TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 1 de Marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2013-000098
ASUNTO : YP01-R-2013-000018

JUEZ PONENTE: WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: ALEXANDER JOSE ACOSTA, VENEZOLANO, NATURAL DE ESTA CIUDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº 15.780.606, NACIDO EN FECHA 25/03/1979, DE 33 AÑOS DE EDAD, DE PROFESIÓN U OFICIO MOTO TAXISTA, ESTADO CIVIL SOLTERO, RESIDENCIADO EN EL BARRIO MONTE CALVARIO, ADYACENTE AL HOSPITAL DR. LUIS RAZETTI, HIJO DE ISOL ACOSTA (V).
RECURRENTE: ABG. DAISY PINTO JIMENEZ. DEF. QUINTA.(EN REPRESENTACION DEL IMPUTADO)
FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MARCOS LABADY (FISCAL SEXTO)
VICTIMA: PROSPERO ROCCA
DELITO: HURTO CALIFICADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 453 ORDINALES 1, 4 Y 6 DEL CÓDIGO PENAL EN RELACIÓN CON LA PARTE IN FINE DE DICHO ARTÍCULO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 264 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO.
SECRETARIA: TERESA RODRIGUEZ.

DECLARATORIA CON LUGAR SOLICITUD DE LA DEFENSA

Por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro fue recibida comunicación signada con el Nº 199-2013, suscrita por la ciudadana Juez de Control N ° 03, mediante la cual remite anexo constante de cincuenta y dos (52) Folios Útiles, el Recurso Signado con la Nomenclatura: YP01-R-2013-000018, ejercido por la ciudadana Defensora Pública Quinta Abg. DAISY PINTO JIMENEZ, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputado celebrada el, 24 de enero de 2013, fundamentada en fecha, 25 de enero de 2013, la cual declaró con lugar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano: ALEXANDER JOSE ACOSTA, venezolano, natural de esta ciudad, titular de la cédula de identidad nº 15.780.606, nacido en fecha 25/03/1979, de 33 años de edad, de profesión u oficio moto taxista, estado civil soltero, residenciado en el barrio monte calvario, adyacente al hospital Dr. Luis Razetti, hijo de Isol acosta (v) , por la presunta comisión del delito de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1, 4 y 6 del código penal en relación con la parte in fine de dicho artículo y uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley orgánica de la protección de niños, niñas y adolescente. En consecuencia se acordó Darle entrada al presente recurso en los Libros del Tribunal, previa distribución del Sistema Juris 2000 se designó como PONENTE, al Juez Superior ABG. WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, quien con tal carácter suscribe esta Resolución.
CAPITULO I
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
El 29 de enero de 2013, la Abogada DAISY PINTO JIMENEZ, en su carácter de Defensora Pública del imputado de autos presentó Recurso de Apelación de Autos, evidenciándose textualmente lo siguiente:
CIUDADANO:
JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL TRES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO.
SU DESPACHO. Quien suscribe, ABG, DAISY PINTO JAIMEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 64.426, Defensora Público Quinta Penal e Indígena, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Delta Amacuro; en mi carácter de Defensora del ciudadano: ALEXANDER JOSE ACOSTA, plenamente identificado en el ASUNTO No, YPOI— P- 2013- 000098, estando dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la oportunidad legal para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, como en efecto lo hago, en contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control en virtud de la decisión de fecha 24 de Enero del 2013, mediante la cual acuerda a mi defendido: ALEXANDER JOSE ACOSTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 15.780.606, de este domicilio, en la cual acuerda la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código orgánico Procesal Penal, por conducto del mismo Tribunal, ante usted, ocurro y expongo:
En tal sentido con el debido acatamiento de ley ocurro de conformidad con los artículos 26, 44, 49 y 51 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 439 ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal, y estando en tiempo hábil, para presentar RECURSO DE APELACION de conformidad con lo que dispone el artículo 440 del Código Orgánico procesal penal, fundamentando dicha apelación en los siguientes términos: En fecha 24 de Enero del presente año se realizo la respectiva audiencia de Presentación del antes identificado ciudadano. en la cual el Tribunal Tercero en función de control de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi Defendido, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el articulo 440 del Código Orgánico de Procesal Penal, la apelación resulta ser tempestiva y, siendo que la Decisión dictada por el mencionado Tribunal a quo, encaja dentro de las recurribles a las que hace referencia el artículo 439 del Código Orgánico de Procesal Penal, que se contrae a los requisitos ponderativos para declarar la admisibilidad de La apelación, concretamente cuando su numeral 4° señala: “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustítutiva”, hace que la presente apelación esté enmarcada en tal supuesto y cumpla el requisito de ley. Seguidamente la defensa pasa a fundamentar el presente recurso de apelación en los siguientes términos:
