TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.
Tucupita, 5 de Septiembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2012-002359
ASUNTO : YP01-R-2012-000078

PONENTE: ABG. ADDA YUMAIRA ESPINOZA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones con competencia Múltiple, en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Responsabilidad Penal de Adolescentes, Bancario, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro, pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de autos interpuesto por la abogada DAYSI MILLAN ZABALA, actuando como Defensora Pública Cuarta Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, de los ciudadanos GABRIEL GONZÁLEZ ARZOLAY, venezolano, indígena, Natural de la Lagunita de Mariusa, Municipio Antonio Diaz, mayor de edad, 19 años, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.123.981, nacido en fecha 27/02/1986, soltero, profesión u oficio pescador, residenciado en el sector la Lagunita Municipio Antonio Díaz Estado Delta Amacuro, quien dijo ser hijo de Jesús González (v) y Luisa Arzolay (v) y JOSE MEZA, venezolano, indígena, Natural de la Lagunita de Mariusa, Municipio Antonio Díaz, mayor de edad, 36años, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.790.279, nacido en fecha 15/01/1980, soltero, profesión u oficio pescador, residenciado en el sector la Lagunita Mariusa Municipio Antonio Díaz Estado Delta Amacuro, quien dijo ser hijo de desconocido y Maria Pérez (v); en contra de la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en fecha en fecha trece (13) de agosto del año dos mil doce (2012), en audiencia de presentación en la causa distinguida con el N° YP01-P-2012-002359, por la presunta comisión de los delitos de Trafico y Ocultamiento de Drogas, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Contrabando Agravado de Combustibles, previsto y sancionado en el articulo 20 Nº 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano.-
Para emitir decisión previamente observa esta Corte de Apelaciones, lo siguiente:
La recurrente, DRA. DAISI MILLAN ZABALA, apela de la decisión emitida por la Jueza del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha trece (13) de Agosto del año dos mil doce (2012), en la cual acordó decretar medida judicial privativa preventiva de libertad de los ciudadanos GABRIEL GONZALEZ ARZOLAY y JOSE MEZA, presentó escrito recursivo en fecha diecisiete (17) de agosto del año dos mil doce (2012), cuyo contenido es del siguiente tenor:

.- Que de las actas procesales de marras se evidencia con asombroso la violación flagrante de los funcionarios policiales actuantes Estado Delta Amacuro, a los derechos que tiene y le asiste a mis defendidos y aun mas como indígenas del pueblo Warao, en la forma en que alega la defensora pública el día 10-08-2012, cuando manifiesta “la defensa previa conversación con ellos me han manifestado que ellos se encontraban en la horqueta conjuntamente con la esposa de Gabriel y su menor hijo (…) cuando mis defendidos son abordados por los funcionarios actuantes, la esposa de ciudadana de nombre TRINA ARZOLAY portadora de la cédula de identidad Nro. 25.123.984, explica que al momento que ellos están en el muelle de la horqueta ella aprovecha para comprar pan y refresco y a su vez su esposos y el ciudadano meza, también aprovecha para hacer diligencia en tierra encontrándose ella y su hijo menor solos en la embarcación , es cuando se acerca un criollo el cual ella conoce y le ofrece una chaqueta en venta ella decir no tener dinero para comprar, es decir, no tenía cien bolívares, este desconocido le deja la chaqueta la cual se encontraba deteriorada y rulllida y eso fue como a las 04:00 o 05:00 horas de esta circunstancia los funcionarios no dejan constancia de las atas que levantan es decir lo que realmente ocurrió, o los hechos que describieran en las actas policiales mi defendido Gabriel Arzolay manifiesta que esta en desconocimiento de lo que tenía esa chaqueta ya que ni siquiera se había percatado y revisado en su interior…”

.-Que los funcionarios aprehendieron a sus defendidos en el Muelle de la Horqueta sin la presencia de testigos y asientan en el acta que fue en Mariusa.

