TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 19 de Noviembre de 2013
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2013-006754
ASUNTO : YP01-R-2013-000169

JUEZA PONENTE: NORISOL MORENO ROMERO
RECURRENTE: ABG. DAYSI PINTO, Defensora Pública Quinta Penal
RECURRIDA: Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro.
IMPUTADO: YOFRE JHON GUERLEY
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
DELITO: Tráfico de Drogas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas

RESOLUCION DE RECURSO DE APELACION DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha 25 de Octubre de 2013, por la abogada DAYSI PINTO, Defensora Quinta Penal, en representación del imputado YOFRE JHON GUERLEY, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 22/01/1981, de 31 años de edad, hijo de Gloria Pesquis Yofre (v) David Silva (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio, operador de planta de agua de la CVG, residenciado en la vía nacional, sector Paloma, adyacente al Almacén de la Polar y el Rey de la sopa, a la abuela la conocen como la señora Ramona Josefina, casa s/n, Tucupita estado Delta Amacuro, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.336.977, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19 de Septiembre de 2013, en audiencia preliminar, motivada en fecha 11 de Septiembre de 2013.
En fecha 08 de Noviembre de 2013, la Corte de Apelaciones dictó auto de entrada al presente Recurso de Apelación.

El 13 de Noviembre de 2013, esta Corte de Apelaciones dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. DAYSI PINTO, Defensora Pública Penal del imputado YOFRE JHON GUERLEY, plenamente identificado en la causa principal.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento del presente Recurso de Apelación de Auto, a la Jueza Superior de la Corte de Apelaciones del estado Delta Amacuro, Abg. NORISOL MORENO ROMERO, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido contradichos e impugnados conforme a lo establecido en el artículo 432 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de Octubre de 2013, con base a la Audiencia de Presentación, acordó la medida judicial preventiva privativa de libertad al imputado YOFRE JHON GUERLEY, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 22/01/1981, de 31 años de edad, hijo de Gloria Pesquis Yofre (v) David Silva (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio, operador de planta de agua de la CVG, residenciado en la vía nacional, sector Paloma, adyacente al Almacén de la Polar y el Rey de la sopa, a la abuela la conocen como la señora Ramona Josefina, casa s/n, Tucupita estado Delta Amacuro, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.336.977, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello debido a la presunta magnitud del daño causado, la pena posible a aplicar y peligro de fuga, en contra del ciudadano imputado de marras, el Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos:
“…Corresponde a esta Juzgadora emitir los pronunciamientos respectivos en atención a las solicitudes realizadas por las partes en la presente audiencia, la cual se hace en los siguientes términos:
En relación a la solicitud de la Vindicta Pública de aplicación del procedimiento ordinario en la investigación que se adelanta en la causa seguida al ciudadano YOFRE JHON GUERLEY, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 22/01/1981, de 31 años de edad, hijo de Gloria Pesquis Yofre (v) David Silva (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio, operador de planta de agua de la CVG, residenciado en la vía nacional, sector Paloma, adyacente al Almacén de la Polar y el Rey de la sopa, a la abuela la conocen como la señora Ramona Josefina, casa s/n, Tucupita estado Delta Amacuro, teléfono de ubicación, 0424.9691642, 0414-8791502, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.336.977, al respecto, se observa que la finalidad última del proceso y expresamente consagrada en los artículos 262 y 13 del Texto fundamental y del cuerpo adjetivo penal patrio, respectivamente es la de “…establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho…”, previendo en tal sentido la norma del artículo 262 ejusdem, que el objeto de la primera fase del proceso penal es la de preparar el juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del representante fiscal y la defensa de los imputados, siendo que en aras