CAPITULO PRIMERO
DE LOS HECHOS
En la fecha antes mencionada se realizo la respectiva audiencia de presentación, donde la Fiscalía Sexta del Ministerio publico a cargo del Abogado MARCOS LABADY, explano que: ‘Siendo aproximadamente la 3:10 PM, en el sector el jobo, específicamente frente a la avenida Orinoco, en atención denuncia formulada por el ciudadano ROCCA PROSPERO, quien le manifestó a los funcionarios de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, que unas personas habían estado despegando las laminas de zinc de un galpón que ellos tenían en el jobo, por orden de otra persona para Llevárselo, quedando identificado como Alexander Acosta. En razón de ello se Le manifestó que quedaría detenido. Ante los hechos que narro el ciudadano Fiscal precalifico La presunta conducta que presuntamente desplegara mi defendido como el delito de HURTO CAL1FICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1,4,6 deI Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y adolescente. Al momento de declarar mi defendido manifestó entre otras cosas, “que ese día se encontraba construyendo su barraca y el señor ( denunciante empezó a discutir con el y lo empezó a ofender, había llevado a un vecinito de el para que lo ayudara armar la barraca, que en ningún momento lo encontraron montado en el zinc, ni robando, apenas tiene dos semanas que compro en ese terreno, allí viven 25 familias, las laminas que tiene no han sido removidas de ningún lugar esa invasión tiene dos años, el señor aquí presente no me encontró montado robando nada, yo fui a la Guardia con mi esposa para solucionar las cosas. “..La defensa expone: revisadas las actas, esta defensa rechaza. niega y contradice la precalificación del Ministerio Publico, por cuanto no consta en el expediente que dicho galpón sea de PDVAL, ni la condición del ciudadano que se encuentra como víctima, por otra parte la detención que se produjo en contra de
mi defendido es vio/atona de sus derechos Constitucionales, porque los funcionarios de la Guardia Nacional cuando se trasladaron al sitio no consiguieron a mi representado cometiendo ningún delito, si bien es cierto se trasladaron no es menos cierto que a la persona que localizaron allí no fue mi defendido sino a un adolescente, y es mi defendido quien se traslada hasta la Guardia Nacional para verificar los hechos, sobre la situación que se estaba planteando, aunado al hecho que no se le encontró ningún objeto de interés criminalistico, por otra parte no existen otros elementos aun cuando se le realizo entrevista al ciudadano adolescente DOUGLAS SERRANO, el cual no manifiesta que mi defendido estuviera montado despegando las laminas de zinc del galpón.
El Tribunal acuerda Primero: proseguir la causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: decreta Medida Privativa de Libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 236 ordinales 1,2 y 3, 237 ordinales 2, 3,5 y parágrafo primero y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el delito de HURTO CAUFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1,4,6 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DEUNQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y adolescente.
FUNDAMENTACON DE LA APELACION
Establece textualmente el artículo 264 del Código Orgánico procesal Penal, que corresponde a los jueces de esta fase “Controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución de la República, en el Código Orgánico Procesal Penal, en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Por otra parte, el sistema de garantías establecido por la vigente constitución en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal , opera de modo concreto, especifico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía esta que a nuestro juicio constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado, entre otros, los siguientes.
PRINCIPIO DE INOCENCIA
Este principio consagrado en el articulo 80 del COPP, establece que: 1°) “hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido del Estado Jurídico de Inocencia, debiendo ser tratado como tal... correspondiendo al Tribunal el control Judicial y la aplicación de las garantías Constitucionales y legales.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
La decisión dictada por el Jueza de Control N° 03, de fecha 24 de Enero, donde acordó MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que mi representado estaba incurso en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1,4,6 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y adolescente. Solicitada por la Fiscalía del Ministerio Publico, de conformidad a lo que establece el articulo 236 ordinales 1,2 y 3 y 237 ordinales 2, 3 ,5 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos de los artículos en mención.
