TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO
CORTE DE APELACIONES
Sala Única

Tucupita, 18 de febrero de 2013
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: YP01-P-2013-000080
ASUNTO: YP01-R-2013-000016

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADOS: ciudadanos RODNEY RAFAEL SOTO y JEOVANNY JOSÉ MORENO NÚÑEZ
DEFENSA: abogada MARÍA BELÉN LÓPEZ MARIN, Defensora Pública Primera (1ª) del Estado Delta Amacuro
FISCALÍA: Segunda (2ª) del Ministerio Público del Estado Delta Amacuro
PROCEDENCIA: Juzgado Segundo (2º) de Control Circuital
MOTIVO: Apelación contra auto
DECISIÓN: Sin lugar. Confirma decisión recurrida.

Le concierne a esta Superioridad conocer la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada MARÍA BELÉN LÓPEZ MARIN, Defensora Pública Primera (1ª) del Estado Delta Amacuro, procediendo con el carácter de defensora de los ciudadanos RODNEY RAFAEL SOTO y JEOVANNY JOSÉ MORENO NÚÑEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control Circunscripcional, en fecha 21 de enero de 2013, causa YP01-P-2013-000080, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos.

Ahora bien, antes de resolver el recurso de apelación, este Tribunal Colegiado considera útil revisar las actuaciones y, en tal sentido, observa:

Del recurso de apelación:

De foja 01 a foja 06, ambas inclusive, riela escrito presentado por la abogada MARÍA BELÉN LÓPEZ MARIN, Defensora Pública Primera (1ª) del Estado Delta Amacuro, defensora de los ciudadanos RODNEY RAFAEL SOTO y JEOVANNY JOSÉ MORENO NÚÑEZ, donde interpone recurso de apelación, en el cual expone, entre otras cosas, lo siguiente: (sic)

‘…Ciudadanos Jueces Superiores tal y como lo manifestara la defensa en su exposición en la audiencia de presentación, relativa a las circunstancias que rodearon el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, tales como que el procedimiento se encuentra suceptiblemente viciado de nulidad toda vez que no cumplieron con las garantías del debido proceso establecidas en nuestra legislación, aun y cuando mis representados fueron contestes en relación a que el sitio del hecho se encontraba concurrido de personas y en ningún momento consideraron hacerse acompañar de testigos alguno que avale el dicho por los funcionarios; que mis defendidos se encontraban en el baño consumiendo y cuando se percataron de la presencia de los funcionarios ellos tiraron la sustancia al piso; que se encontraba una tercera persona juntos con mis defendidos consumiendo y algo muy importante que ellos básicamente se declararon consumidores, ambos inclusive, si tomamos en consideración las reiteradas decisiones emanadas del máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, podemos observar que por los innumerables casos en los que los órganos de investigación actúan de mala fe y levantan actas de investigación penal a su libre conveniencia y oportunidad lo que ha restado credibilidad a los procedimientos de los órganos de investigación penal, y así lo refiere La Sala Constitucional. Exp; 04-2599, Sentencia Nº 1303, de fecha 20-06-2005, Ponente: FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ….” “….El solo dicho de los funcionarios policiales, no es suficiente, para inculpar, a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad…” por estas razones la defensa solicito no obstante nos encontremos en la fase preparatoria, el cambio de calificación al delito de posesión previsto en nuestra legislación establece en el Capitulo II DELITOS COMUNES de la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 153 el cual establece el ola que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas sus mezclas sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas con fines distintos a las actividades licitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el articulo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años.
Por otra parte es importante establecer la acción de la posesión lo cual constituye una conducta típica expresamente contemplada en el precepto que ahora comentamos. Según el diccionario de uso del español de MARIA MOLINER, “poseer es ser dueño de cierta cosa o sea el que puede usarla, gastarla o disponer de ella en cualquier forma.”
De las actas procesales se puede evidenciar con sobreentendida claridad que mis defendidos al momento de su detención se encontraban consumiendo droga en el baño de un local comercial con otra persona que mis defendidos son personas consumidores que deben ser tratadas como enfermos o adictos en todo caso según sea el caso; que no tienen antecedentes penales que son personas que trabajan y estudian y que sobretodo asumen su adicción a la sustancia.
EL DERECHO
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 439 Numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de habérsele declarado una medida cautelar privativa de libertad, y por cuanto a mi defendido, se le están vulnerando sus Derechos y Garantías Constitucionales tales como: El Principio del Debido Proceso, el cual siempre va devenir la suerte de extenderse por simpatía a la violación de los Principios de Autoridad del Juez, Presunción de Inocencia, Derecho a la Defensa, Finalidad del Proceso, Control de la Constitucionalidad, y el enjundioso Principio indubio Pro Reo, por cuanto no existen pruebas que acreditan suficientemente la culpabilidad de mi defendido, supuestos que revisten carácter de gran importancia para favorecerlo. Y esencialmente por cuanto tales violaciones atenta contra la seguridad jurídica.-
(…)
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a Ustedes, ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO que interpone esta Defensa, a favor de los ciudadanos: RODNEY RAFAEL SOTO Y JEOVANNY JOSE MORENO NUÑEZ plenamente identificados, a los fines de que se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por habérseles violado, El Principio del Debido Proceso, que conlleva a devenir la suerte de extenderse por simpatía a la violación de los Principios de Autoridad del Juez, Presunción de Inocencia, Derecho a la Defensa, Finalidad del Proceso, Control de la Constitucionalidad, y el enjundioso Principio Indubio Pro Reo, contemplados en los artículos 1, 5, 8, 12, 13, 19, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44 Numerales 1º y 2º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; normas estas que han sido contravenidas por las razones antes expuestas y porque implican inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…’

