TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 10 de Abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2013-000378
ASUNTO : YP01-R-2013-000036

DECLARATORIA SIN LUGAR DEL RECURSO YP01-R-2013-36

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, decidir Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DAISY PINTO JAIMEZ, venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad número 9.860.158, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.426, Defensora Pública 5ª Penal e Indígena adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, con domicilio procesal en la avenida Guasima, Edificio Palacio de Justicia, Planta Baja, Defensa Pública del estado Delta Amacuro, Teléfono 0287-7212535, actuando en su condición de defensora pública del ciudadano ROBERT JOSÉ HERNÁNDEZ, venezolano, de 21 años de edad, con cédula de identidad número 20.160.865, nacido en esta ciudad de Tucupita en fecha 5 de octubre de 1991, hijo de Robert Hernández (v) y Andreína Montenegro (v), estudiante, residenciado en la urbanización “Delfín Mendoza”, carrera 5, casa número 16, Municipio Tucupita, estado Delta Amacuro; acción recursiva que ejerce en contra del dispositivo del fallo proferido en la audiencia de presentación del mencionado encausado efectuada en fecha veintiuno (21) de febrero de 2013 por ante el Tribunal 1º de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro en el asunto principal signado alfanuméricamente YP01-P-2013-000378, acto en el cual se decretó privación judicial preventiva de libertad al imputado identificado ut supra de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3; artículo 237 numerales 2, 3 y 5 y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y castigado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

I
ANTECEDENTES

En fecha 18 de febrero de 2013 es realizada la audiencia de presentación por ante el Tribunal 1º de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro a objeto de oír al ciudadano ROBERT JOSÉ HERNÁNDEZ MONTENEGRO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 20.160.865, suficientemente identificado retro; quien resultó aprehendido en esta ciudad de Tucupita, específicamente en la sede del Centro de Coordinación Policial en el estado Delta Amacuro por funcionarios policiales adscritos a dicho centro policial cuando trataba de ingresar un recipiente destinado para el transporte de comida en cuyo interior además de la comida que contenía se encontraba un (1) envoltorio de material sintético de color amarillo continente a su vez de presunta droga comúnmente conocida como marihuana, razón por la cual los funcionarios procedieron a la identificación plena del aprehendido, para luego imponerlo de sus derechos constitucionales y procesales. Ya en sede judicial, recibidas como fueron las actuaciones que contienen las actas policiales respectivas donde se plasman las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del hoy procesado, fue realizada la audiencia de presentación respectiva que como bien se expresó anteriormente el día 21 de febrero de 2013; durante el acto la Fiscal Auxiliar 1º del Ministerio Público, MARÍA ARELLANO narró de forma detallada dichas circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del encausado, formulando la precalificación jurídica de los hechos y el petitum en los términos que se transliteran a continuación:

“Siendo aproximadamente las 04:50 p.m. hora de la Tarde, que se encontraba de guardia en el centro de retención y custodias de guasina 05: 20 del día 18 de febrero y al momento de la requisa que se realiza a las personas que van a ingresar a ese recinto, pudieron observar que el ciudadano lleva en una bandeja de arroz chino que dentro de esa bandeja de alimento y habían envoltorio de color amarillo y rojo de resto de vegetales la cual fue pesado arrojando un peso bruto de 33.6 gramos de marihuana siendo notificado al supervisor agregado José Luis Naranjo Director de la policía del Estado y en vista de esa situación procediera a leerle los derechos se procedió a la cadena de custodia acta de investigación penal y inspección técnica acta retención provisional de sustancia incautada. Ante los hechos narrados esta representación fiscal PRECALIFICA: la conducta del imputado como la comisión de los delitos de Tráfico En La Modalidad De Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 nº 2º de la Ley Orgánica de Droga. Con las agravante del 163 Nº 9 Ejusdem Así los hechos esta representación fiscal considera que nos encontramos en presencia de un hecho punible, de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que merece pena privativa de libertad y dado que la pena prevista para el delito es de 06 a 10 años de prisión, por lo que solicita como medida de coerción personal MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1,2 y 3, 237, numerales 2 y 3, 5 existe una presunción razonable del peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado y 238 numeral 2º el peligro de obstaculización en la investigación de los hechos. Es todo”. Solicito se tramite el presente asunto por la vía del procedimiento ordinario y se remitan las actuaciones a la Fiscalía superior del Ministerio Público. Es todo”. (Negrillas y subrayado del tribunal de instancia)