Ahora bien, como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, el Código Orgánico Procesal Penal prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad de! imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en dicho articulo, es decir, según el texto legal, que se acredite la existencia de
1 Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente mente prescrita.
2 Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, toda vez que se inicia averiguación de fecha 21 de Enero de 2013,siendo las 3:10 los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana se trasladaron al sector del Jobo específicamente frente a la avenida Orinoco, en atención a denuncia formulada por el ciudadano ROCCA PROSPERO, encontrando a tres personas, dentro de ellos al denunciante quien manifestó que el había realizado la llamada y que un adolescente era el que estaba despegando las laminas de zinc, que presuntamente había sido mandado por otra persona.
Ahora bien, mi defendido manifestó que se traslado hasta la sede de la Guardia Nacional y de igual manera esto se desprende del acta de investigación policial. De las actas cursantes a la causa se puede observar, que no están dados los elementos que haga presumir que se cometió el delito precalificado por el representante del Ministerio Publico, toda vez, que no existen elementos de convicción que haga presumir la comisión de un hecho punible, que bajo la apreciación de esta defensa técnica, las pruebas para que sean de cargo, deben y tienen que ser suficientes para determinar la imputación objetiva, es decir, que para que se demuestre la existencia de un hecho punible perseguible de oficio y que pueda ser atribuido al imputado , deben cubrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo. Es decir, para que exista el delito de hurto, el sujeto activo debe apoderarse de algún objeto mueble, perteneciente a otro, para aprovecharse de el, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba ,....“, el hurto, se consuma cuando la cosa entre a la esfera de disponibilidad del agente, es decir, cuando éste adquiere un poder de hecho (tenencia) sobre la cosa. Como dice Jiménez de Asúa, requiere que el sujeto activo pueda disponer de la cosa aunque solo sea por corto espacio de tiempo, de no ser así, el objeto hurtado no esta en su poder. Por otra parte Mendoza Troconis afirma que el consentimiento del propietario o del poseedor es una causa de justificación que excluye el delito de hurto. Fernando Grisanti Aveledo afirma que el consentimiento del derecho habiente excluye la tipicidad. Quien se apodere de un objeto mueble perteneciente a otro, con el consentimiento del dueño, realiza un acto atípico y falta un elemento del tipo de hurto que es sin el consentimiento de su dueño. Ahora bien en el caso que nos ocupa, es de observar que no existe el delito de hurto, en virtud que mi defendido no se apodero de ningún objeto mueble perteneciente a otro, no lo quito, sin el consentimiento de su dueño del lugar donde se hallaba, lo cual se puede evidenciar de las actas, mi representado apenas tenia dos semanas allí en ese sector, que ya había sido tomado por un grupo de familias desde hace dos años, donde adquirió de buena fe una barraca, lo cual lo acredita como propietario de las bienhechurias que se encuentran allí. Por otra parte el representante de la vindicta Pública estableció que se trataba de un HURTO CALIFICADO de conformidad al artículo 455 del Código Penal ordinales 1, 4 y 6. Los cuales establecen lo siguiente:
1°. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su victima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.
Para que se de este primer supuesto debe establecerse esa confianza, este el llamado hurto con abuso de confianza. Donde el fundamento de la calificante descansa, por una parte, en la deslealtad del agente para con la victima y, por La otra, en las especiales facilidades de que ha gozado el sujeto activo para cometer el hurto. En relación a este primer supuesto invocado por el Ministerio Publico, claramente se puede apreciar, que La conducta de mi representado no se encuentra subsumida en estas circunstancias alegadas por la vindicta Publica por cuanto no existe la figura del delito de hurto, menos con las circunstancias calificantes que menciona el Fiscal, es indispensable para que proceda esta calificante, que se cumpla un requisito personal y un requisito real. El primero consiste en que el hurto se haya perpetrado abusando de La confianza ha depositado el sujeto pasivo en el agente. El apoderamiento debe recaer sobre las cosas que, en los casos ya indicados, quedan expuestas o se dejan a la buena fe del sujeto activo. Por otra parte es de observar que la confianza nace de un cambio de buenos oficios, en virtud de la cual una persona cree en La honradez de otra, tomando en consideración las relaciones precedentes que ha habido entre ambas, De un arrendamiento de obra. El código se refiere a una prestación de servicio concretada en una relación Laboral o contrato de trabajo. Dice nuestra doctrina que seria antijurídico admitir la agravante solo en defensa exclusiva de la presunta victima por cuanto La confianza debe ser reciproca. De una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su victima. Habitación significa convivencia o cohabitación. Es decir que vivan en la misma casa.