.-Que los funcionarios no les leyeron sus derechos en el idioma que ellos hablan que es el Warao.

.-Que los funcionarios colectaron las evidencias sin testigos instrumentales.

.-Que la conducta desplegada por sus defendidos no se subsume dentro de los tipos penales precalificados por el Fiscal, que no existe experticia química de la sustancia, que sus defendidos no fueron encontrados en aguas internacionales o en las cercanías de alguna zona fronteriza, tratando de contrabandear con combustible.

.-Que la decisión no fue ajustada a derecho, ya que sus defendidos son débil jurídico, que la ciudadana Jueza sin fundamentar la decisión de derecho ni de los verdaderos hechos, decidió la privativa de libertad, sin tomar en cuenta lo dispuesto en la Ley de Comunidades y Pueblos Indígenas.

Se observa de las actas que conforman el presente cuaderno de apelación a los folios veintidós (22) y su vuelto, veintitrés (23) y su vuelto, veinticuatro (24) y su vuelto, contestación al escrito de apelación interpuesto por la abogada DAYSI MILLAN ZABALA, por parte del Fiscal Sexto del Ministerio Público, DR. JOSE ALFREDO CONTRERAS BERMUDEZ, en el cual señala:

.- Que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles en la Ley orgánica de drogas y Ley sobre el delito de Contrabando, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana y cuyo referente constitucional se cristaliza en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la seguridad e integridad económica del Estado, la cual se vulnera y afecta con el delito de contrabando de combustible.

.-Que nadie puede poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto de los delitos de narcotráfico y se comprenderá que estos son los que violan de manera tan grave y sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano.

.-Que la ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, exceptúa en su artículo 133 numeral 3º de la competencia material de la autoridad indígena, entre otros los delitos contra la seguridad e integridad de la nación, ilícitos aduaneros y tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, así como los delitos de lesa humanidad.

.- Que la decisión emitida se encuentra ajustada a criterios de razonabilidad y proporcionalidad atendiendo a la gravedad y entidad de los delitos precalificados.

.- Que si bien nuestra legislación establece el principio fundamental dentro del proceso penal el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el proceso que contra él se instaure, no obstante tal situación, tiene su excepción, constituida por la medida judicial privativa preventiva de libertad.

.- Que se declare sin lugar el recurso de apelación, que se confirme el auto recurrido y se mantenga la medida judicial privativa preventiva de libertad, dictada por el tribunal Tercero de Control.

DE LA DECISION RECURRIDA:

En fecha trece (13) de Agosto del año dos mil doce (2012), la Jueza Xiomara Sosa Díaz, en audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, emitió pronunciamiento en los siguientes términos:

“…Acto seguido la juez pasa a decidir de conformidad con el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente forma: “Revisadas las actas que conforman el presente asunto y escuchada la exposición de las partes, este Tribunal de control, observa que en fecha 08/08/2.012, funcionarios de la Destacamento de Vigilancia Fluvial Nro 911 del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Bolivariana de Venezuela, siendo aproximadamente las 08:00 de la mañana una comisión con fines de patrullaje hasta el Sector la Lagunita de Mariusa del Municipio Pedernales, observando una embarcación tipo peñero, de color blanco, que se desplazaba hacia el Sector Mariusa la cual era tripulada por dos (02) personas de sexo masculino y se les hizo señales para que se detuvieran, quedando plenamente descrito en las actas, procediendo a identificarse y a realizar la correspondiente inspección corporal, encontrándole al ciudadano Gabriel Arzolay en el bolsillo delantero izquierdo de su chaqueta un (01) envoltorio en material sintético plenamente descrito el cual contenida en su interior cuatro (04) envoltorio de color platiado y un (01) envoltorio elaborando en material sintético de color verde de presunta Marihuana, procediendo a identificar al segundo ciudadano como Jesús Mesa , percatándose que dentro de la embarcación se encontraban 04 tambores y tres pimpina llenas de un liquido de color rojizo de olor fuerte de presunto combustibles contentivo en su interior de un total de mil ciento veinte litro (1120) de presunto combustible, conocido como gasolina manifestando los mismos que se trataba de gasolina y que no poseía permiso para el traslado y manejo del mismo informándoles que quedarían detenidos y a la lectura de sus derechos, así las cosa observan esta Juzgadora que existe un acta policía en la cual se deja constancia del procedimiento practicado por la Destacamento de Vigilancia Fluvial Nro 911 del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Bolivariana de Venezuela vía fluvial en el sector la Lagunita de Mariusa Municipio Pedernales, donde se incauta presuntamente dentro de la embarcaron la cantidades de mil ciento veinte litros (1120) de combustibles de la presunta gasolina así como se incauta dentro del bolsillo de una chaqueta que relaciona con le ciudadano Gabriel Arzolay cinco (05) envoltorio de presunta droga conocida como Marihuana, la cual arrojo la cantidad de 35 gramos en peso bruto encontrándose dichos ciudadanos en dicha embarcación para el momento del procedimiento y no contaba con el permiso para el traslado del presunto combustible, como tampoco consta que los hoy imputados hallan presentado factura sobre la procedencia del mismos, la Defensa señala que dicho combustibles iba hacer empleado para la activada de pesca que ellos desarrolla la cual es de la cultura indígena y que la chaqueta dentro de la cual se incauta la presunta droga que se encontraba en posesión de Gabriel Azolay y quien se encontraba dentro de la embarcación José Mesa, pertenecía a una tercera persona que se la dio a una ciudadana de nombre Trina Arzolay, pareja del hoy imputado Gabriel arzolay, sin embargo no riela en las actas hasta la presente etapa de investigación ningún elemento de convicción que apoyen la versión dada por la Defensa Publica, aunado al hecho que en acta de retención, no se deja constancia alguna que se haya incautado algún elemento relacionado con la pesca como Redes anzuelos, por lo que estaba realizando actividad pesquera donde estaba los implemento de la pesca que apoye la versión de la Densa Pública por lo que esta Juzgadora considerando los elemento de convicción aportado por el Ministerio Público tales como el acta donde se deja constancia del procedimiento acta de retención de los de los objetos del presunto combustible y de la presunta droga incautada, acta de investigación de la sustancia incautada, registro de cadena de custodia , considerando el peso bruto arrojado por la presunta droga, incautadas y considerando la sentencia de la sala Constitucional de fecha 26/06/2.012, donde señala que los delitos de droga no goza de beneficios procesal ni de medidas cautelares, la cual es de carácter vinculante, asimismo sentencia del a Sala Casación Penal de fecha 23/02/2.012, la cual establece el carácter grave de los delitos de contrabando como un delito que lesiona el orden socioeconómico y considerado, por esta razones de hecho y derecho este Tribunal considera que estamos ante la comisión de hechos punibles encuentra acreditada suficientemente la comisión de un hecho punible perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, considerando la entidad de los delitos precalificados y los elementos de convicción presentados hasta la fecha, el cual merece una pena posible aplicar en su limite máximo que excede de parágrafo 1 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, configurándose así la presunción razonable de fuga, a los fines de garantizar el esclarecimientos de los hechos, de conformidad los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, de MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos GABRIEL GONZÁLEZ ARZOLAY y JOSE MEZA, declara sin lugar la solicitud del Defensora Primera penal Abg. Maria Belén López. Por todo los razonamientos antes expuestos este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Acuerda : Primero: Con lugar la solicitud de apertura del procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal Segundo: Conforme los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, de MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos GABRIEL GONZÁLEZ ARZOLAY, venezolano, indígena, Natural de la Lagunita de Mariusa, Municipio Antonio Diaz, mayor de edad, 19 años, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.123.981, nacido en fecha 27/02/1986, soltero, profesión u oficio pescador, residenciado en el sector la Lagunita Municipio Antonio Díaz Estado Delta Amacuro, quien dijo ser hijo de Jesús González (v) y Luisa Arzolay (v) y JOSE MEZA, venezolano, indígena, Natural de la Lagunita de Mariusa, Municipio Antonio Díaz, mayor de edad, 36años, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.790.279, nacido en fecha 15/01/1980, soltero, profesión u oficio pescador, residenciado en el sector la Lagunita Mariusa Municipio Antonio Díaz Estado Delta Amacuro, quien dijo ser hijo de desconocido y Maria Pérez (v), por la presunta comisión de los delitos de 1- Trafico y Ocultamiento de Drogas previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, 2- Contrabando Agravado de Combustibles previsto y sancionado en el articulo 20 Nº 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en perjuicio del Estado Venezolano. Tercero: Líbrese boleta de encarcelación de los ciudadanos GABRIEL GONZÁLEZ ARZOLAZ y JOSE MESA, dirigida al Director del Centro de Retención y Resguardo de Guasina. Cuarto: Líbrese oficio a IRIDA a los fines a los fines de que realice examen Socio Antropológico a ambos ciudadanos de conformidad a los establecido en el artículo 140 de la ley Orgánica Sobre los pueblos indígenas los cuales se encuentra detenido en el reten de Guasina. Cuarto: Líbrese oficio al Cacique de Lagunita de Mariusa remita informe socio cultura. Quinto: Se acuerda agregar las actuaciones consignada por el Ministerio Público y se ordena refoliar. Quedan las partes notificadas. SE acuerda dar por terminado el presente asunto en le lapso correspondiente. Siendo las 12:40 horas de la tarde, se dio por terminada la presente Audiencia. Terminó, se leyó y estando conformes firman…”