De foja 38 a foja 49, ambas inclusive, corre inserta copia certificada del acta de audiencia especial de presentación para oír a los imputados, celebrada en fecha 21 de enero de 2013, de donde se desprende decisión recurrida dictada por la Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en el cual, entre otras cosas, se pronunció así:

‘…Primero: Se acuerda proseguir la Causa por la Vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar para determinar el grado de responsabilidad de los hoy imputados de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se decreta con lugar la solicitud del Fiscal del Ministerio Público acuerda Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad conforme los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello debido a la magnitud del daño causado, la pena posible a aplicar y peligro de fuga, y la obstaculización de las investigaciones, en contra de los ciudadanos: RODNEY RAFAEL SOTO, titular de la cedula de identidad Nº 12.546.013 y JEOVANNI JOSE MORENO NUÑEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.057.997; por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON FINES DE DISTRIBUCUION, previstos y sancionados en el artículos 149 segundo aparte de la Ley orgánica de Drogas, ya que este delito tiene una pena superior a los diez (10) años. Tercero: Líbrese la boleta de Encarcelación a los ciudadanos imputados RODNEY RAFAEL SOTO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.546.013; teléfono Nº- 0424-9515891. y JEOVANNI JOSE MORENO NUÑEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.057.997; dirigida al director del Reten Policial de Guasina, informando que los referidos ciudadanos permanecerán recluidos en ese Centro de Reclusión a la orden de este Tribunal. Cuarto: Se ordena el examen Toxicológico as los imputados ciudadanos: RODNEY RAFAEL SOTO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.546.013; teléfono Nº- 0424-9515891; y JEOVANNI JOSE MORENO NUÑEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.057.997; Quedan las partes debidamente notificadas de la decisión emitida por este Tribunal. Quinto: Se acuerda anexar los cinco (05) folios presentados por la defensa. Concluyo la audiencia siendo las cuatro y treinta horas de la tarde (04:30 p.m.). Es todo…’

A foja 54, cursa auto por medio del cual se da la respectiva entrada a la presente causa, quedando signada bajo la nomenclatura alfanumérica YP01-R-2013-000016, correspondiendo la ponencia, previo sorteo, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, quien con ese carácter pasa a decidir, en los siguientes términos:

Motivación para decidir:

Esta Sala observa que, del estudio de las actas procesales, los ciudadanos RODNEY RAFAEL SOTO y JEOVANNY JOSÉ MORENO NÚÑEZ, fueron detenidos en flagrancia; y, una vez detenidos, fueron presentados ante el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándoseles, entre otros pronunciamientos, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo disponen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aprecia pues, que la detinencia de los mismos fue legítima, garantizándoles su derecho a la defensa al contar con defensora pública y ser oídos por su juez natural. No se aprecia pues, vulneración al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa.

Ahora bien, se desprende que la precalificación típica que en esa oportunidad imputó el Ministerio Público a los ciudadanos RODNEY RAFAEL SOTO y JEOVANNY JOSÉ MORENO NÚÑEZ, es por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérseles conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el mencionado artículo 237, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

‘Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.’

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte de los justiciables; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis), que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de detinencia ambulatoria y, en prieta síntesis, no es otra cosa que el riesgo, que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente la circunstancia de que los imputados no tengan arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer ocultos.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele a los encartados, y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; contempla una pena que pudiera oscilar, en el mejor de los casos y existiendo condenatoria, de ocho (08) a doce (12) años de prisión; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

En este artículo (ahora, artículo 239), se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el juez o jueza podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de Distribución, tipifica una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

En otro orden, sobre el cuestionamiento de la defensora en cuanto a la actuación de los funcionarios policiales, específicamente sobre el momento de incautar la presunta droga, se observa que los funcionarios actuantes procedieron conforme lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

‘Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.’

Es decir, practicaron una actuación conforme a la normativa adjetiva antes referida, que, en principio puede practicarse sin la presencia de testigos, pues, de la inteligencia de la referida disposición legal, los funcionarios ‘procurarán’, que no es imperativo que lo hagan, hacerse de dos testigos si las circunstancias así lo permitiesen, y, tomando en consideración que los procedimientos inherentes a incautación de drogas se llevan a cabo de forma avasallante, inmediata, que, en muchos casos, no hay posibilidad de hacerse de testigos, dada las circunstancias inmediatas de su comisión, y es precisamente lo que previó el legislador, evitar la impunidad.

Aunado a lo anterior, la defensora impugnante menciona que en el expediente no constan los elementos suficientes para establecer la participación de sus defendidos en los hechos imputados, sin embargo, esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia del acta de la audiencia especial de presentación de detenidos (fs. 38 al 49) que la a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que no le asiste la razón a la recurrente, abogada MARÍA BELÉN LÓPEZ MARIN, Defensora Pública Primera (1ª) del Estado Delta Amacuro, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos RODNEY RAFAEL SOTO y JEOVANNY JOSÉ MORENO NÚÑEZ, y por ello, se declara sin lugar el recurso de apelación que presentara en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control Circunscripcional, en fecha 21 de enero de 2013, causa YP01-P-2013-000080, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se confirma la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en fecha 21 de enero de 2013, causa YP01-P-2013-000080, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos RODNEY RAFAEL SOTO y JEOVANNY JOSÉ MORENO NÚÑEZ. SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada MARÍA BELÉN LÓPEZ MARIN, Defensora Pública Primera (1ª) del Estado Delta Amacuro, defensora de los ciudadanos RODNEY RAFAEL SOTO y JEOVANNY JOSÉ MORENO NÚÑEZ, la decisión recurrida referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

PRESIDENTE DE LA CORTE

WUILMAN FERNANDO JIMÉNEZ ROMERO

EL MAGISTRADO – PONENTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

MAGISTRADO DE LA SALA

ANDERSON JOSÉ GÓMEZ GONZÁLEZ

LA SECRETARIA

MARJORYS MÉNDEZ

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior y se remitió el presente cuaderno separado.

LA SECRETARIA

MARJORYS MÉNDEZ

WFJR/AJPS/AJGG