En base a todos estos elementos que se configuran en el tipo penal previsto en el articulo up Supra señalado, tal como se puede apreciar de las actas procesales que conforman el presente asunto penal, la conducta de mi patrocinado no encuadra en lo mas mínimo en estos supuesto, sino que al contrario considera esta defensa que el Ministerio Publico incurre en un injusticia, por cuanto no hay una adecuación entre la conducta de mi representado y el delito precalificado.
4°, Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
Este hurto con fractura es el apoderamiento por medios violentos de los reparos que sirven para la defensa, no solo de la propiedad sino también de las personas. La calificante radica en el considerable número de derechos lastimados y amenazados por el delito, es decir cuanto más sean los obstáculos superados por el ladrón por cuanto no se detiene frente a la audacia del agente que demuestra audacia y especial decisión y la mayor alarma social que el delito causa, por la acción que ejerce en destruir, romper, demoler o trastornar los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, para perpetrar e hurto. El hurto no se consuma con la simple remoción de la cosa, sino con el apoderamiento. Según dice Carrara, no comete hurto el que arranca una reja para hurtársela, en cambio el que arranca del muro una reja para introducirse en la casa para hurtar es reo de hurto.
En el caso que plantea este ordinal el derecho de propiedad debe verse perjudicado por la destrucción de cercados y otros materiales sólidos que sirvan de protección a las personas o la propiedad, por parte del agente. Si revisamos las actas , podemos constatar que en ningún momento mi defendido realizo ningún apoderamiento, y menos aun destruyo cercados superando obstáculos que permitieran derribar, puertas, perforando muros o forzando rejas y otros, que le demuestren a la Juez una peligrosidad y que efectivamente eso se señale en a experticia técnica que riela al asunto.
Otro calificante que el Fiscal considero para poder solicitar la Medida Privativa de Libertad es el señalado en el ordinal 6° del artículo 455 del Código Penal que establece lo siguiente:
6° Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para penetrar en la casa o recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal.
El hurto con Escalamiento, es calificado porque el agente vence la defensa de la propiedad, con un medio artificial o empleando su agilidad. El ladrón demuestra una especial temibilidad; por eso el hurto despierta mayor alarma publica.
Para que exista la calificante, es menester que el agente haya vencido obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal. El obstáculo debe representar una verdadera defensa de la propiedad.
Ahora bien, considera la doctrina que el juez debe apreciar en cada caso realizando una apreciación objetiva de la calidad del cerco, es por ello que resultaría insuficiente todo aquello que pueda salvarse de un salto sin esfuerzo, teniendo en consideración las diligencias que realice el propietario en protegerse a si mismo de manera que el juez debe considerar y tener presente esa acción protectora. Es decir para que exista esta calificante tiene que serle reprochable al autor como un acto ligado mentalmente a la sustracción, de manera que aparezca como la expresión de su voluntad mas firme de atentar contra la propiedad ajena, superando y despreciando los mayores resguardos.
Establece el último aparte del artículo en estudio que “Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos ordinales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis a diez años.
Ahora bien, en reiteradas jurisprudencias el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la determinación de la gravedad del delito, deben tomarse en cuenta todas las circunstancias que rodean al injusto. En este sentido ha decidido lo siguiente: Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que deben tomarse en cuenta todas las circunstancias que rodean al injusto, debiendo ser interpretada de una manera mas lata y no tan restringida, es decir La gravedad del delito va depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo,
Es evidente en el caso que nos ocupa, que no se dan todos y cada uno de los supuestos establecidos por la Ley, referentes al delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Publico. Para que exista y se configure el Hurto Calificado, porque no existen ninguna de las calificantes que establece dicha norma para que efectivamente se entrañe la relación entre la conducta exterior de mi representado, y el resultado, donde se de una perfecta adecuación y que con total conformidad entre el acto y el tipo penal, dándose el conjunto de presupuestos que fundamenten la reprobabilidad personal.
