TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 6 de Junio de 2013
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2013-000852
ASUNTO : YP01-R-2013-000045

JUEZ PONENTE: WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 24.117.970.
RECURRENTE: ABG. CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ, Defensor Público Penal Cuarto, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Delta Amacuro. (EN REPRESENTACION DEL IMPUTADO)
FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. YONNA NATHALY CEDEÑO GONZALEZ (FISCAL AUXILIAR INTERINA SEGUNDA)
VICTIMA: COLECTIVIDAD
DELITO: TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO.

DECLARATORIA SIN LUGAR SOLICITUD DE LA DEFENSA

Por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro fue recibida comunicación signada con el Nº 711-2013, suscrita por la ciudadana Juez de Control N ° 02, mediante la cual remite anexo constante de setenta y seis (76) Folios Útiles, el Recurso Signado con la Nomenclatura: YP01-R-2012-000045, ejercido por el abogado, CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ, Defensor Público Penal Cuarto, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Delta Amacuro, contra la decisión de 19 de marzo de 2013, fundamentada en fecha, 24 de marzo de 2013, proferida por el referido Juzgado en audiencia de presentación, la cual declaró con lugar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano, MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 24.117.970, por la presunta comisión del delito de, TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia se acordó darle entrada al presente recurso en los Libros del Tribunal, previa distribución del Sistema Juris 2000 se designó como PONENTE, al Juez Superior ABG. WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, quien con tal carácter suscribe esta Resolución.
CAPITULO I
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
El 26 de marzo de 2013, el abogado, CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ, en su carácter de Defensora del imputado de autos, presentó Recurso de Apelación de Autos, evidenciándose textualmente lo siguiente:
“…CIUDADANA:
JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL 02 DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO
SU DESPACHO.
Quién suscribe CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V8.950.206, Abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 93.949, Defensor Público Penal Cuarto, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en mi condición de Defensor del ciudadano: MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, titular de la Cédula de Identidad Nro. V24.117.970, con el debido respeto y acatamiento de Ley, interpongo RECURSO DE APELACION DE AUTO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 439 Numeral 40 deI Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha Diecinueve (19) de Marzo de 2013 emanada del Tribunal de Control Nro. 02 del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, (Audiencia de Presentación) señalo para cualquier notificación como DOMICILIO PROCESAL, Avenida Guasina, Edificio Palacio de Justicia, Planta Baja, Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, Teléfonos: (0287) 721.2535, Email. kruzzian@yahoo.es estando dentro del lapso legal que establece el Artículo 440 deI Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante Ustedes a fin de exponer:
LOS HECHOS
En la referida Audiencia de Presentación se pudo apreciar atendiendo al principio de oralidad e inmediación, que no consta en las actas policiales señalamiento alguno de haberse tomado en cuenta la presencia de testigos referenciales hábiles con características de terceros excluidos que pudieran dar testimonios del presunto procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, en donde se puedan apreciar las circunstancias condicionadas de tiempo, lugar y modo, de cómo se suscitaron los presuntos hechos, como para tener una apreciación lógica y verosímil que pueda orientarse en desvirtuar la presunción de inocencia, asimismo, mi defendido ha sido demasiado claro y explicito con su testimonio ratificando de manera incesante su completa inocencia.
En este sentido esta defensa se adhiere a los criterios doctrinarios que han sido acogidos por las reiteradas jurisprudencias de carácter Penal y Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, y esta consciente de que los Honorables Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones no han olvidado que el delito supone una conducta infraccional del Derecho penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley, ahora bien, para que se establezca la comisión de un delito deben por fuerza configurarse la existencia de sus elementos esenciales que son de carácter general y sumamente reconocidos a nivel universal en el derecho penal, como lo son: i Acción, la Tipicidad, la Antijuricidad y la Culpabilidad, y bastaría tan solo la ausencia de uno de ellos para que no se configure el delito, y en este sentido Von Liszt y Beling. Fundadores del “sistema clásico del delito”, definen a la acción como una conducta voluntaria consciente hacia el mundo exterior, y en virtud de ello considera esta defensa que la acción como uno de los elementos del delito constituye el soporte o la base fundamental para que se pueda hablar de la presencia del delito, y en consecuencia va a ser ella, la acción, el eje de la consideración axiológica y natural del hecho punible, por tales motivos se puede decir que no hay acción cuando se puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de una voluntad consciente en la conducción de dicho proceso causal; por otra parte la Culpabilidad. Según Francesco Carrara, al igual que la negligencia, supone la “voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho”, ahora bien, que culpa puede tener mi defendido si se encontraba en ese sector de manera circunstancial.
De los hechos narrados se puede evidenciar con sobreentendida claridad que no existieron los testigos en el procedimiento, haciéndose por fuerza violación del debido proceso de rango constitucional y procesal, de modo tal que es un procedimiento viciado por ser contra lege , y por consiguiente se marca la duda razonable con respecto a los enunciados plasmados en las distintas actas policiales esgrimídos por los Funcionarios Policiales, pues, a pesar de que dicen haber estado presentes presuntamente absolutamente nada de los hechos ocurridos, en virtud de que cuando llegaron al lugar, ya todas las personas que presuntamente se habían enfrentado con armas de fuego se encontraban en el hospital.
EL DERECHO
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 439 Numeral 40 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de habérsele declarado una medida cautelar privativa de libertad, y por cuanto a mi defendido, se le están vulnerando sus Derechos y Garantías Constitucionales tales como: El Principio del Debido Proceso, el cual siempre va devenir la suerte de extenderse por simpatía a la violación de los Principios de Autoridad del Juez, Presunción de Inocencia, Derecho a la Defensa, Finalidad del Proceso, Control de la Constitucionalidad, y el enjundioso Principio Indubio Pro Reo, por cuanto no existen pruebas que acreditan suficientemente la culpabilidad de mi defendido, supuestos que revisten carácter de gran importancia para favorecerlo. Y esencialmente por cuanto tales violaciones atenta contra la seguridad jurídica.-
Considera esta Defensa que estamos en presencia de un castigo cuando por adelantado se le restringe el derecho a la libertad sin establecer su proporcionalidad a un ciudadano, sin una sentencia previa basándose en una presunción de culpabilidad, y no de inocencia , tal como así lo consagra el articulo 49 ordinal 2° de la Constitución en relación al articulo 8 del código orgánico procesal penal; no obstante se puede decir que se viola flagrantemente el juzgamiento en libertad previsto en el articulo 41 ordinal 1° de la Constitución que guarda estrecha relación con el articulo 2229 del código orgánico procesal penal y la afirmación de libertad consagrada en el articulo 9 Ejusden. En este sentido es de hacer destacar la siguiente jurisprudencia de rango Constitucional que es de carácter Vinculante para todos los Tribunales del país: “....Bastaría conocer la razonabilidad que fue considerada en la última jurisprudencia constitucional de fecha 21 / 04 / 2008, la cual enaltece el fumus boní luris, (presunción del buen derecho), con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación de inconstitucionalidad; y, en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho constitucional, por su naturaleza debe ser restituido de ipso facto, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte que alega la lesión. Fundamentos estos que dieron lugar a la Sala Constitucional para suspender disposiciones coercitivas de libertad y la procedencia de una Medida Cautelar de libertad.
“...se evidencia que ciertamente los beneficios procesales quedan cercenados cuando no se le permite ni a los imputados, ni a los acusados durante el proceso penal, gozar de ninguna medida que le confiera su libertad, lo cual entra en colisión con el numeral 1, artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”, la cual establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Que: “...este valor supremo de la libertad trasladado al ámbito penal, significa que constitucionalmente siempre se requiere un juicio previo, para determinar que una persona no es inocente con esto se quiere señalar, que al no otorgarse ningún tipo de medidas en fase procesal, pareciera estarse condenando a la persona a priori, quebrantándose evidentemente la presunción de inocencia (...) Circunstancia esta reconocida en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el Pacto San José de Costa Rica, Pacto Internacional, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, reafirmando así la jerarquía constitucional de ambos principios, de acuerdo con lo previstos en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo su aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del poder público ...“. SALA CONSTITUCIONAL, Magistrado-Ponente: ARCADIO DE JESUS DELGADO ROSALES, Exp. 08-0287, de fecha Veinte 21 de Abril Dos Mil Ocho 2008.-
“...Así, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es un medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusado....” Sala Constitucional. Exp.-04-2599, Sentencia Nro. 1303, de Fecha 20-06-05. Ponente: Francisco Carrasquero Lopez
“....el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad....” Sentencia N° 03 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 99-465 de fecha 19/01/2000....” Ponente: Rosa Blanca Mármol de León
Fortaleciendo aún más a la justicia, la jurisprudencia de Nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia nos enseña:
“......El derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado cuando se determina en el juicio la culpabilidad de los sujetos incriminados....” Sentencia N° 159 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C03-0047 de fecha 25/04/2003, Derecho Constitucional de la Presunción de Inocencia
Por lo que nace la duda razonable.-
Esta Defensa observa, que de manera contundente emerge la justicia sabia, al ofrecernos la duda razonable en el caso que nos ocupa, por cuanto la misma se evidencia en la contradicción antes señalada, pues, es bien sabido que ante dos afirmaciones contradictorias una por fuerza debe ser falsa, haciéndose valer el viejo aforismo y principio universal del derecho denominado INDUBIO PRO REO, que no es otra cosa que, “la duda siempre favorece al reo”, duda ésta, que no fue tomada en cuenta por el Tribunal de Control Nro.01 cuando tomó su decisión, al finalizar la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 05 / 12 / 2007, dentro del marco del proceso penal que se le sigue a mis defendidos antes identificados.
Que es lo que Sostiene la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia cuando en justa razón afirma:
“....El Principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad...” Sala de Casación Penal. Ponente: Magistrada. Deyanira Nieves Bastidas, Sentencia Nro. 177, de fecha 21 / 06 / 2007, Exp. 05-211.-
“....El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido, en varias oportunidades la Sala Constitucional, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo —mecanismo extraordinario- ofrece...” SALA CONSTITUCIONAL, Magistrado-Ponente: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, Exp. 04-2599, de fecha Veinte 20 de junio Dos Mil Cinco 2005.-
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a Ustedes, ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO que interpone esta Defensa, a favor del ciudadano: MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 24.117.970, a los fines de que se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por habérseles violado, El Principio del Debido Proceso, que conlleva a devenir la suerte de extenderse por simpatía a la violación de los Principios de Autoridad del Juez, Presunción de Inocencia, Derecho a la Defensa, Finalidad del Proceso, Control de la Constitucionalidad, y el enjundioso Principio Indubio Pro Reo, contemplados en los artículos 1, 5, 8, 12, 13, 19, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44 Numeral 1°, 49 Numerales 1° y 2° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; normas estas que han sido contravenidas por las razones antes expuestas y porque implican inobservancia o violación de derechos y . garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Es justicia que se espera, en la ciudad de Tucupita, a los Veintiséis (26) días del Mes de Marzo del año Do II Trece (2013)…”