de tal objetivo, el Fiscal del Ministerio Público, parte de buen fe, dada su atribución y facultad para dirigir la investigación debe acopiar no sólo aquello que funde inculpación del imputado sino también aquellos hechos o circunstancias que sirvan para exculparle; por tanto, visto que en el caso de marras resulta de importancia la práctica de diligencias de investigación que permitan el establecimiento de la verdad del hecho acaecido el día dieciséis (16) de Octubre del año dos mil trece (2013), en el cual quedara detenido el ciudadano YOFRE JHON GUERLEY, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 22/01/1981, de 31 años de edad, hijo de Gloria Pesquis Yofre (v) David Silva (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio, operador de planta de agua de la CVG, residenciado en la vía nacional, sector Paloma, adyacente al Almacén de la Polar y el Rey de la sopa, a la abuela la conocen como la señora Ramona Josefina, casa s/n, Tucupita estado Delta Amacuro, teléfono de ubicación, 0424.9691642, 0414-8791502, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.336.977, por encontrase presuntamente inmerso en el delito de Tráfico de Drogas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas así como las circunstancias que puedan influir en su responsabilidad penal requiriendo la ciudadana Fiscal del Ministerio Público la aplicación del procedimiento ordinario a la averiguación in comento, así como calificar flagrante la detención, del imputado, en aras de garantizar los derechos constitucionales, observando esta juzgadora que efectivamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho civil de la libertad es inviolable, y que en Venezuela, la aprehensión solo es legítima, cuando sea emitida una orden de aprehensión o cuando la persona haya sido detenida infranti, en la comisión de un hecho punible, concepto este desarrollado en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, en la cual se indica que se considera flagrante el delito que se acaba de cometer, o el que acaba de cometerse, también se considera delito flagrante aquel por el cual el sospechoso y sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad judicial, por la víctima o por el clamor público, o cuando se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora del mismo, como es el caso que nos ocupa en el cual, el imputado quedo detenido en el mismo lugar de los hechos, con las características descritas por la victima y con objetos que hacen presumir su participación en el mismo, así pues que se decreta flagrante la aprehensión del imputado y apreciada la necesidad de investigación del hecho en aras de obtener un cúmulo de elementos que esclarezcan de manera incontrovertible la verdad y consecuente concreción de la justicia; este Tribunal, de conformidad con los artículo 234, 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 13, 262, 265 y 282 ejusdem, ordena se continúe la investigación por el procedimiento ordinario. Y ASÍ SE DECIDE.
Corresponde ahora emitir pronunciamiento en relación a la solicitud presentada por la representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal requirió a este juzgado la imposición de la medida judicial privativa preventiva de libertad al ciudadano YOFRE JHON GUERLEY, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 22/01/1981, de 31 años de edad, hijo de Gloria Pesquis Yofre (v) David Silva (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio, operador de planta de agua de la CVG, residenciado en la vía nacional, sector Paloma, adyacente al Almacén de la Polar y el Rey de la sopa, a la abuela la conocen como la señora Ramona Josefina, casa s/n, Tucupita estado Delta Amacuro, teléfono de ubicación, 0424.9691642, 0414-8791502, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.336.977, arguyendo para ello que se encuentran cubiertos los extremos previstos en tal disposición legal para la procedencia de un decreto de privación preventiva de libertad, haciendo esta juzgadora el análisis de la norma señalada por la fiscal para tal solicitud.
A los fines de emitir el pronunciamiento respectivo en atención a la solicitud realizada por la representante de la Vindicta Pública, se hace necesario hacer algunos señalamientos en relación a principios generales y derechos consagrados en nuestra Constitución y en Convenios y Pactos internacionales debidamente suscritos por nuestro país.