Otro punto importante que resaltar de la decisión que se apela, es el hecho cierto que la Ciudadana Juez incumpliendo con lo establecido en el articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, no fundamento su decisión , solo se limito a establecer el procedimiento a seguir y la medida aplicar, sin realizar los razonamientos de hecho y de derecho en los cuales baso dicha decisión, es decir las razones por las cuales estimo que concurrían los presupuestos a que refieren los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Siendo esto un vicio que se traduce en la violación al derecho que tiene todo imputado de saber porque se le acuerda dicha medida tan severa, lo cual se traduce en que no debió la Jueza de Control como garante de la Constitucionalidad imponer una restricción a la libertad tan gravosa, sin que hubiera expresado, alguna razón o necesidad para el decreto de la medida de coerción personal, que sin duda era de mayor gravamen al derecho fundamental y que no aparecen desvirtuadas en las actas procesales. De allí que las ciudadana Jueza estaba obligada a la tutela de dicho derecho.
PETITORIO FINAL
En merito a lo expuesto en los capítulos anteriores, solicito de la competente Corte de Apelaciones del Estado Delta Amacuro, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION interpuesto en base a los argumentos y normas esgrimidos y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD SIN RESTRICIONES de mi defendido. Subsidiariamente pido que en la situación procesal mas desfavorable para mi defendido, sin que este pedimento pueda ser interpretado por esa honorable corte como aceptación tacita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio FAVOR LIBERTATIS, le sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de libertad de las señaladas en el articulo 256 ordinal tercero del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.
Es justicia que espero a la fecha de su presentación.

CAPITULO II
DEL FALLO RECURRIDO
El Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 23 de octubre de 2012, decretó la siguiente dispositiva:
.” Acto seguido de conformidad con lo establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal y oída a las partes en el presente asunto, este Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley decide de la siguiente manera: PRIMERO: Se acuerda proseguir la presente Causa por la Vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinal 1, 2 y 3, 237 ordinal 2, 3 , 5 y parágrafo primero y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: ALEXANDER JOSE ACOSTA, venezolano, natural de esta ciudad, titular de la cédula de identidad N° 15.780.606, nacido en fecha 25/03/1979, de 33 años de edad, de profesión u oficio moto taxista, estado civil soltero, residenciado en el barrio monte calvario, adyacente al Hospital Dr. Luis Razetti, hijo de Isol Acosta (v), por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1, 4, 6, del Código Penal en relación con la parte in fine de dicho artículo y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano ROCCA CARVAJAL PROSPERO. TERCERO: Líbrese la boleta de encarcelación, dirigida al Director del Centro de Retención, Resguardo y Custodia de esta Ciudad. CUARTO: Agréguese al expediente los dos folios útiles consignados por la defensa. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Quedan las partes presentes notificadas. Siendo las 05:00 p.m., se dio por terminada la presente Audiencia. Terminó, se leyó y estando conformes firman.-

DE LA CONTESTACIÓN
La representación de la Fiscalia Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, dio contestación al presente Recurso de Apelación sobre la base de los siguientes términos:
“…Asunto: YPO1 -P-201 3-00098
Quien suscribe, YONNA NATHALY CEDEÑO GO ZALEZ, Abogado, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.336.036, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro, de conformidad con lo establecido en los artículos, 285 numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 31 numeral 5 de 1 Ley Orgánica del Ministerio Público; 111 numeral 19, 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro de la oportunidad legal, ocurro muy respetuosamente ante su competente autoridad a fin de CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, contra el AUTO dictado en fecha 24 de enero de 2013, por el Tribunal Tercero dé Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro; en la causa N° YPO1-P-2013-00098, seguida al ciudadano: ALEXANDER JOSE ACOSTA, por considerarlo AUTOR de los delitos de: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1,4,6 del Código Penal en perjuicio de ROCCA PROSPERO y Uso Adolescentes Para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescentes; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
CAPITULO
DELOSFUNDAMENTOS DELA CONTESTACION.