CAPITULO II
DEL FALLO RECURRIDO
El Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 24 de marzo de 2013, decretó la siguiente resolución:
“…RESOLUCION NRO. 137-2013
IDENTIFICACION DEL TRIBUNAL
JUEZ: ABG. ADDA YUMAIRA ESPINOZA; Juez Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, con sede en la ciudad de Tucupita.
SECRETARIO: ABG. CESAR ZORRILLA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES
FISCALIA: Dra. ROMELYS MALPICA, Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, con sede en la ciudad de Tucupita.
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
DEFENSOR: DRA. DAYSI PINTO, Defensora Pública Quinta Penal adscrita a la Unidad de la defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro.
IMPUTADO: MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 07-07-1993, de 19 años de edad, hijo de Márquez Ramón (v) y Macure Benicia (v).. de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector Hacienda del Medio, Vereda Nº 18, casa Nº 05, titular de la cedula de identidad Nª 24.117.970.
DELITO: Tráfico de Drogas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

EL HECHO IMPUTADO

Celebrada la audiencia de presentación a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público, Dra. MARIA ISABEL ARELALANO DE LI, imputo al ciudadano MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 07-07-1993, de 19 años de edad, hijo de Márquez Ramón (v) y Macure Benicia (v).. de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector Hacienda del Medio, Vereda Nª 18, casa Nª 05, titular de la cedula de identidad Nª 24.117.970, la presunta comisión de los delitos de Tráfico de Drogas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de que el precitado ciudadano fue aprehendido en fecha diecisiete (17) de marzo del año dos mil trece (2013), por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, cuando siendo aproximadamente las 04:50am, horas de la mañana, funcionarios en labores propias del servicio en la calle principal de Hacienda del Medio, de esta ciudad de Tucupita, específicamente frente a la casilla policial avistaron a una persona de sexo masculino en actitud sospechosa quien se encontraba caminando por las adyacencias de la dirección mencionada se le dio la voz de alto, asimismo se le indico que mostrara cualquier objeto de interés criminalistico adherido a su cuerpo o entre sus ropas, a lo cual manifestó no poseer, se le informo que de conformidad con lo previsto en el articulo 191 del COPP, se le realizaría una inspección de personas, encontrándole en la mano derecha un objeto de regular tamaño, que al ser colectado resulto ser: Un envase de metal de regular tamaño que al ser colectado resulto ser un envase de regular tamaño de color plateado parcialmente oxidado, con la siguiente inscripción mileniun match, con 31 envoltorios en su interior de una sustancias polvorienta de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada cocaína, un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color amarillo, atado con un hilo pabilo de color blanco, contentiva de una sustancia sólida de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada cocaína, motivo por el cual fue detenido preventivamente, siendo informado de sus derechos contemplados en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; se le realizo un pesaje a los envoltorios incautados de conformidad con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, treinta y un (31) envoltorios pequeños, elaborados en material sintético de color azul, atados con hilo e color morado, contentivos en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco de olor fuerte y penetrante, presunta droga de la denominada Cocaína, arrojo un peso bruto de veintitrés (23) gramos aproximadamente y un envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético de color amarillo, atado con hilo de color blanco contentivo en su interior de una sustancia solidad de color blanco, de olor fuerte y penetrante de presunta droga de la denominada Cocaína, arrojando un peso bruto de veintidós (22) gramos aproximadamente, para un total general de 45 gramos, por lo que quedo detenido y se le leyeron sus derechos.
Precalifico la Fiscal del Ministerio Público el delito de Tráfico de Drogas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Solicito la Fiscal la aplicación del procedimiento ordinario y la privación judicial privativa preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL

Corresponde a esta Juzgadora emitir los pronunciamientos respectivos en atención a las solicitudes realizadas por las partes en la presente audiencia, la cual se hace en los siguientes términos:
En relación a la solicitud de la Vindicta Pública de aplicación del procedimiento ordinario, previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en la investigación que se adelanta en la causa seguida al ciudadano MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 07-07-1993, de 19 años de edad, hijo de Márquez Ramón (v) y Macure Benicia (v).. de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector Hacienda del Medio, Vereda Nª 18, casa Nª 05, titular de la cedula de identidad Nª 24.117.970, al respecto, se observa que la finalidad última del proceso y expresamente consagrada en los artículos 262 y 13 del Texto fundamental y del cuerpo adjetivo penal patrio, respectivamente es la de “…establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho…”, previendo en tal sentido la norma del artículo 262 ejusdem, que el objeto de la primera fase del proceso penal es la de preparar el juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del representante fiscal y la defensa de los imputados, siendo que en aras de tal objetivo, el Fiscal del Ministerio Público, parte de buen fe, dada su atribución y facultad para dirigir la investigación debe acopiar no sólo aquello que funde inculpación del imputado sino también aquellos hechos o circunstancias que sirvan para exculparle; por tanto, visto que en el caso de marras resulta de importancia la práctica de diligencias de investigación que permitan el establecimiento de la verdad del hecho acaecido el día diecisiete (17) de marzo del año dos mil trece (2013), en el cual quedara detenido el ciudadano MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 07-07-1993, de 19 años de edad, hijo de Márquez Ramón (v) y Macure Benicia (v).. de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector Hacienda del Medio, Vereda Nª 18, casa Nª 05, titular de la cedula de identidad Nª 24.117.970, por encontrase presuntamente inmerso en el delito de Tráfico de Drogas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así como las circunstancias que puedan influir en su responsabilidad penal requiriendo la ciudadana Fiscal del Ministerio Público la aplicación del procedimiento especial a la averiguación in comento, es por lo que apreciada la necesidad de investigación del hecho en aras de obtener un cúmulo de elementos que esclarezcan de manera incontrovertible la verdad y consecuente concreción de la justicia; este Tribunal, de conformidad con el artículo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación con los artículos 13, 262, 265 y 282 ejusdem, ordena se continúe la investigación por el procedimiento especial. Y ASÍ SE DECIDE.
Corresponde ahora emitir pronunciamiento en relación a la solicitud presentada por la representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal requirió a este juzgado la imposición de la medida judicial privativa preventiva de libertad al ciudadano MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 07-07-1993, de 19 años de edad, hijo de Márquez Ramón (v) y Macure Benicia (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector Hacienda del Medio, Vereda Nª 18, casa Nª 05, titular de la cedula de identidad Nª 24.117.970, arguyendo para ello que se encuentran cubiertos los extremos previstos en tal disposición legal para la procedencia de un decreto de privación preventiva de libertad, haciendo esta juzgadora el análisis de la norma señalada por la fiscal para tal solicitud.
A los fines de emitir el pronunciamiento respectivo en atención a la solicitud realizada por la representante de la Vindicta Pública, se hace necesario hacer algunos señalamientos en relación a principios generales y derechos consagrados en nuestra Constitución y en Convenios y Pactos internacionales debidamente suscritos por nuestro país.
Uno de estos derechos se encuentra consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho civil inviolable, el de la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Ahora bien este derecho considerado, tiene sus excepciones establecidas en el mismo artículo 44 de la norma constitucional, cuando señala “…(ominisis)… Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.(ominisis)…” estas excepciones están previstas en la norma adjetiva penal, la cual debe ser interpreta de manera restrictiva por los órganos del poder publico, ya que si bien el ser jugado en libertad el principio fundamental y un derecho Constitucional, este derecho como ya fue señalado tienen sus excepciones, previstas en el Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en un Título destinado a la regulación de las medidas de coerción personal, en estricta sintonía y correspondencia con principios constitucionales y el esquema del sistema acusatorio que rige el proceso penal venezolano, consagrando en tal articulado el estado de libertad, la proporcionalidad que ha de ser atendida a los fines de la imposición de una medida cautelar, la interpretación restrictiva respecto de la disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, los requisitos de procedencia de la privación preventiva de libertad así como los supuestos de su improcedencia, las medidas cautelares sustitutivas a dicho decreto judicial de privación de libertad, las modalidades en que éstas pueden presentarse para su aplicación, y el imperativo de aplicación de medidas de posible cumplimiento y revisión de las impuestas en los términos expresamente señalados; todo lo cual, en definitiva, reafirma la regla general de la libertad y la excepción representada en cuanto a la privación o restricción de la misma. En tal sentido, si bien el Texto Fundamental en su artículo 44 consagra el derecho a la libertad como derecho civil inviolable, imperativo que es igualmente consagrado en instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestra República y que como tal adquiere jerarquía constitucional y prevalece en el orden interno, igualmente el legislador patrio autoriza, con carácter excepcional e interpretación restrictiva, la imposición de medidas preventivas de coerción personal, procedentes en las oportunidades y bajo las formas y exigencias previstas en el ordenamiento jurídico. Con el fin de que mediante estas medidas se asegure el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, debiendo, por tanto, adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso sean cumplidas, en interés de la víctima y de la pretensión punitiva del Estado, constituyendo estos mecanismos cautelares un límite a los derechos del procesado, con el objetivo de garantizar su presencia en el proceso y el normal desarrollo de éste, en forma tal que no se frustren sus resultados y las expectativas que la comunidad tiene en relación al sistema de justicia, en orden a que se imponga la ley, se sancionen los delitos y no se favorezca la impunidad, sin que ello signifique sacrificar los derechos del imputado y, fundamentalmente, su status de inocencia, que sólo podrá ser desvirtuado por una sentencia firme condenatoria. Así pues, y como se señalara supra, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal consagran el derecho civil inviolable de la libertad personal y su garantía, establecen como regla el juzgamiento en libertad y someten sus restricciones o las medidas de coerción personal a parámetros precisos que prevén su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad, provisionalidad y ejecución humanitaria; todo lo cual se corresponde con el principio de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 del mismo Texto Fundamental y en el artículo 8 del instrumento adjetivo penal patrio. En consecuencia, los lineamientos trazados en esta materia extreman el celo por la afirmación de la libertad en el proceso penal y limitan al mínimum las restricciones a dicho derecho, por lo que, sólo de manera excepcional, por exigencias de otro valor igualmente salvaguardado por la Carta Magna, como lo es el de la Justicia, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el derecho fundamental a la libertad y que están destinadas a hacer posible la realización del proceso y evitar que se vean frustradas las exigencias de tal valor siendo que la imposición de estas medidas de naturaleza cautelar responde a características de necesidad y proporcionalidad, esto es, debe atenderse a la relación existente entre la medida a ser aplicada, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, orientadas exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus consecuencias se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Así, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, únicamente cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva, y deberá ser sustituida por otra menos gravosa, adecuada a las circunstancias, cada vez que el caso in concreto así lo indique. Y, constituye otra nota característica de estos mecanismos cautelares, su provisionalidad y temporalidad, lo cual impone que las medidas de coerción personal se mantengan vigentes durante el proceso atendiendo a la permanencia o variación de las circunstancias que le sirvieron de fundamento, por lo que, de verificarse un cambio o modificación en las condiciones, procede la sustitución de la medida en cuestión, previendo en tal sentido el artículo 250 del instrumento adjetivo penal la obligación del Juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirlas por otras menos gravosas cuando lo estime prudente atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, así como la facultad que tiene el imputado para solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. Asimismo, dado el carácter excepcional de las medidas de coerción personal, debe por tanto procurarse la imposición de medidas distintas a la privación de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del procesado.