Uno de estos derechos se encuentra consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho civil inviolable, el de la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Ahora bien este derecho considerado, tiene sus excepciones establecidas en el mismo artículo 44 de la norma constitucional, cuando señala “…(ominisis)… Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.(ominisis)…” estas excepciones están previstas en la norma adjetiva penal, la cual debe ser interpreta de manera restrictiva por los órganos del poder público, ya que si bien el ser jugado en libertad el principio fundamental y un derecho Constitucional, este derecho como ya fue señalado tienen sus excepciones, previstas en el Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en un Título destinado a la regulación de las medidas de coerción personal, en estricta sintonía y correspondencia con principios constitucionales y el esquema del sistema acusatorio que rige el proceso penal venezolano, consagrando en tal articulado el estado de libertad, la proporcionalidad que ha de ser atendida a los fines de la imposición de una medida cautelar, la interpretación restrictiva respecto de la disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, los requisitos de procedencia de la privación preventiva de libertad así como los supuestos de su improcedencia, las medidas cautelares sustitutivas a dicho decreto judicial de privación de libertad, las modalidades en que éstas pueden presentarse para su aplicación, y el imperativo de aplicación de medidas de posible cumplimiento y revisión de las impuestas en los términos expresamente señalados; todo lo cual, en definitiva, reafirma la regla general de la libertad y la excepción representada en cuanto a la privación o restricción de la misma. En tal sentido, si bien el Texto Fundamental en su artículo 44 consagra el derecho a la libertad como derecho civil inviolable, imperativo que es igualmente consagrado en instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestra República y que como tal adquiere jerarquía constitucional y prevalece en el orden interno, igualmente el legislador patrio autoriza, con carácter excepcional e interpretación restrictiva, la imposición de medidas preventivas de coerción personal, procedentes en las oportunidades y bajo las formas y exigencias previstas en el ordenamiento jurídico. Con el fin de que mediante estas medidas se asegure el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, debiendo, por tanto, adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso sean cumplidas, en interés de la víctima y de la pretensión punitiva del Estado, constituyendo estos mecanismos cautelares un límite a los derechos del procesado, con el objetivo de garantizar su presencia en el proceso y el normal desarrollo de éste, en forma tal que no se frustren sus resultados y las expectativas que la comunidad tiene en relación al sistema de justicia, en orden a que se imponga la ley, se sancionen los delitos y no se favorezca la impunidad, sin que ello signifique sacrificar los derechos del imputado y, fundamentalmente, su status de inocencia, que sólo podrá ser desvirtuado por una sentencia firme condenatoria. Así pues, y como se señalara supra, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal consagran el derecho civil inviolable de la libertad personal y su garantía, establecen como regla el juzgamiento en libertad y someten sus restricciones o las medidas de coerción personal a parámetros precisos que prevén su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad, provisionalidad y ejecución humanitaria; todo lo cual se corresponde con el principio de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 del mismo Texto Fundamental y en el artículo 8 del instrumento adjetivo penal patrio. En consecuencia, los lineamientos trazados en esta materia extreman el celo por la afirmación de la libertad en el proceso penal y limitan al mínimum las restricciones a dicho derecho, por lo que, sólo de manera excepcional, por exigencias de otro valor igualmente salvaguardado por la Carta Magna, como lo es el de la Justicia, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el derecho fundamental a la libertad y que están destinadas a hacer posible la realización del proceso y evitar que se vean frustradas las exigencias de tal valor siendo que la imposición de estas medidas de naturaleza cautelar responde a características de necesidad y proporcionalidad, esto es, debe atenderse a la relación existente entre la medida a ser aplicada, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, orientadas exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus consecuencias se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Así, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, únicamente cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva, y deberá ser sustituida por otra menos gravosa, adecuada a las circunstancias, cada vez que el caso in concreto así lo indique. Y, constituye otra nota característica de estos mecanismos cautelares, su provisionalidad y temporalidad, lo cual impone que las medidas de coerción personal se mantengan vigentes durante el proceso atendiendo a la permanencia o variación de las circunstancias que le sirvieron de fundamento, por lo que, de verificarse un cambio o modificación en las condiciones, procede la sustitución de la medida en cuestión, previendo en tal sentido el artículo 242 del instrumento adjetivo penal la obligación del Juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirlas por otras menos gravosas cuando lo estime prudente atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, así como la facultad que tiene el imputado para solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. Asimismo, dado el carácter excepcional de las medidas de coerción personal, debe por tanto procurarse la imposición de medidas distintas a la privación de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del procesado.
En este orden de ideas, diferentes instrumentos de carácter internacional consagran la posibilidad de que en el desarrollo de un proceso penal puedan aplicarse al imputado medidas de coerción personal dirigidas a evitar la privación de libertad y asegurar su comparecencia al juicio, verbigracia, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual en su artículo 9 dispone que “...la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo...”, contemplando, por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7,5, que “...toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable, a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio...”; previendo, en igual sentido, la normativa legal patria vigente disposiciones atinentes al establecimiento de la libertad como regla o principio del proceso penal y la viabilidad de la aplicación de medidas de coerción personal, al exclusivo servicio de los fines procesales, cuando concurren los presupuestos para su imposición, siendo recogidos estos principios y facultades en normas expresamente contenidas en la Carta Magna y en el texto adjetivo penal patrio, a saber:
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 8. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (resaltado del tribunal)
Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, no exceder del plazo de dos años.