Impuesto como fueron los encausados de autos del contenido del artículo 49 constitucional y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano ROBERT JOSÉ HERNÁNDEZ MONTENEGRO manifestó su voluntad de rendir declaración expresando lo que se transcribe a continuación:

“Buenos días, yo quería decir una cosita yo tengo testigo ese día el 18 a las cuatro de la tarde yo iba a salir a llevar a mi mama a su trabajo y mi esposa me esperaba para comer arroz chino y esta un amigo que estudio conmigo en el María auxiliadora y como a eso de las 05: 00 pm termine de comer y mi esposa se va a su trabajo en la CEMECA con el doctor Miguel Álvarez, ya yo iba de regreso al Delfín Mendoza a entregar la moto a un amigo, en eso el ciudadano RONNIEL ARENA me dijo que le llevara el arroz chino a su hermano de nombre RONNY ARENA, porque me vio en la moto como lo conocía, yo dude pero como esta en la moto y dije como eso es rapidito y el andaba con un niño, en eso llego a al policía con la comida y estaba caliente la entrego y digo el nombre del preso y en so el policía dijo tiene que dejar que la revise y me pregunto de quien era esa comida yo le dije que esos mi dejo un amigo y el me dijo que se la dejara aquí a su hermano, el el funcionario me dijo y si eso tiene algo y yo le dije que revisar y cuando el revisa encuesta la marihuana y en eso mandan a llamar a naranjo y es conocido de mi familia cuando él se da cuenta que era yo y me dice que si yo conozco al chamo yo le dije que sí y que había estudiado conmigo entonces él me pregunto que si sabia donde vivía yo le dije que si, y fuimos a su casa da la casualidad que llegamos en la casa en la esperanza la mama sale con le niñito que el andaba pero le digo a los policía que le se había mudado a Guasina con una mujer de allí nos regresamos al comando y me quede preso hasta que el llegara y a mí me soltaban y hasta hoy no aparecido y lo he mandado a buscar con mi mama yo no conozco a nadie el comando para llevar comida y miren que me golpearon y con respecto al caso del 10/01/2013 fuer por un problema de un vehículo que compre en 75.000mil biliares el 15/12/2.012 con papeles y todo y resulta que era falso y estaba solicitado y me soltaron. Es todo”. (sic)

La defensora pública recurrente, DAISY PINTO JAIMEZ argumentó y alegó:

“oída la exposición del Ministerio Publico y revisada las actuaciones y la declaración de mi defendido donde el manifiesta que se traslado a la comandancia de policía a llevar una comida por un favor que le solicito un amigo de la infancia que estudio con él, considera esta defensa que estamos ante la presencia de la utilización de una persona quien sin conocimiento de lo que estaba dentro de ese envase que presuntamente era un arroz chino y muy humana mente realizado la solicitud que le realizara esa persona de llevar la comida a la comandancia de policía burlado de la buena fe mas sin embargo en las acta que rielan al presente asunto solo consta el acta de investigación policía que se refiere a los presunto procedimiento realizado ese día mas sin embargo no costa a esta actas laguna declaración de laguna persona que sirviera como testigo de lo que dice le acta policial aun cuando él en sitio donde se realizo la revisión de la comida se encontraba varias personas llevando comida a su familiares no se deja constancia al presente asunto que la sustancia que se encontró fuera delante de mi defendido y algún testigo, situación esta que debió realizarse como lo determina la norma la cual no se llevo a cabo, por otro lado el pesaje que se practica a dicha sustancia es un pesaje bruto y no se sabe si esa cantidad encontrada en el envoltorio fue la mismas que pesaron porque en conversaciones con mi defendido me manifestó que no era ese el peso, y no fuera pesada con testigo alguno, existe jurisprudencia que en reiterada oportunidad des establecen que debe existiera fundamentos cerios para solicitar una imputación y solo existe una acta de procedimiento y la acta de investigación donde se deja constancia del modo tiempo y lugar de la aprehensión de mi defendido, y la cadena de custodia no es un elemento de convicción solo es un elemento es a los fines de dejar constancia del resguardo de la evidencia física, ahora bien no es sufriente elementos, por otro lado el TSJ establecido que se debe dar la precalificación del delito para solicitar la medida de coerción personal, no existe peligro de fuga ni hay peligro de obstaculización por lo que solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad”. (sic)

La Jueza del a quo dictó la dispositiva del fallo en los términos que a continuación se transliteran:

“Oído al Ministerio Público y revisadas las actas, que conforma el presente asunto considera que nos encontramos en presencia de un hecho punible, de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que merece pena privativa de libertad y dado que la pena prevista para el delito es de 06 a 10 años de prisión. ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA. Primero: Se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal Segundo: Se decreta Medida Privativa de Libertad para de conformidad con lo previsto artículos 236 numerales 1,2 y 3, 237, numerales 2 y 3, 5 existe una presunción razonable del peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado y 238 numeral 2º el peligro de obstaculización en la investigación de los hechos, en contra del ciudadano ROBERT JOSE HERNANDEZ MONTENEGRO, venezolano, natural de esta ciudad de Tucupita, mayor edad, portador de la cedula de identidad N° V- 20.160.865. edad 21 años, fecha de nacimiento 05/10/1991, Soltero, de profesión u oficio Estudiante, residenciado en la Urbanización Delfín Mendoza Carrera 05 casa Nº 16, quien dijo ser hijo de Robert Hernández (v) y Elik Montenegro (v),por estar presuntamente incurso en el delito de Tráfico En La Modalidad De Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 nº 2º de la Ley Orgánica de Droga, Con las agravante del 163 Nº 9 Ejusdem. Cuarto: Líbrese Boleta de encarcelación dirigida al Director del Centro de Retención Resguardo y Custodia. Se acuerdan copias solicitas por las partes. El auto motivado se publicara en el lapso de ley correspondiente. Las partes presentes quedan notificadas de la presente decisión. Siendo las 11:20 a.m., se declaró cerrada la Audiencia. Terminó, se leyó y conformes con el contenido de la presente firman. (Negrillas y subrayado del a quo)

II
DE LA RECURRIDA Y DEL EMPLAZAMIENTO

Evidencia esta Corte que la recurrente orienta su acción recursiva hacia la parte dispositiva del fallo proferida por el tribunal de instancia en audiencia de presentación del encausado de autos, celebrada en fecha 21 de febrero de 2013, dispositiva transcrita íntegramente en el ítem que antecede y en la cual el a quo ordenó la aplicación del procedimiento ordinario y decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al justiciable de autos, ciudadano Robert José Hernández Montenegro de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3; artículo 237 numerales 2, 3 y 5 y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y castigado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Las partes así como también los imputados de autos quedaron debidamente notificados de la referida dispositiva en el mismo acto de la audiencia de presentación (f.51).

El 27 de febrero de 2013 la defensora pública del encausado Robert José Hernández Montenegro hoy recurrente, presenta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Penal el Recurso de Apelación Sub Examine.

La Jueza del a quo, emplazó a la representación de la vindicta pública y cumplido como fue el emplazamiento en fecha 5 de marzo de 2013 (f.11) el Fiscal Auxiliar 6º del Ministerio Público en esta Circunscripción Judicial, Marco Antonio Labady Medina dio contestación al recurso en fecha 9 de marzo de 2013, tal y como se observa del cómputo expedido por la Secretaría del tribunal de instancia (f.43).

III
DEL RECURSO

La defensora pública recurrente, abogada Daisy Pinto Jaimez, señala y denuncia violación al debido proceso y la tutela judicial efectiva, en soporte de tales señalamientos hace suyas sentencias proferidas por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal a saber: Nº 3, Expediente Nº 99-465 de fecha 19-01-2000; Nº 177 de fecha 21-06-2007, Expediente Nº 05-211 y Nº 159 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C03-0047 de fecha 25-04-2003 y Sentencia Nº 1303 de fecha 20-06-2005, Expediente Nº 04-2599 esta última proferida en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López. Finalmente en el petitum del recurso sub examine solicita la recurrente la declaratoria con lugar del mismo y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de su defendido. En tal sentido determina esta Alzada que el recurso de marras se encuentra básicamente enmarcado en estos parámetros. Así se establece.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De las actuaciones que conforman el presente cuaderno recursivo observa este Órgano Superior Colegiado que luego de su aprehensión por parte de funcionarios adscritos a la Comandancia General de Policía en el estado Delta Amacuro, el procesado de autos, ROBERT JOSÉPÉREZ MONTENEGRO fue presentado ante su Juez Natural (el juzgado a quo de guardia para el momento) dentro del lapso constitucionalmente establecido para ello; ahora bien la medida privativa judicial preventiva de libertad acordada por la jueza del a quo en ese acto, no desvirtúa la naturaleza precautelativa-preventiva de la misma ni enerva la presunción de inocencia de la cual sigue siendo acreedor el justiciable de autos, tal como se evidencia del análisis subjetivo de desfavorecimiento que arguye la defensora pública recurrente, quien sin considerar lo incipiente del proceso, asoma alegatos como inexistencia del peligro de fuga y obstaculización u obstrucción en las investigaciones.

