustitutivas de libertad; Amén de lo dispuesto en la parte final del artículo 31 de la Ley Especial de Drogas.

Razón por la cual, esta Alzada considera que lo màs prudente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado MARCOS LABADY MEDINA, en su condición de representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Jurisdicción, y en consecuencia se revoca la medida sustitutiva de libertad que fue acordada por la Jueza XIOMARA SOSA DIAZ, mediante auto de fecha 29 de Abril de 2011, por ser contrario a derecho, y se decreta medida privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos FRANKLIN AUGUSTO HERNANDEZ, GEORGE JAVIER WASHINTON HERNANDEZ e INES CORDOVA RIVERA (identificados ut supra), SE ORDENA librar boleta de encarcelación a los referidos ciudadanos FRANKLIN AUGUSTO HERNANDEZ, GEORGE JAVIER WASHINTON HERNANDEZ e INES CORDOVA RIVERA, quienes deberán permanecer en el Retén Policial de Guasina de esta Localidad a la orden del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal.

Asimismo, por considerar esta Corte de Apelaciones, grave el hecho de haber concedido la Jueza A quo una medida cautelar sustitutiva en materia de droga, situación prohibida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley adjetiva penal y la ley especial en materia de drogas, así como los Tratados Internacionales que tratan sobre los crímenes de lesa humanidad, se remite como novedad copia certificada del Expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal de esta Jurisdicción para que sea remitido a la Inspectorìa General de Tribunales. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, CON COMPETENCIA MULTIPLE EN LO CIVIL, MERCANTIL, PROTECCION DE NIÑOS Y ADOLESCENTES, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de Apelación de auto, interpuesto por el Fiscal Auxiliar del Ministerio Público MARCOS LABADY, en su condición de representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Jurisdicción, y en consecuencia se revoca la medida sustitutiva de libertad que fue acordada por la Jueza XIOMARA SOSA DIAZ, mediante auto de fecha 29 de Abril de 2011, por ser contraria a derecho, y se decreta medida privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos FRANKLIN AUGUSTO HERNANDEZ, GEORGE JAVIER WASHINTON HERNANDEZ e INES CORDOVA RIVERA (identificados ut supra), SE ORDENA librar boleta de encarcelación a los referidos ciudadanos FRANKLIN AUGUSTO HERNANDEZ, GEORGE JAVIER WASHINTON HERNANDEZ e INES CORDOVA RIVERA, quienes deberán permanecer en el Retén Policial de Guasina de esta Localidad a la orden del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Asimismo, por considerar esta Corte de Apelaciones, grave el hecho de haber concedido la Jueza A quo una medida cautelar sustitutiva en materia de droga, situación prohibida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley adjetiva penal y la ley especial en materia de drogas, así como los Tratados Internacionales que tratan sobre los crímenes de lesa humanidad, se remite como novedad copia certificada del Expediente a la Inspectorìa General de Tribunales.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, remítase la presente decisión a través de la Oficina de Alguacilazgo al Tribunal que corresponda, en su oportunidad legal.

Dada, sellada y firmada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, con competencia múltiple en lo Civil, Mercantil, Protección de Niños y Adolescentes, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, a los veintiún (21) días de Noviembre de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
Por la Corte de Apelaciones

DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO
Juez Superior PRESIDENTE

SINENCIO MATA LOPEZ
Juez Superior SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ
Juez Superior Suplente (PONENTE)
DEYANIRA MARTINEZ JAMESON
Secretaria

El Juez Superior de la Corte de Apelaciones, DOMINGO DURAN MORENO, salva su voto sobre la base de las siguientes consideraciones:

VOTO SALVADO
Del
Juez Superior DOMINGO DURAN MORENO

Quien suscribe, manifiesta no estar de acuerdo con esa decisión de la Corte de Apelaciones, debido a que la Jueza la fundamentó de la siguiente manera : “que el Tribunal A quo, al dictar la decisión no tomó en consideración que es al Fiscal del Ministerio Público a quien compete la investigación de la fase preparatoria, razón por la cual la Juez de la causa al excederse de los limites que tiene como Juez de Control traspasa la barrera y decide; asumiendo una evacuación de pruebas que el Fiscal como titular de la acción no solicitó, más aún, la cantidad de presunta droga incautada, asimismo, esta Corte de Apelaciones considera que es reiterada y pacifica la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional y la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que obliga a los Tribunales a evitar conceder medidas cautelares en materia de droga, tomando en cuenta que son delitos de lesa humanidad…respecto al peligro de fuga se evidencia que los delitos imputados son delitos graves conforme a la penalidad asignada por el legislador…es decir, supera en su limite superior la pena de 10 años de prisión…”

Con relación al primer punto, el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece las atribuciones del Ministerio Público, entre ellas:

Son atribuciones del Ministerio Público:

1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la ley.

De acuerdo a ese artículo, la Fiscalía del Ministerio Público, y las actas suscritas por los funcionarios de la Guardia Nacional, donde manifiestan : que al efectuar la orden de allanamiento en una casa s/n, de color azul con rojo, puerta negra, ubicada en el sector 02 de marzo, calle 03, barrio Santa Cruz, del Estado Delta Amacuro: “ procediendo a ubicar a dos (02) ciudadanos pera que sirvan de testigo del procedimiento que se iba a realizar, quienes resultaron ser FRANCISCO ESCALANTE titular de la cedula de identidad Nª V- 18.386.043, y MARIO PINTO MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nª V- 22.790.936, quienes estaban en todo momento durante las inspecciones del inmueble, trasladándonos hasta la dirección, procediendo a tocar la puerta y fuimos atendidos por uno ciudadano y una ciudadana, al cual se le indico el motivo de la presencia de la comisión en cuestión y le mostramos la orden de allanamiento que nos facultaba para realizar la visita domiciliaria, colaborando estos en todo momento con la comisión actuante, procediendo de esa manera a ingresar al inmuebles en compañía de los testigos antes mencionados recorriendo el cuarto del lado derecho revisando las gavetas de la peinadora, debajo de la cama, igualmente se reviso el trecho, raso de dicha habitación, luego se inspecciono la sala y la cocina, posteriormente se realizo revisión del cuarto de lavado, luego se reviso la ultima habitación de la casa y el techo raso, no encontrando en ninguno de estos sitios objeto de interés criminalístico, acto seguido se procedió a revisar la parte posterior del inmueble conocido comúnmente como fondo o parte trasera no encontrando ningún objeto de interés criminalístico, luego salimos del sitio y nos dirigimos hacia una puerta que se encontraba al lado izquierdo de esta la cual se encontraban cerrada, nadie quiso abrirla por lo que saltaron por esas pared en donde se encontraba un individuo de piel clara cabello negro contextura fuerte con un tobo contentivo de agua y estaba tratando de diluir una pelota pequeña de color blanca , al cual se le dio la voz de alto y que dejara de hacer lo que se encontraba haciendo, el mismo hizo caso omiso e intento darse a la fuga por el paredón que se encontraba al final del patio, por lo que tubo que hacerse uso de la fuerza publica, tomándolo por los pies de este para que no se fugara, el mismo se callo del paredón de forma abrupta causándose golpes en su cuerpo, luego de neutralizarlo se procedió esposarlo mientras realizaban la inspección en todo el patio donde se encontraron un montón de arena, piedra, escombros de madera, tornillos, partes de mecánica aparentemente en un mal estado, un (01) tanques plásticos de color azul para almacenamiento de agua en piso, una vez revisado esos objetos procedimos a revisar los tomas corrientes de electricidad, percatándonos que en uno de ellos se encontraba los siguientes objetos : dos (02) envoltorios pequeños con polvo blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga, envueltos en material sintético de color negro con verde atado con pabilo de color blanco, y también dentro de ese mismo maletín había un (01) envoltorio de tamaño regular con polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga envuelto en material sintético de color verde con negro atado con una liguita para cabello de dama de color negro, cerca de allí había un envase de vidrio trasparente lleno de agua y dentro de ese envase había polvo blanco asentado, y un termito pequeño de color rojo cuyo interior es blanco, con restos de polvo blanco de loe fuerte y penetrante de presunta droga, ese patio esta conectado a otra parte de la misma vivienda donde se procedió a entrar encontrando los siguiente: cuarenta y nueve (49) bolsistas de plástico transparente, un (01) cartucho de escopeta calibre doce (12) milímetro sin percutir “