Artículo 232. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.
Artículo 233. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.
Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3- La magnitud del daño causado;
4- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5- La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...(omissis)…Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio o a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado (resaltado del tribunal).
Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Ahora bien, revisadas las normas de rango constitucional y las procesales para la imposición o no de las medida solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, corresponde ahora la revisión del caso en concreto, establece el artículo 236, que debe existir un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y que no esté prescrito, el hecho expuesto por la ciudadana Fiscal y objeto de la presente investigación evidentemente es un hecho punible ya que de las actas del proceso, se evidencia que estamos ante la presunta comisión del delito de Tráfico de Drogas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, hecho punible, que tiene sanción corporal y que no está prescrito, ya que los mismos se suscitaron en fecha 16 de octubre del año 2013, en el local comercial SHAN HAI C.A. ubicado en el Paseo Manamo de esta ciudad de Tucupita y cursan a las actuaciones suficientes elementos para estimar que el ciudadano YOFRE JHON GUERLEY, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 22/01/1981, de 31 años de edad, hijo de Gloria Pesquis Yofre (v) David Silva (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio, operador de planta de agua de la CVG, residenciado en la vía nacional, sector Paloma, adyacente al Almacén de la Polar y el Rey de la sopa, a la abuela la conocen como la señora Ramona Josefina, casa s/n, Tucupita estado Delta Amacuro, teléfono de ubicación, 0424.9691642, 0414-8791502, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.336.977, pudiese ser el autor o responsable de la comisión del delito de Tráfico de Drogas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, todo ello y en atención al contenido de las actas suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Tucupita del estado Delta Amacuro, quienes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del hoy imputado, en el cual se le incauto presuntamente la cantidad de cuatro (4) gramos de presunta Cocaína, así como del acta de verificación de la sustancia incautada cursante ala folio nueve (09) de la presentes actuaciones suscrita dicha acta por el oficial jefe Silva Gustavo, quien deja constancia de la características de la sustancia incautada, indicándose ser un envoltorio de papel sintético transparente contentivo en su interior de una sustancia (polvo) de color blanco presuntamente Cocaína, con un peso aproximado de cuatro (04) gramos que el pesaje se realizo en una balanza electrónica Diamond, serial 201109300608, perteneciente al Comando Policial, de las actas de entrevistas rendidas por tres testigos quienes quedaron identificados como JESUS ANTONIO MEDINA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.858.449, quien entre otras cosas señalo: “Yo estaba en la tasca restaurant Shangai con unos amigos comiendo y nos tomamos unas cervezas, cada uno cuando llegaron unos funcionarios de la policía municipal diciéndonos que nos iban a revisar, revisando cada uno de los ciudadanos que se encontraba en el local le dijeron que colocara todo lo que tenía dentro de sus bolsillos en la mesa, el saco una cartera, dinero y una bolsita…..” Acta de entrevista del ciudadano JOSE LEONARDO RENAUD, titular de la cédula de identidad Nro. V- 20.854.562, quien entre otras cosas señalo: llegaron unos funcionarios policiales en la Tasca del restaurant Shangai ubicad en el paseo Malecón Manamo y dijeron que iban a realizar una inspección de personas y luego que me revisaron me dijeron que me sentara para otro lado y vi cuando una persona lo revisaron y colocaron unas cosas que tenía esa persona entre ellas cigarro, dinero, una bolsita con sustancia psicotrópicas y estupefacientes…” Acta de entrevista del ciudadano JESUS ATILIO TORRES BLANCO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.403.543, quien entre otras cosas señalo: Yo estaba comiendo en el restaurant los chinos Shangai, ubicado en el Paseo Manamo, y llego la policía y dieron las buena noches y comenzaron a revisar a todas las personas que estaban allí y uno de ellos le encontraron una bolsita con drogas en el bolsillo del pantalón…” el registro de cadena de custodia de las evidencia s físicas distinguida con el nro. 067-13, A.004.712; existiendo igualmente la presunción razonable del peligro de fuga, el cual de conformidad con el artículo 237 señala que para este criterio debe tomarse en cuenta el arraigo en el país, la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, considerándose que el delito de tráfico de drogas es un delito que afecta gravemente a toda la colectividad, y que tiene una pena que en su límite máximo supera los diez años, por lo que nos encontramos ante un delito de gran magnitud, considera esta juzgadora que hasta esta fase de la investigación podríamos estar en presencia del delito precalificados por el Ministerio Público, encontrando fundamento tal aseveración en los plurales y concordantes elementos que devienen de actuaciones integrantes de la investigación, considerando igualmente una presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que puede llegar a imponerse, por la magnitud del daño causado y por cuanto puede existir obstaculización en la investigación.