DE LOS HECHOS
El día 24 de Enero de 2013, se efectuó ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, la audiencia de presentación del ciudadano: ALEXANDER JOSE ACOSTA, en la causa penal seguida al acusado ut supra identificado. Siendo en esa oportunidad que el Ministerio Público le imputa los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1,4,6 del Código Penal en perjuicio de ROCCA PROSPERO y Uso Adolescentes para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica de Protección de riño, Niña y Adolescentes; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acordándose la petición fiscal, donde se solicito la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 ordinales 1,2 y 3, 237 ordinales 2,3,5 y parágrafo primero y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL DERECHO

Es opinión de esta Representación Fiscal que una vez realizada como fue la audiencia de presentación en la presente causa seguida al ciudadano: ALEXANDER JOSE ACOSTA, titular de la cedula de identidad V-15.780.606, en la cual se declaro con lugar el petitorio presentado por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, en contra del precitado ciudadano, por estar incurso en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1,4,6 del Código Penal en perjuicio de ROCCA PROSPERO y Uso Adolescentes Para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescentes; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cabe señalar que en las actas de investigación que rielan en el presente asunto se encuentran llenos los extremos legales contenidos en el articulo 236 ordinales 1,2 y 3, 237 ordinales 2,3,5 y parágrafo primero y 238 del Código Orgánico Procesal Penal que comprometen fehacientemente al imputado de autos en los delitos antes señalados.
PETITORIO
Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, solicito con el debido respeto a la Honorable Corte de Apelaciones que declare: SIN LUGAR la apelación interpuesta contra el AUTO dictada en fecha 24 enero de2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro; CONFIRME el auto recurrido; SE MANTENGA la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del ciudadano: ALEXANDER JOSE ACOSTA. mes de Febrero de dos mil trece (2013).
Es justicia, en la Ciudad de Tucupita…”

CAPITULO III
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
En virtud de apreciar por parte de este órgano Colegiado que la decisión en estudio toma como punto de referencia el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 21 de enero de 2013, donde se procedió a la detención del ciudadano, ALEXANDER JOSE ACOSTA, se considera de valiosos interés, transcribir el texto del referido documento destacándose lo siguiente:
“…En esta misma fecha, siendo las 05:00 de la tarde, Compareció en este Despacho SM/3RA TEJERA CHEBLY MIGUEL, adscrito al Destacamento de Vigilancia Fluvial Nro. 911, del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana, quien actuando como Órgano de Policía de Investigaciones Penales, quien debidamente Juramentado de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dejar constancia de la siguiente diligencia practicada: “El día de hoy lunes 21 de Enero de 2013 y siendo las 03:10 de la tarde, aproximadamente, nos constituimos en comisión terrestre con destino al sector el jobo, específicamente frente la Avenida Orinoco, de esta misma Ciudad, en compañía de los siguientes efectivos: S/1RO. ARGENIS SALAZAR, S/1RO. ALCIDES PUERTAS y S/2DO CARLOS M0YA, transportados en vehículo tipo bucher, sin placa, en atención a denuncia formulada vía telefónica por el ciudadano ROCCA CARVAJAL PROSPERO JOSE, titular de ala cédula de identidad Nro. 8.943.092, de 49 años de edad de nacionalidad Venezolana, de fecha de nacimiento: 29-11-63, estado civil soltero, profesión u oficio gerente del pdval, natural residenciado en el sector Delfín Mendoza, carrera 07 con 08, casa sin numero Estado Delta numero telefónico: 04166151362, quien nos manifestó que una persona había estado despegando las laminas de zinc de un galpón que ellos tenían en el jobo, por orden de otra persona para llevárselos, siendo 03:20 llegamos al sector antes referido avistamos unas personas y una de ellos no manifestó que el había realizado la llamada al Destacamento y un adolescente que se encontraba con ellos era, el que estaba despegando las laminas por orden de otra persona que se había retirado minutos antes del lugar en una bicicleta por lo que le indicamos al adolescente que llamara a su representante para que diera declaración referente al hecho y que nos acompañara al comando, luego procedimos a identificarlo resultando ser y llamarse DOUGLAS JOSÉ SERRANO, (Indocumentado) quien manifestó no tener cedula de identidad, de 16 años de edad, de nacionalidad Venezolana, de fecha de nacimiento: 17-12-96, estado civil soltero, profesión u oficio estudiante, natural