En fecha veintinueve (29) de Agosto del año dos mil doce (2012), se reciben las actuaciones que conforman el Recurso N° YP01-R-2012-000078, siendo registrado en el libro respectivo y se designa Ponente a la Jueza Superior Suplente ABOG. ADDA YUMAIRA ESPINOZA, quién con tal carácter suscribe la presente.

En fecha treinta y uno (31) de Agosto del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual esta Corte de Apelaciones ADMITE el presente recurso de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y no se fija audiencia a que se contrae la segunda parte del artículo 455 Ejusdem por no ser necesaria para la resolución del conflicto.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

La recurrente, abogado DAISY MILLAN ZABALA, actuando como Defensora Pública Cuarta Penal e Indígena adscrita a la Unidad de la Defensa Pública actuando en representación de los ciudadanos GABRIEL GONZÁLEZ ARZOLAZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.123.981, y JOSE MESA, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.790.279, señala que a sus defendidos les fueron vulnerados sus derechos, por cuanto el procedimiento se realizo sin testigos, y sin leerles sus derechos como imputados en el idioma Warao.

Se observa de las actas del proceso, que el procedimiento fue realizado en el sector de Mariusa del Municipio Pedernales de este estado, fundamento que tomo la Juez para tomar la decisión, ya que el acta policial o acta de investigación es la génesis del proceso, y los funcionarios, dan fe pública de su actuación, si bien señala la defensa que sus defendidos le manifestaron que dicho procedimiento no se llevo a cabo en el lugar indicado en el acta policial, la investigación, debe determinar como se llevo a cabo, en derecho, existe el principio fundamental de que quien alega prueba. Los funcionarios dan fe pública de su actuación, con el acta policial, en caso de que los funcionarios realicen actos irritos, esto debe ser determinado, desvirtuado y estos deben ser procesados, ya que todo funcionario público, responde civil, administrativa y penalmente de sus actos.