Llenos, por tanto, los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la razón que motiva la privación judicial preventiva de libertad, esto es, el aseguramiento del imputado a los fines de someterse al proceso, en el caso en particular, por razones de posible pena a ser impuesta así como la magnitud del daño ocasionado, por cuanto nos encontramos ante un delito que afecta a toda la colectividad, no puede ser satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que permita alcanzar los fines del proceso establecidos en el artículo 13 ejusdem con el juzgamiento en libertad del imputado ANDRID LEONARDO MENDOZA, venezolano, natural del estado Sucre, fecha de nacimiento 15/02/1995, de 25 años de edad, soltero, de oficio obrero, hijo de Efraín Quiroz (f) y de Mirla Mendoza, con 4º ano de instrucción básica, residenciado en Capure, cerca del cementerio de la Comunidad de Capure, titular de la cedula de identidad Nro 20.145.771, este Tribunal a los fines de garantizar la presencia del mencionado ciudadano en los actos sucesivos del proceso y no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y vista la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en privación preventiva de libertad y el hecho punible cometido, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano YOFRE JHON GUERLEY, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 22/01/1981, de 31 años de edad, hijo de Gloria Pesquis Yofre (v) David Silva (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio, operador de planta de agua de la CVG, residenciado en la vía nacional, sector Paloma, adyacente al Almacén de la Polar y el Rey de la sopa, a la abuela la conocen como la señora Ramona Josefina, casa s/n, Tucupita estado Delta Amacuro, teléfono de ubicación, 0424.9691642, 0414-8791502, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.336.977; de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:
PRIMERO: Se decreta flagrante la aprehensión del ciudadano YOFRE JHON GUERLEY, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 22/01/1981, de 31 años de edad, hijo de Gloria Pesquis Yofre (v) David Silva (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio, operador de planta de agua de la CVG, residenciado en la vía nacional, sector Paloma, adyacente al Almacén de la Polar y el Rey de la sopa, a la abuela la conocen como la señora Ramona Josefina, casa s/n, Tucupita estado Delta Amacuro, teléfono de ubicación, 0424.9691642, 0414-8791502, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.336.977, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido de los artículos 13 y 262 Ejusdem, y 257 de la Carta Magna.
TERCERO: Atendiendo a la normativa adjetiva legal patria y el articulado atinente a las medidas de coerción personal, su finalidad y procedencia en el desarrollo del proceso penal, aunado a la solicitud que en tal sentido planteara el representante fiscal, este Tribunal a los fines de garantizar la presencia del investigado en los actos sucesivos del proceso y no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y vista la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en privación preventiva de libertad y el hecho punible cometido, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano YOFRE JHON GUERLEY, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 22/01/1981, de 31 años de edad, hijo de Gloria Pesquis Yofre (v) David Silva (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio, operador de planta de agua de la CVG, residenciado en la vía nacional, sector Paloma, adyacente al Almacén de la Polar y el Rey de la sopa, a la abuela la conocen como la señora Ramona Josefina, casa s/n, Tucupita estado Delta Amacuro, teléfono de ubicación, 0424.9691642, 0414-8791502, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.336.977; por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, encontrarse acreditada la existencia del tipo penal de Tráfico de Drogas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas merecer este hecho punible pena corporal y no estar prescrita la acción penal, además de existir fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado ha sido partícipes en la perpetración del delito y existir una presunción razonable de peligro de fuga; pronunciándose tal decreto judicial de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del texto adjetivo penal vigente, por lo que el imputado deberán permanecer en el Centro de Reclusión, Resguardo y Custodia de Guasina a la orden de este Tribunal. Líbrese la respectiva boleta de encarcelación. En consecuencia de esta decisión se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad realizada por la defensa pública.