En este orden de ideas, diferentes instrumentos de carácter internacional consagran la posibilidad de que en el desarrollo de un proceso penal puedan aplicarse al imputado medidas de coerción personal dirigidas a evitar la privación de libertad y asegurar su comparencia al juicio, verbigracia, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual en su artículo 9 dispone que “...la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo...”, contemplando, por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7,5, que “...toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable, a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio...”; previendo, en igual sentido, la normativa legal patria vigente disposiciones atinentes al establecimiento de la libertad como regla o principio del proceso penal y la viabilidad de la aplicación de medidas de coerción personal, al exclusivo servicio de los fines procesales, cuando concurren los presupuestos para su imposición, siendo recogidos estos principios y facultades en normas expresamente contenidas en la Carta Magna y en el texto adjetivo penal patrio, a saber:
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 8. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (resaltado del tribunal)
Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, no exceder del plazo de dos años.
Artículo 232. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.
Artículo 233. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.
Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3- La magnitud del daño causado;
4- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5- La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...(omissis)…Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio o a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado (resaltado del tribunal).
Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Ahora bien, revisadas las normas de rango constitucional y las procesales para la imposición o no de las medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, corresponde ahora la revisión del caso en concreto, establece el artículo 236, que debe existir un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y que no este prescrito, el hecho expuesto por la ciudadana Fiscal y objeto de la presente investigación evidentemente es un hecho punible ya que de las actas del proceso, se evidencia que estamos ante la presunta comisión del delito de Tráfico de Drogas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito este considerado de lesa humanidad, ya que afecta a toda la colectividad, hecho punible, que tiene sanción corporal y que no esta prescrito, ya que los mismos se suscitaron en fecha 17 de marzo del año 2013, por lo que se puede verificar que ciertamente este ciudadano pudiera estar incurso en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, como es el delito de Tráfico de Drogas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y cursan a las actuaciones suficientes elementos para estimar que el ciudadano MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 07-07-1993, de 19 años de edad, hijo de Márquez Ramón (v) y Macure Benicia (v).. de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector Hacienda del Medio, Vereda Nª 18, casa Nª 05, titular de la cedula de identidad Nª 24.117.970, pudiese ser el autor o responsable de la comisión del delitos de Trafico de Drogas en la modalidad de ocultamiento, todo ello se verifica del conjunto de actuaciones que conforman a la presente investigación específicamente del acta policial de fecha 17 de marzo del año 2013, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, existiendo igualmente la presunción razonable del peligro de fuga, el cual de conformidad con el artículo 237 señala que para este criterio debe tomarse en cuenta el arraigo en el país, la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito que afecta a toda la colectividad, por lo que nos encontramos ante un delito de gran magnitud. Considera esta juzgadora que hasta esta fase de la investigación podríamos estar en presencia del delito precalificado por el Ministerio Público, encontrando fundamento tal aseveración en los plurales y concordantes elementos que devienen de actuaciones integrantes de la investigación, tales como: acata policial, de fecha diecisiete (17) de marzo del año dos mil trece (2013), suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional en la cual dejan constancia entre otros particulares que, cuando siendo aproximadamente las 04:50am, horas de la mañana, funcionarios en labores propias del servicio en la calle principal de hacienda del medio específicamente frente a la casilla policial avistaron a una persona de sexo masculino en actitud sospechosa el cual se encontraba caminando por las adyacencia de la dirección mencionada se le dio la voz de alto asimismo se le indico que mostrara cualquier objeto de interés criminalistico adherido a su cuerpo o entre sus ropas, a lo cual manifestó no poseer, se le informo que de conformidad con lo previsto en el articulo 191 del COPP, se le realizaría una inspección de personas, encontrándole en la mano derecha un objeto de regular tamaño, que al ser colectado resulto ser: Un envase de metal de regular tamaño que al ser colectado resulto ser un envase de regular tamaño de color plateado parcialmente oxidado, con la siguiente inscripción mileniun match, con 31 envoltorios en su interior de una sustancias polvorienta de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada cocaína, un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color amarillo, atado con un hilo pabilo de color blanco, contentiva de una sustancia sólida de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada cocaína, motivo por el cual fue detenido preventivamente, siendo informado de sus derechos contemplados en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera cursa acta de retención de fecha 17-03-2013, suscrito por el funcionarios TTe. Keiver Vivas, de los sustancia incautada, acta de identificación provisional de la sustcnaia incautada, de fecha 17 de marzo del año 2013, levantada de conformidad con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, en la cual se deja constancia de haber practicado el pesaje de treinta y un (31) envoltorios pequeños, elaborados en material sintético de color azul, atados con hilo e color morado, contentivos en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco de olor fuerte y penetrante, presunta droga de la denominada Cocaína, arrojo un peso bruto de veintitrés (23) gramos aproximadamente y un envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético de color amarillo, atado con hilo de color blanco contentivo en su interior de una sustancia solidad de color blanco, de olor fuerte y penetrante de presunta droga de la denominada Cocaína, arrojando un peso bruto de veintidós (22) gramos aproximadamente, para un total general de 45 gramos, registro de cadena de custodia de las evidencias física incautadas, de las sustancias ilícitas, acta de inspección técnica criminalistica distinguida con el Nro. 3030, de fecha 17 de marzo del año 2013, suscrita por el funcionario agentes José Pérez y Josué Pérez, ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en el cual deja constancia que se trata de un sitio de suceso abierto; considerando por quien aquí decide, que existe igualmente una presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que puede llegar a imponerse, por la magnitud del daño causado y por cuanto puede existir obstaculización en la investigación.