y do en el sector Monte Calvario, manzana Nro-02, casa sin numero, color verde, Estado Delta Amacuro, numero telefónico: no posee, para, siendo las 03:50 de La tarde llego un ciudadano se presento en esta unidad militar manifestando que el había mandado a despegar esas laminas para hacer una barraca porque no tenia donde vivir, por lo que inmediatamente procedimos a identificarlo resultando ser y llamarse: ALEXANDER ACOSTÁ, titular de la cedula de identidad Nro. 15.780.606, dé 33 años de edad, de nacionalidad Venezolana, de fecha de nacimiento: 25-03-79, estado civil soltero, profesión u oficio indefinida, natural y residenciado en el sector monte calvario, calle materno, detrás hospital, casa sin numero, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro, en vista de situación presumí estar ante la presencia de uno de los delitos previstos y sancionados en Código penal Venezolana, acto seguido y siendo las 04:00 de la tarde de este mismo día mes y año, le indicamos al ciudadano señalado que quedaba detenido, posteriormente y siendo las 04:05 horas de la tarde de este mismo día mes y año, procedimos a leerle derechos consagrados en el artículo 127 de del Código Orgánico Procesal Penal, luego posteriormente a esto le informe vía telefónica del procedimiento realizado al ciudadano abogado MARCOS LABADY, Fiscal (A) Sexto del Ministerio Público de Circunscripción Judicial del Estada Delta Amacuro, quien ordenó se realizaran las diligencias pertinentes al caso, cabe destacar que el ciudadano detenido preventivamente, no fue objeto de maltratos físicos verbales, ni psicológicos por parte de los funcionarios actuantes. Es todo lo que tengo que informar al respecto, se terminó se leyó y conformes firman…”
Según la narración documentada por los funcionarios actuantes
“siendo las 03:50 de La tarde llego un ciudadano se presento en esta unidad militar manifestando que el había mandado a despegar esas laminas para hacer una barraca porque no tenia donde vivir, por lo que inmediatamente procedimos a identificarlo resultando ser y llamarse: ALEXANDER ACOSTÁ, titular de la cedula de identidad Nro. 15.780.606, dé 33 años de edad, de nacionalidad Venezolana, de fecha de nacimiento: 25-03-79, estado civil soltero, profesión u oficio indefinida, natural y residenciado en el sector monte calvario, calle materno, detrás hospital, casa sin numero, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro, en vista de situación presumí estar ante la presencia de uno de los delitos previstos y sancionados en Código penal Venezolana, acto seguido y siendo las 04:00 de la tarde de este mismo día mes y año, le indicamos al ciudadano señalado que quedaba detenido, posteriormente y siendo las 04:05 horas de la tarde de este mismo día mes y año, procedimos a leerle derechos consagrados en el artículo 127 de del Código Orgánico Procesal Penal, luego posteriormente a esto le informe vía telefónica del procedimiento realizado al ciudadano abogado MARCOS LABADY, Fiscal (A) Sexto del Ministerio Público de Circunscripción Judicial del Estada Delta Amacuro, quien ordenó se realizaran las diligencias pertinentes al caso, cabe destacar que el ciudadano detenido preventivamente, no fue objeto de maltratos físicos verbales, ni psicológicos por parte de los funcionarios actuantes. Es todo lo que tengo que informar al respecto, se terminó se leyó y conformes firman…”
Tal como se desprende del extracto plasmado ut-supra, el ciudadano ALEXANDER ACOSTA, se presentó voluntariamente ante la Unidad Militar, a fin de verificar el estado de su situación en relación a la denuncia formulada en su contra, según lo narran los funcionarios aprehensores el sospechoso, hoy imputado, indicó que el fue quien había mandado a despegar supuestamente las laminas de la barraca, razón por la procedieron a su aprehensión, es decir, no se detuvo en flagrancia.
En relación a este punto, propicio es plasmar el texto del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, referente a la detención en flagrancia:
Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

Del análisis sistemático de la regla anteriormente transcrita se observa tres modalidades de flagrancia, la flagrancia propiamente dicha, la flagrancia presunta y la cuasi-flagrancia. Este instituto comenzó a evolucionar a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, donde se incorporaron las últimas dos modalidades de flagrancia, la presunta y la cuasi-flagrancia, esto con el fin social de evitar la impunidad en los hechos criminógenos y la creciente estadistica de actos delictivos.
Sin embargo dicho texto normativo emana una serie de presupuestos sin el cual no puede configurarse correctamente estos dos supuestos alternativos de flagrancia, el primero, es que el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, sin que exista interrupción en la persecución.