TERCERO: Se declara con lugar las solicitudes formuladas por ambas partes de copias de las presentas actuaciones.
Se declara CON LUGAR el requerimiento fiscal”.
Siendo emplazada la Representación Fiscal, en fecha 25 de Octubre de 2013, dándose por notificado en fecha 29 de Octubre de 2013, no dando contestación al Recurso planteado.
DEL RECURSO INTERPUESTO
Denuncia de la abogada DAYSI PINTO, Defensora Pública Penal del imputado YOFRE JHON GUERLEY, en el escrito recursivo interpuesto el 25 de Octubre de 2013, lo siguiente:
“…con el debido acatamiento de ley ocurro de conformidad con los artículos 26, 44, 49 y 51 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 439 ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal, y estando en tiempo hábil, para presentar RECURSO DE APELACION fundamentando dicha apelación en los siguientes términos:
Capitulo 1
Requisitos de admisibilidad del Presente Recurso
1.- De las causales de admisibilidad:

La recurrida fue dictada en fecha 19 de octubre del 2013, por el Tribunal de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro; por lo que en consecuencia solicito que declare expresamente la admisibilidad del presente recurso, conozca del mismo y sea declarado con lugar.
2.- De la legitimidad para recurrir:
La legitimidad que conlleva a esta Defensa a recurrir, procede de lo establecido en el artículo.
3.- De los Motivos para recurrir:
Por el motivo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; visto que en la recurrida el Tribunal a quo, declaro en contra de mi defendido Medida Privativa de Libertad, negando
En fecha Dieciséis (16) de octubre de 2013 mi defendido YOFRE JHON GUERLEY es aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a las ocho y cincuenta horas de la noche luego de que los referidos funcionarios presuntamente fueron llamados vía telefónica en apoyo, a los fines de inspeccionar el local comercial Tasca Restaurante SHAN HAI CA, y que así mismo una vez dentro del local le indicaron a los presentes que de conformidad al artículo 191 del Código orgánico procesal Penal se procedería a una inspección por lo que procedieron a su identificación y a practicarle inspección personal, procediendo el oficial Emir Figueredo a realizar la misma indicándole a un ciudadano de contextura delgada, de tez morena, de estatura alta, de pelo de color negro, que sacara todo lo que poseía en el bolsillo, encontrándosele presuntamente un (1) envoltorio envuelto en papel sintético transparente contentivo de una sustancia (polvo) de color blanco presuntamente cocaína, la cual arrojo un peso aproximado de 4 gramos y que de igual manera ese procedimiento se practico en presencia del ciudadano José Leonardo Renaud Andrade, titular de la cedula de identidad 20.854.562, y Jesús Atilio Torres Blanco titular de la Cedula de identidad 19.403.543 quienes presuntamente fueron testigos del procedimiento colocándolo a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público quien precalifico los hechos, en contra de mi defendido hasta la presente fecha, como delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Ahora bien la Representación del Ministerio Publico quien debe ser en principio el garante de los derechos y garantías Constitucionales le precalifica el antes señalado delito, sin tomar en cuenta lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal aun cuando hace referencia y realiza mención de que el Acta Policial de los funcionarios actuantes, quienes conocen en primera fase el procedimiento: pero es el caso que mi defendido manifestó “Yo estaba en esa tasca tomando tragos, entonces estaba hablando de droga, yo probé un tiempo, tu quieres probar, yo la agarre y cuando me la guarde llego la policía, me consiguieron lo que ellos dicen”. Del simple análisis y lectura de lo anteriormente transcrito, puede esta defensa inferir que a la luz de la verdad y de lo que establece el artículo 149 sanciona la realización de una actividad con fines lucrativos y económicos y de lo dicho por mi defendido se desprende que el mismo se trata de un consumidor de dicha sustancia, lo que es totalmente diferente, dándose así los elementos establecidos en el artículo 141 de la ley de drogas. Por otro lado en el marco actual de la política criminal el nuevo paradigma implementado del nuevo régimen penitenciario, lo que se ha venido manejando por las autoridades judiciales. Por otra parte mi defendido es una persona que trabaja como operador de planta en CVG, aunado a ello no presenta registros policiales ni antecedentes penales, lo que comporta que nunca ha estado detenido, Las garantías procesales, constitucionales y derecho a la defensa que asiste a mi defendido, les garantiza que el acta policial debe narrar de manera consecuente y cronológica la forma en la cual se llevo a efecto el procedimiento y las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se sucintaron los hechos, que concluyo con la detención ilegal y arbitraria de mis defendidos.