Llenos, por tanto, los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la razón que motiva la privación judicial preventiva de libertad, esto es, el aseguramiento del imputado a los fines de someterse al proceso, en el caso en particular, por razones de posible pena a ser impuesta así como la magnitud del daño ocasionado, no puede ser satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que permita alcanzar los fines del proceso establecidos en el artículo 13 ejusdem con el juzgamiento en libertad del imputado MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 07-07-1993, de 19 años de edad, hijo de Márquez Ramón (v) y Macure Benicia (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector Hacienda del Medio, Vereda Nª 18, casa Nª 05, titular de la cedula de identidad Nª 24.117.970, este Tribunal a los fines de garantizar la presencia del mencionado ciudadano en los actos sucesivos del proceso y no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y vista la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en privación preventiva de libertad y el hecho punible cometido, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 07-07-1993, de 19 años de edad, hijo de Márquez Ramón (v) y Macure Benicia (v).. de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector Hacienda del Medio, Vereda Nª 18, casa Nª 05, titular de la cedula de identidad Nª 24.117.970; de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
En relación a la solicitud de medidas cautelares realizada por la defensora pública en relación a su defendido, este tribunal en atención al contenido de la sentencia de fecha 26 de junio del año dos mil doce (2012), emanada de al Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual la sala realiza un análisis de las medidas cautelares en el proceso, estableciendo que en los delitos de Drogas, no se debe acordar medidas cautelares ya que este delito se trata de una delito de lesa Humanidad, siendo parte del contenido de la referida sentencia, lo siguiente:
“…De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 Ejusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante..”
Así pues, que ha sido establecido por la más alta Sala del Tribunal Supremo de Justicia, que en los delitos de que han sido considerados como de lesa humanidad, no se pueden acordar las medidas cautelares sustitutivas de libertad, y en la presente causa que se trata de la incautación e mas de cuenta gramos de sustancia ilícitas, y siendo que el delito de tráfico de drogas es considerado como de lesa humanidad, por lo que en atención a estas circunstancias se declara SIN LUGAR la solicitud de medidas cautelares solicitadas por al defensa pública a favor de su defendido ciudadano RAYMON ISACC MARQUEZ MACUARE, Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL y ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:
PRIMERO: Acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido de los artículos 13 y 262 ejusdem, y 257 de la Carta Magna.
SEGUNDO: Atendiendo a la normativa adjetiva legal patria y el articulado atinente a las medidas de coerción personal, su finalidad y procedencia en el desarrollo del proceso penal, aunado a la solicitud que en tal sentido planteara el representante fiscal, este Tribunal a los fines de garantizar la presencia del investigado en los actos sucesivos del proceso y no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y vista la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en privación preventiva de libertad y el hecho punible cometido, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 07-07-1993, de 19 años de edad, hijo de Márquez Ramón (v) y Macure Benicia (v).. de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector Hacienda del Medio, Vereda Nª 18, casa Nª 05, titular de la cedula de identidad Nª 24.117.970; por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, encontrarse acreditada la existencia de los tipos penales de Tráfico de Drogas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, merecer este hecho punible pena corporal y no estar prescrita la acción penal, además de existir fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado ha sido partícipes en la perpetración del delito y existir una presunción razonable de peligro de fuga; pronunciándose tal decreto judicial de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del texto adjetivo penal vigente, por lo que el imputado deberá permanecer en el Reten Policial de Guasina a la orden de este Tribunal. Librándose la respectiva boleta de encarcelación. En consecuencia de esta decisión se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad realizada por la defensa pública.
TERCERO: Se declara con lugar las solicitudes formuladas por ambas partes de copias de las presentas actuaciones.
Se declara CON LUGAR el requerimiento fiscal.
Regístrese, publíquese, las partes quedaron debidamente notificadas de la decisión emitida por el tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, déjese copia de la presente decisión…”
DE LA CONTESTACIÓN
La representación de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, dio contestación al presente Recurso de Apelación de Autos.
CAPITULO III
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
En primer plano la defensa expone:
“…En la referida Audiencia de Presentación se pudo apreciar atendiendo al principio de oralidad e inmediación, que no consta en las actas policiales señalamiento alguno de haberse tomado en cuenta la presencia de testigos referenciales hábiles con características de terceros excluidos que pudieran dar testimonios del presunto procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, en donde se puedan apreciar las circunstancias condicionadas de tiempo, lugar y modo, de cómo se suscitaron los presuntos hechos, como para tener una apreciación lógica y verosímil que pueda orientarse en desvirtuar la presunción de inocencia, asimismo, mi defendido ha sido demasiado claro y explicito con su testimonio ratificando de manera incesante su completa inocencia….”
Atendiendo a este planteamiento la Corte se permite transcribir la disposición 191 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal vigente que dice:
Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