El segundo, que exista una ruptura temporal entre el hecho punible y la actividad generadora del delito del sujeto activo es decir, una solución de continuidad, en ambas se permite la detención en flagrancia, pero en el último supuesto, el sujeto activo debe ser capturado o sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora. De tal manera que en esta modalidad se deben conjugar de forma concurrente varios factores, que se sorprenda cerca del lugar, a poco de haberse cometido el hecho y con armas o instrumentos que hagan presumir su autoría. En este orden si la persona no es capturada con estas condiciones, ni con las modalidades anteriores, la autoridad no esta legitimada para practicar tal detención.
Así las cosas se observa del acta policial, que los funcionarios aprehensores, una vez presentado ante el despacho militar el imputado, señalan que este admitió ser el autor del hecho que dio lugar a la investigación en la causa YP01-0-2013- 000098, admisión esta que se aprecia con claridad no fue efectuada con la presencia de un defensor de confianza ni menos con conocimiento pleno de sus derechos constitucionales o procesales, y tampoco suficiente para que se materialicen las exigencias determinadas en el articulo 234 de nuestra norma adjetiva penal,
Explanado lo anterior se colige que no estamos ante una detención en flagrancia ni menos aun cuando ella se basa en una supuesta confesión que no cumple los rigores de nuestra carta fundamental ni el Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo tanto el a-quo, en expresión clara de la protección y garantía de los derechos constitucionales a debido advertir esta situación, y estimarla al momento de dictar las medidas correspondientes.
Sin embargo es acertada la juez de primera instancia al considerar que estamos ante la presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra prescrita, que individualiza al ciudadano, ALEXANDER JOSE ACOSTA, en la presunta comisión del delito de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 del código penal y uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley orgánica de la protección de niños, niñas y adolescente.
Sin embargo, visto que aun nos encontramos en un proceso inicial de investigación (fase preparatoria) lo correcto y ajustado es adelantarlo con los derechos consagrados en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a favor del ciudadano, ALEXANDER JOSE ACOSTA, por intermedio de una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad que hoy recae sobre su persona. Así se decide.
Por las razones antes expuesta estima este órgano colegiado declarar con lugar el recurso interpuesto por la defensa, anular la decisión recurrida y ordenar al juzgado de control competente que otorgue a favor del imputado una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de la establecida en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, debidamente proporcional a la gravedad del delito que aquí se investiga, la sanción probable y las demás circunstancias que estime prudentemente.
En relación a lo dispensado en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se debe remitir el presente asunto a juez distinto al que pronunció la decisión aquí anulada. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones anteriores esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se pronuncia en los siguientes términos.
PRIMERO: Se declara CON LUGAR, el recurso de Apelación de autos, interpuesto, por la Defensora Pública Quinta Abg. DAISY PINTO JIMENEZ, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputado celebrada el, 24 de enero de 2013, fundamentada en fecha, 25 de enero de 2013, la cual declaró con lugar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano: ALEXANDER JOSE ACOSTA, venezolano, natural de esta ciudad, titular de la cédula de identidad nº 15.780.606, nacido en fecha 25/03/1979, de 33 años de edad, de profesión u oficio moto taxista, estado civil soltero, residenciado en el barrio monte calvario, adyacente al hospital Dr. Luis Razetti, hijo de Isol acosta (v) , por la presunta comisión del delito de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1, 4 y 6 del código penal en relación con la parte in fine de dicho artículo y uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley orgánica de la protección de niños, niñas y adolescente.
SEGUNDO: Se anula la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de presentación, donde decretó, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano: ALEXANDER JOSE ACOSTA, ya identificado. En consecuencia, se ordena al juzgado que ha de conocer el presente asunto, acordar de forma inmediata a favor del imputado, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de la establecida en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, debidamente proporcional a la gravedad del delito que aquí se investiga, la sanción probable y las demás circunstancias que estime prudentemente.
TERCERO: Se acuerda remitir el presente asunto a un juez distinto al que pronunció la decisión aquí anulada.
Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las actuaciones al Juzgado correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro al día uno (01) del mes de marzo de Dos mil Trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LOS JUECES SUPERIORES DE LA CORTE DE APELACIONES

WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO
Juez Presidente de la Corte (Ponente)

ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA
Juez de la Corte

ANDERSON JOSE GOMEZ
Juez de la Corte

La Secretaria,

MARJORYS DEL VALLE MENDEZ CENTENO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

MARJORYS DEL VALLE MENDEZ CENTENO