Ahora bien, al momento de iniciar la investigación, la representación fiscal, en aras de hacer respetar el debido proceso, el derecho a la defensa de los imputados y de garantizar una sana administración de justicia, tenía el deber de hacer una inspección en esa vivienda o viviendas, para así aclarar lo suscrito por esos funcionarios, que señalan que en el primer sitio donde realizaron la visita domiciliaria, no encontraron ninguna evidencia de interés criminalìstico, y que en otro compartimiento distinto al primero y que estaba ocupada por otra persona, sí encontraron sustancias, presuntamente droga.

Con esos hechos sin ser aclarados por la Fiscalía del Ministerio Público, se le solicita al Tribunal en funciones de Control, la detención preventiva de libertad a los ocupantes de ambos espacios, cuestión por la cual la Jueza, al no observar este asunto claro para decidir, decreta y procede a inspeccionar el sitio del suceso, del cual la representación fiscal se opuso, alegando que ellos tienen la autonomía, el monopolio de realizar la investigación, que estaban en presencia de la fase investigativa, que faltan diligencias por practicar.

Al respecto les informo: este disidente advierte a los jueces, que, para hacer efectiva la protección y efectividad de las disposiciones constitucionales de todas las partes, el Código Orgánico Procesal Penal le establece a los Tribunales de Control una serie de funciones, así vemos que en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el ejercicio del Control de la constitucionalidad, se establece lo siguiente:

“Art. 19.- Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”.

En este mismo sentido, en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los Tribunales unipersonales, se señala:

“Art. 64.-. Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. También será competente para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico”.

Ahora bien, acerca de las Funciones jurisdiccionales, en el artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que:

“Art. 531.-. Los jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este artículo. El Juez o Jueza de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos…”.

De las normas antes transcritas podemos concluir, que los Jueces y Juezas de Control, como jueces de garantías, tienen las siguientes funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella; 2.- Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; 3.- Decretar las medidas y celebrar las audiencias que sean necesarias y pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras y garantizadoras.

En consecuencia, es oportuno mencionar que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular, no es menos cierto que, el Juez de Control debe en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, ya que, de conformidad con los artículos 106 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control actúo conforme a derecho, pues el primero consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, y el segundo prevé:

“ART. 282.—Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

Por tanto, consideran este disidente que, en el caso de autos, no se vulneró ningún derecho constitucional, ni sustantivo ni adjetivo en la recurrida, pues como se refirió anteriormente, la actuación de la Jueza de Control se evidencia apegada a la Ley y al Derecho, ponderando lo intereses legítimos contrapuestos y atendiendo a las circunstancias del caso en particular, por lo que no puede decirse que la actuación de la Juzgadora en este caso particular transgredió el ejercicio de la acción penal, ya que, el operador de justicia en su ejercicio jurisdiccional cauteló en la Audiencia de presentación los derechos de los imputados sin menoscabar los derechos de las demás partes.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. ” (Sentencia No. 365, fecha 02-04-09) Subrayado nuestro.-

Con respecto a la obligación que exige el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, para proceder a practicar la detención judicial de un ciudadano, es que estos deben cumplirse de forma concurrente, y también, que la decisión debe ser motivada, elementos que no se cumplen en esta sentencia, lo primero es que no se estableció cual es la vinculación existente entre el hecho investigado y las personas que fueron detenidas en el primer espacio de la vivienda revisada por los funcionarios, como así lo suscribe el numeral 2 de ese artículo, lo que se hizo fue meterlos a todos en el mismo hecho sin fundamentaciòn alguna, lo que ocasiona su nulidad.

Queda así expresado el voto salvado del Juez Superior que suscribe.

Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones

DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO

El Juez Superior
SINENCIO MATA LOPEZ
Jueza Superiora Suplente

SAMANDA YEMES GONZALEZ

Secretaria,
Abg. DEYANIRA MARTINEZ