Trae la defensa en su escrito recursivo argumentos que no fueron esgrimidos en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de presentación, tales como “supuestas violaciones a sus defendidos” en lo atinente a la imposición de sus derechos en el idioma Warao, sin embargo lo explano en su escrito recursivo, por lo que no pudo la Juez de Instancia emitir pronunciamiento en relación a este planteamiento, ahora bien, por tratarse de derechos del imputado y se verifica del acta de audiencia de presentación que los imputados estuvieron asistidos de interprete del idioma Warao, garantizándoles el derecho Constitucional de ser impuestos de sus derechos en su idioma tal y como lo establece la Constitución por parte del Tribunal Tercero de Control, cumpliendo así el estado venezolano, con esta deber por lo que si hubiere existido tal situación, esta se subsano.

En cuanto al señalamiento realizado de carencia de testigos del procedimiento el mismo se realizo de acuerdo a lo plasmado en las actas de investigaciones cuando se encontraba la comisión en labores de patrullaje por el sector de Mariusa, del Municpio Pedernales, son áreas fluviales por lo que en muchas oportunidades dichos procedimientos no cuenta con testigos, ello no indica que el mismo carezca de veracidad por esta circunstancia, ya que pueden existir otros elementos que permitan arribar a los jurisdicentes en relación a la verdad de los hechos investigados. Este es otro argumento que no fue explanado en la audiencia de presentación.-

De igual manera alega la defensora que la conducta de sus defendidos no se subsumen dentro de los tipos penales, cito: “….Precalifico en la audiencia de presentación el Fiscal del Ministerio Público, Trafico y Ocultamiento de Drogas, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el articulo 20 Nº 14 de la Ley de Contrabando; Por cuanto no ocurrió los supuestos de los artículos antes mencionados. Cuando la norma se refiere TRAFICO Y OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas se debe subsumir en este tipo penal la conducta de mis defendidos…” (Negrillas de la Corte).

Esta Alzada, considera que la ciudadana Jueza Tercera de Control, señalo claramente en su decisión de fecha trece (13) de agosto del año en curso, que con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, como es el acta policial en la cual se dejo constancia del procedimiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en el cual se incauto presuntamente dentro de la embarcación un mil ciento veinte (1120) litros de combustible de presunta gasolina, sin la permisología requerida para tala actividad y en esa misma acta policial se deja constancia, que al ciudadano Gabriel Arzolay, se le incautó en una chaqueta la cantidad de treinta y cinco (35) gramos aproximadamente de presunta droga conocida como Marihuana, por lo que de acuerdo al acta de audiencia de presentación la ciudadana Juez explico en la parte relativa a la decisión del Juzgado, como la conducta desplegada por los ciudadanos se subsume dentro de los tipos penales que fueron precalificados por el Ministerio Público.

Acogiendo la Juez dicha calificación jurídica, los delitos de Trafico y Ocultamiento de Drogas, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, cuya norma rectora establece que se tendrá como punible, todo aquel que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores, solventes, y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun con la modalidad de desechos para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y en el parágrafo segundo esta norma, prevé que cuando la cantidad de drogas incautadas excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supere quinientos (500) gramos de Marihuana, como es el caso en el que nos encontramos, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Fue señalado por la Jueza Tercera de Control, que con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, el delito de Trafico en la modalidad de ocultamiento, se verificaba por cuanto del acta policial se deja constancia que presuntamente se le incauto la sustancia considerada ilícita en la chaqueta que portaba el ciudadano Gabriel González Arzolay, que se encontraba en la embarcación que fue observada por los funcionarios policiales y que estos ciudadanos al observar la comisión policial adoptaron un actitud nerviosa, y que al ser inspeccionado de conformidad con lo que establece la norma se le incauto un envoltorio de material sintético de color azul, contentivo en su interior de cuatro envoltorios de color plateado, contentivo en su interior de restos de vegetales de color marrón con color verde, en dicha embarcación se encontraba igualmente, el ciudadano José Meza, así pues que al serle incauto en dicho procedimiento una sustancia ilícita, hasta esta fase de la investigación se presume encontrarse ante el hecho punible antes descrito como es el trafico en la modalidad de ocultamiento de drogas.-