Por otra parte, no trajo el Ministerio Publico a la audiencia suficientes elementos de convicción que hicieran presumir la comprometida responsabilidad de mi defendido, menos que existía la presencia de testigos por cuanto esa persona que tomaron como testigo se encontraba con mi defendido, y menos establecer que había motivo suficiente para presumir que ocultaba algo entre sus ropas pues el mismo no corrió, no se oculto, no trato de evadir a los funcionarios.
A todo evento Ciudadanos Jueces Superiores, en esta etapa del proceso, sólo ha prevalecido el dicho de la representación Fiscal, donde no se toma en cuenta los avances significativos que ha tenido el sistema; ciertamente existe una cantidad de Droga, que debe ser considerada a los fines de poseerla para el consumo aun cuando la cantidad presuntamente incautada es de cuatro gramos, pero establece el artículo 131 numeral 2 que establece que se entiende como dosis personal aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo características fisonómicas del individuo y la naturaleza de las sustancias utilizada en cada caso, no constituya una sobredosis.
Entonces al no existir suficientes elementos de convicción y medios de prueba que conlleven en esta etapa del proceso, a decretar en contra de mi Defendido la Privativa de Libertad, se le está cercenando al mismo el Derecho a ser Juzgado en Libertad, tal como lo contemplan los artículos 01, 09, 242 en su numeral 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo establecido en los artículos 02, 03, 07, 19, 20, 21, 22, 44 en su encabezamiento, 1°, 49 en su encabezamiento, numerales 1° y 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO SEGUNDO
FUNDAMENTO DEL RECURSO

De la exposición de los hechos señalados, procedo en consecuencia actuando de conformidad a lo dispuesto en los artículos 423, 426, 427, 439 en sus numerales 4°, 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal:
ARTICULO 424.- LEGITIMACIÓN: Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso contra de su voluntad expresa:
ARTÍCULO 426.-INTERPOSICIÓN.- Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determine en este Código con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.
ARTÍCULO 427.-AGRAVIO.- Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.
El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.
Artículo 439.- DECISIONES RECURRIBLES. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2.- Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3.- Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas in impugnables por este Código;
6.- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7.- Las señaladas expresamente por la ley.
ARTÍCULO 440.- INTERPOSICION. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.
Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.
ARTÍCULO 441.- EMPLAZAMIENTO. Presentado el recurso, el Juez emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan pruebas.
Transcurrido dicho lapso, el Juez, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida.
Sólo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento.
Excepcionalmente, la Corte de Apelaciones podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento.
Ya que considera esta Defensa Pública, ante todo que le asiste el Derecho Inalienable a mis Defendidos, de que se recurra de la decisión proferida por el Tribunal Aquo, por cuanto el presente Recurso de Apelación no está incurso en ninguna de las causales de in admisibilidad, y por ende debe y tiene que ser admitido y declarado con lugar por el Tribunal Colegiado que ustedes muy dignamente integran y así lo pido.