Ahora bien, lo expresado por esta Corte en el primer considerando tiene tal carga de certinidad dado que, en fase investigativa las probanzas aún no se encuentran totalmente integradas, consolidadas y adminiculadas entre sí, ora, es en dicha fase donde se prona a su total cohesión, por lo que en consecuencia no debe el Juzgador de instancia proferir pronunciamiento de valor -aún tenuemente- sobre elementos probatorios que hasta ese estadio procesal cursan en autos; distinto escenario se devela cuando finalizada la fase de investigación el juez de control, en audiencia preliminar da crédito (total o parcial), previo examen, a las pruebas promovidas o aportadas tanto por la vindicta pública o la víctima querellante (en la acusación fiscal o acusación particular propia) como por el imputado o imputada; admitiendo o inadmitiendo según sea el caso, medios de prueba en dicha etapa preliminar cuyo mérito o valor se debatirá en Fase del Juicio Oral; admisión o inadmisión que deberá ser plasmada en el respectivo auto de apertura a juicio con la debida fundamentación del jurisdicente, tal y como ocurriría con probanzas como intereses, domicilio procesal, experticias química o botánica según sea el caso de las sustancias incautadas y arraigo familiar del encausado. Así se establece.
De igual forma estima esta Corte, que la declataroria e imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad no es una actuación que se encuentre fuera del halo jurisdiccional de el a quo, lo cual se evidencia del tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya transcripción parcial establece:
Artículo 236. … (omissis) …
“Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, …”

Dando continuidad a las consideraciones que se vierten, propicio es señalar el criterio de que los delitos de tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades constituyen delitos de Lesa Humanidad, criterio mantenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en sentencia número 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero; 1.114/2006, entre otras), señalándose en dicha sentencia lo siguiente:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. (Cursivas y subrayado de esta Alzada).

Así mismo, el Máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional expresó:
“En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal,” (Sentencia N° 1278 Expediente 09-725 de fecha 7 de octubre de 2009). (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En atención a las aseveraciones retro establecidas determina este Tribunal Superior que no se evidencia violación alguna del Debido Proceso así como tampoco se constata inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales referidas a la intervención, asistencia y representación del imputado ROBERT JOSÉ HERNÁNDEZ MONTENEGRO, por lo que en vigor de los razonamientos y criterios constitucionales citados, deviene inexorablemente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal 5ª e Indígena Daisy Pinto Jaimez. Así se decide.

DISPOSITIVA

Efundidos como han sido los argumentos plasmados ut supra ESTA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: Primero, SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la abogada DAISY PINTO JAIMEZ, venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad número 9.860.158, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.426, Defensora Pública 5ª Penal e Indígena adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, con domicilio procesal en la avenida Guasima, Edificio Palacio de Justicia, Planta Baja, Defensa Pública del estado Delta Amacuro, Teléfono 0287-7212535, actuando en su condición de defensora pública del ciudadano ROBERT JOSÉ HERNÁNDEZ, venezolano, de 21 años de edad, con cédula de identidad número 20.160.865, nacido en esta ciudad de Tucupita en fecha 5 de octubre de 1991, hijo de Robert Hernández (v) y Andreína Montenegro (v), estudiante, residenciado en la urbanización “Delfín Mendoza”, carrera 5, casa número 16, Municipio Tucupita, estado Delta Amacuro; acción recursiva que ejerce en contra del dispositivo del fallo proferido en la audiencia de presentación del mencionado encausado efectuada en fecha veintiuno (21) de febrero de 2013 por ante el Tribunal 1º de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro en el asunto principal signado alfanuméricamente YP01-P-2013-000378, acto en el cual se decretó privación judicial preventiva de libertad al imputado identificado ut supra de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3; artículo 237 numerales 2, 3 y 5 y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y castigado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Así se decide.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, a los diez (10) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

El Presidente de la Corte,

WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO

El Juez Superior,

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

El Juez Superior (Ponente),

DOMINGO DURÁN MORENO

La Secretaria,

TERESA ADELA RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