En cuanto al delito de contrabando agravado, precalificado por el Ministerio Público, se observa que el artículo 20 de la Ley sobre el deliro de Contrabando, establece que serán sancionados con pena de seis a diez años, quienes transporte, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas, de igual manera señalo la Jueza Tercera de Control, que con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, le permitieron arribar a la presunción de encontrarse ante el hecho punible descrito, ya que se incautaron la cantidad de mil cientos veinte litros (1120) de presunta gasolina, sin la permisologia, ni facturas que le fueran requeridas, señalando igualmente en su decisión, la Jueza Tercera de Control, DRA. XIONARA SOSA, que de las actas de investigación no se observan elementos que permitan avalar lo señalado por al defensa de que se trata de pescadores de la zona, ya que no se encontró ningún instrumento relacionado con la pesca como redes o anzuelos, por lo que considera esta sala que no le asiste la razón a la defensa al alegar que no hay elementos para que la Juez subsuma la conducta de sus defendidos en los tipos penales acogidos por ella en la audiencia.

En cuanto a la denuncia de falta de motivación de la sentencia, fue ampliamente señalado por la Jueza Tercera de Control, indicando cada uno de los elementos que le fueron presentados a los fines de adoptar una decisión en la presente causa, argumentando la juez, inclusive, por que se apartaba de los argumentos de la defensa, señalo la ciudadana juez conseguir elementos a los fines de establecer la presunta participación y responsabilidad de los imputados en los hechos objetos de investigación, revelando de manera clara como se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, norma de excepción al Juzgamiento de libertad que garantiza la Constitución; argumentado por la defensora pública en su escrito recursivo, cuando indico que no se cumplían de manera acumulativas los tres ordinales del referido artículo, del FUMUS BORIS IURIS y del PERICULUM IN MORA y la probabilidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado.

Ampliamente fue desarrollado por la ciudadana Jueza Tercera de Control, en la audiencia de presentación al momento de dictar la decisión en la presente causa, que se encontraba acreditada suficientemente la comisión de hecho punible, que estos son perseguibles por el Estado, que los delitos objetos de investigación son castigados con penas corporales, vale decir, penas privativas de la libertad, que estos delitos no se encontraban prescritos y que en su conjunto estos delitos superan lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, configurándose así la presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer.

Así pues, que la ciudadana Juez analizo en su conjunto los tres extremos previstos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal a los fines de establecer las razones por las cuales imponía la medida coercitiva de libertad más grave, como es la privación judicial privativa de libertad.

EL artículo 250 de la norma adjetiva penal, establece a los fines de imponer la medida judicial privativa preventiva de libertad, que debe encontrarse llenos los extremos del mismo, que exista la comisión de un hecho punible, y tal y como lo señalo la Juez, acogió la presunta comisión de de dos tipos penales distintos, como es el trafico en la modalidad de ocultamiento y el contrabando agravado, que estos ameritan penas privativas de libertad y que no estén prescritos, ambos delitos son sancionados con penas corporales, y se suscitaron en fecha ocho de agosto, e indico ampliamente cuales elementos sustentaba su decisión, acta policial, acta de registro de cadena de custodia, acta de retención, así pues que fueron señalados por la ciudadana Jueza Tercera de Control, toda la argumentación jurídica necesaria que sustento su decisión.