Esta figura de la inspección personal incorpora una innovación en el marco de la reforma de nuestra norma por excelencia, y es la presencia de los testigos, que anteriormente se excluía de este procedimiento.
Estimamos que esta novedad se materializa visto los innumerables clamores que pedían la presencia de testigos en esta especial inspección que implica una intromisión de un derecho humano, el de la personalidad, el honor, el pudor de las personas y el derecho a la defensa, con esto se evita también el abuso policial que no se escapa, algunas veces de la temible tara que aun permanece en los órganos policiales y que el estado venezolano ha venido combatiendo con la formulación de nuevas políticas públicas que da forma al uso progresivo y diferencia de la fuerza policial.
Es importante decir que esta Corte sostiene su criterio en el contexto mediante el cual el funcionario policial ante la posibilidad de una inspección personal, esta ante la obligación de procurar hacerse acompañar de un testigo civil (testigo no policial) o lo que conocemos en nuestro foro, testigo instrumental, pero no es obligatoria la presencia del testigo, si por alguna u otra circunstancias no es posible su presencia, bien por la inminencia de un enfrentamiento, por alguna circunstancia climatológica o de tiempo y lugar, es decir una situación no imputable al funcionario policial, el funcionario policial esta eximido de hacerse acompañar del testigo, pero con la expresa obligación de mencionar las razones en el acta policial, por las cuales se prescinde de dicho testigo, cumpliendo todos estos preceptos, el registro personal sin la presencia de dicho factor instrumental es legítima, y los elementos de interés criminalisticos obtenidos, incautados o recolectados no proceden de forma ilegal.
Del acta policial en copia certificada que reposa al folio veintidós (22) del presenta asunto, donde se deja constancia de la actuación de funcionarios adscritos al Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana destacamento número 911, se aprecia la detención del imputado, la incautación de treinta y dos (32) envoltorios de presunta droga, la indicación antes de proceder a la inspección que se cumplió con el precepto contenido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, pero lo relevante es que se dejó constancia, al final del acta que por estar a altas horas de la madrugada no se observaron en la zona moradores, que les sirvieran de testigos en el procedimiento, es importante advertir que según el acta policial el procedimiento se llevo a cabo a las cuatro y cincuenta (4:50) de la mañana del día 17 de marzo de este año, por lo tanto se aprecia que la actuación de los funcionarios actuantes fue cumpliendo las exigencias contenidas en el articulo 191 supra mencionado, por lo tanto se hizo legítima la detención en flagrancia del imputado lo que coincide esta corte con la decisión adoptada por la juez de control y por razonamiento a contrario se difiere en absoluto de la opinión defensorial. Así se establece.
Dice el defensor:
“Considera esta Defensa que estamos en presencia de un castigo cuando por adelantado se le restringe el derecho a la libertad sin establecer su proporcionalidad a un ciudadano, sin una sentencia previa basándose en una presunción de culpabilidad, y no de inocencia , tal como así lo consagra el articulo 49 ordinal 2° de la Constitución en relación al articulo 8 del código orgánico procesal penal; no obstante se puede decir que se viola flagrantemente el juzgamiento en libertad previsto en el articulo 41 ordinal 1° de la Constitución que guarda estrecha relación con el articulo 2229 del código orgánico procesal penal y la afirmación de libertad consagrada en el articulo 9 Ejusden…”
Queremos apuntalar que en esta etapa no esta en discusión la culpabilidad, en virtud de encontrarse asentado el principio de presunción de inocencia, latente en la esfera jurídica del encartado hasta el término final del proceso, si se diere el caso, de ser declarado responsable penalmente.
Cabe indicar la sentencia de reciente data, emanada de la Sala penal del siete (7) de de marzo de 2013, ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, sobre la medida de privación de libertad que dice:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…”

Cabe señalar que los delitos bajo estudio entrañan hechos repudiables a nivel universal, por lo que son catalogados como de lesa humanidad, la protección del imputado y a ser tratado en libertad no significa un absoluto abandono de mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, con el fin de obtener una justicia verdadera, fin ultimo de nuestro sistema penal, lo que nos obliga a los operadores de justicia cumplir con estos postulados, y en máximo nivel, cuando estamos frente a delitos como los mencionados.
No se debe perder de vista que las medidas de coerción personal son medidas instrumentales, tienen como objetivo, asegurar las resultas del proceso y el juez esta en la obligación de decretar medidas que garanticen la presencia del imputado.
Por último la Corte esta en el deber de hacer referencia a la defensa a partir del siguiente párrafo:
“…De los hechos narrados se puede evidenciar con sobreentendida claridad que no existieron los testigos en el procedimiento, haciéndose por fuerza violación del debido proceso de rango constitucional y procesal, de modo tal que es un procedimiento viciado por ser contra lege , y por consiguiente se marca la duda razonable con respecto a los enunciados plasmados en las distintas actas policiales esgrimídos por los Funcionarios Policiales, pues, a pesar de que dicen haber estado presentes presuntamente absolutamente nada de los hechos ocurridos, en virtud de que cuando llegaron al lugar, ya todas las personas que presuntamente se habían enfrentado con armas de fuego se encontraban en el hospital….”