Indicando igualmente, el contenido de la sentencia Nro. 875, expediente Nro. 11-0578, de fecha 26 de Junio del año 2012, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. Luisa Estella Morales de Lamuño, en la cual se estableció que los delitos de Drogas, eran considerados como de lesa humanidad y que en ninguna de las fases del proceso, se podría acordar medidas cautelares sustitutivas de libertad, señalándose entre otras cosas lo siguiente en la referida decisión:
“….Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29: (…) Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado…./…..En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. (Resaltado de la Corte).
Esto en lo relativo al delito contenido en la Ley de Drogas, que como se observa del extracto de la sentencia trascrito, los delitos que son considerados como de Lesa Humanidad no gozan de medidas cautelares, ni beneficios procesales, por lo que en atención al contenido de esta sentencia, no se puede otorgar medida cautelar en este tipo de procedimiento, siendo pues ajustada a derecho y a la jurisprudencia la decisión dictada por la Jueza Tercera de Control, y así se decide.-
Considera igualmente importante este Corte de Apelaciones, señalar el contenido de la sentencia de fecha 23 de febrero del año 2012, de la sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, que estableció que el delito de contrabando es un delito grave para el Estado Venezolano, cuyo extracto nos permitimos transcribir:
“…..Respecto a la gravedad del delito, como circunstancia determinante para proceder a la radicación del caso, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, señaló: “…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ De manera que, aceptar la interpretación restringida de la expresión ‘delitos graves’, hace nugatoria la procedencia del instituto procesal de la radicación, en aquellos juicios seguidos por delitos con un quantum no elevado de pena, atentando flagrantemente contra los fines de la radicación (excluir influencias extrañas a la verdad procesal y a la recta aplicación de la Ley en los juicios penales) y contra el deber del estado de garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Por consiguiente, las adversas repercusiones del delito son lo que, en definitiva, incide ‘…en la buena marcha de la administración de justicia y en el seno de la comunidad a la cual alcanza su influencia…’ y lo que explica y justifica la radicación de un juicio (GF Nro. 55, p. 75)…”. Siendo el contrabando de combustible de aquellos delitos económicos que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesionan el orden socioeconómico por ella establecido. Ciertamente, cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.”
Ha acogido la Jueza de Control, la precalificación del delito de Contrabando Agravado de Combustible, por lo que nos encontramos entonces con otro delito considerado grave, para el Estado Venezolano, por cuanto afecta a la colectividad por tratarse de la Industria que sustenta económicamente al país.
Analizadas como han sido las todas las denuncias interpuestas por la Dra. DAYSI MILLAN ZABALA, defensora pública cuarta penal e Indígena, considera esta Corte de Apelaciones, que no encuentran asidero jurídico, y deben ser declaradas sin lugar, ya que no existe violación alguna de los derechos de sus defendidos.- Y ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones con competencia Múltiple en lo civil, Mercantil, Transito, responsabilidad Penal de Adolescente, Bancario, protección, Niñas, Niños y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara, Sin lugar, el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la abogada DAISY MILLAN ZABALA, Defensora Pública Cuarta Penal e Indígena actuando en representación de los ciudadanos GABRIEL GONZÁLEZ ARZOLAY, venezolano, indígena, natural de la Lagunita de Mariusa, Municipio Antonio Díaz, mayor de edad, 19 años, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.123.981, nacido en fecha 27/02/1986, soltero, profesión u oficio pescador, residenciado en el sector la Lagunita Municipio Antonio Díaz Estado Delta Amacuro, quien dijo ser hijo de Jesús González (v) y Luisa Arzolay (v) y JOSE MEZA, venezolano, indígena, Natural de la Lagunita de Mariusa, Municipio Antonio Díaz, mayor de edad, 36años, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.790.279, nacido en fecha 15/01/1980, soltero, profesión u oficio pescador, residenciado en el sector la Lagunita Mariusa Municipio Antonio Díaz Estado Delta Amacuro, quien dijo ser hijo de desconocido y Maria Pérez (v),, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en fecha trece (13) de Agosto del año en curso, en la causa distinguida con el Nº YP01-P-2012-002359, en la cual se decreto la Medida Judicial Privativa preventiva de Libertad, se confirma la decisión emitida.-
. Déjese copia certificada. Regístrese y Publíquese. Cúmplase.-

Jueza Superior, Presidenta de la Corte de Apelaciones

ABOG. SAMANDA YEMES

Juez Superior Suplente Ponente

ABOG. ADDA YUMAIRA ESPINOZA

El Juez Superior

Abg. DOMINGO DURAN

Secretaria,

Abg. Marjorys Méndez Cedeño