Es claro que de las actas policiales no se desprende, que hubo enfrentamientos con armas de fuego, esto conlleva a pensar que el razonamiento de le defensa es ilógico, oscuro y apartado de toda la realidad procesal del asunto bajo estudio, debemos pensar entonces que esto es producto de utilizar el pegar y copiar documentos sin cuidado alguno haciendo repetitivo los argumentos y perdiéndose la calidad de la defensa, con ello no se pretende invadir el campo de funciones y competencia de la defensa y sus defensores, ni mucho menos su eficacia y actuación, lo cual es muy loable, pero si advertir que se debe ser mas cuidadoso al momento de emitir los respetivos recursos para que estas fallas de transcripción no redunden en desmejora de la tutela judicial efectiva y el derecho da la defensa de los justiciables.
Por ultimo estima esta Corte, no existe violación del debido proceso, ni de derechos fundamentales, toda vez que se aprecia del acta de presentación efectuada en tiempo hábil y la sola intervención de un defensor a favor del imputado en audiencia significa la presencia de una de las garantías mas preciadas, la defensa, de igual forma se observa que la decisión fue suficientemente fundamentada con elementos de convicción válidos, motivo por el que se debe negar el recurso interpuesto por la defensor Publica. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones anteriores esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se pronuncia en los siguientes términos.
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, el recurso de Apelación de autos, ejercido por el abogado, CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ, Defensor Público Penal Cuarto, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Delta Amacuro, contra la decisión de 19 de marzo de 2013, fundamentada en fecha, 24 de marzo de 2013, proferida por el Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, la cual declaró con lugar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano, MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 24.117.970, por la presunta comisión del delito de, TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
SEGUNDO: Queda confirmada la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, en audiencia de presentación, donde decretó, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano: MARQUEZ MACUARE RAYMON ISACC, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro a los seis (06) días del mes de junio de Dos mil Trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LOS JUECES SUPERIORES DE LA CORTE DE APELACIONES

WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO
Juez Presidente de la Corte (Ponente)

NORISOL MORENO ROMERO
Juez de la Corte

DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO
Juez de la Corte

La Secretaria,

NEDDA ELINOR RODRIGUEZ NAVAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
La Secretaria,

NEDDA ELINOR RODRIGUEZ NAVAS