CAPITULO TERCERO
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto y circunstancias de hecho y de Derecho planteadas, solicito muy respetuosamente Ciudadanos Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, Admitan y Declaren con Lugar el Presente Recurso de Apelación que en contra de la Decisión de la Audiencia de Presentación de Imputados realizada en fecha Diecinueve (19) de octubre de 2.013, en la cual se Decretó en contra de mi Defendido YOFRE JHON GUERLEY, Medida Privativa de Libertad, por cuanto al mismo se les cercenó la Tutela Jurídica Efectiva, el Derecho a ser Juzgados en Libertad; el Debido Proceso; tal como lo establecen los artículos 02, 03, 07, 19, 20, 21, 22, 26, 44 en su encabezamiento en su numeral 1°, 49 en su encabezamiento numeral 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que solicito a esa Honorable Corte de Apelaciones declare en justicia la nulidad absoluta de la referida decisión del tribunal A quo.

Es por lo que pido muy respetuosamente a ustedes Ciudadanos Jueces Superiores del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, que decreten a favor de mi Defendido, plenamente identificado, una Libertad sin restricciones o en su defecto se decrete Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, de presentaciones periódicas cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial penal, fundamentando la misma en lo Contemplado en los artículos 01, 08, 09, y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo establecido en los artículos 02, 03, 07, 19, 20, 21, 22, 26, 44 en su encabezamiento numeral 1°, 49 en su encabezamiento y numeral 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

La defensa interpone el Recurso de Apelación de Auto conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.
Se puede evidenciar claramente que el Recurrente en su Escrito de Apelación, manifiesta, que el Tribunal de Control debió ponderar la posibilidad de un estado en la etapa incipiente, de la investigación, toda vez que en el caso que se le sigue y la acción que se le atribuye a su defendido, al analizar las actas procesales podemos ver y concluir en este caso, que YOFRE JHON GUERLEY, …que de la imputación fiscal, se determina, que “…al no existir suficientes elementos de convicción y medios de prueba que conlleven en esta etapa del proceso, a decretar en contra de su Defendido la Privativa de Libertad, se le está cercenando al mismo el Derecho a ser Juzgado en Libertad, tal como lo contemplan los artículos 01, 09, 242 en su numeral 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo establecido en los artículos 02, 03, 07, 19, 20, 21, 22, 44 en su encabezamiento, 1°, 49 en su encabezamiento, numerales 1° y 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Ahora bien, revisada minuciosamente la presente causa, se puede apreciar que no es necesario, para que el acusado YOFRE JHON GUERLEY, sea juzgado, continúe, privado de su libertad, toda vez que si analizamos e invocamos en la presente decisión, que el acusado de marras, tal como lo manifiesta y lo prueba en su Escrito Recursivo, la Defensa Técnica, “ que su defendido no presenta registros policiales ni antecedentes penales, lo que comporta que nunca ha estado detenido”, considera esta Corte de Apelaciones, que lo que comportaría, en el presente caso, sería otorgar al acusado de la presente causa, una medida menos gravosa a la privativa de libertad, y lo importante del caso es tomar como atenuante, es que el acusado no posee conducta predelictual, y el arraigo familiar en el estado, está debidamente demostrado, por lo tanto, no puede considerarse, en el caso que aquí se ventila, una presunción de fuga, ni de obstaculización de los demás actos del proceso, para que este alcance su fin. Así se decide.

Solicita la defensa, que sea declarado con lugar el recurso de apelación y que se Revoque la Medida Privativa de Libertad a su defendido e invoca el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo relacionado a las Nulidades Absolutas y una de esas establecidas allí es justamente las contenidas en la violación a los Derechos y Garantías Constitucionales a su defendido, en virtud de habérsele violado, presuntamente el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
El representante del Ministerio Público, No dio contestación al Recurso Presentado.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El alegato fundamental esgrimido por la abogada DAYSI PINTO, Defensora Quinta Penal, en representación del imputado YOFRE JHON GUERLEY, está referido a que en el presente caso, considera la Defensa que al no existir suficientes elementos de convicción y medios de prueba que conlleven en esta etapa del proceso, a decretar en contra de su Defendido la Privativa de Libertad, se le está cercenando al mismo el Derecho a ser Juzgado en Libertad, tal como lo contemplan los artículos 01, 09, 242 en su numeral 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo establecido en los artículos 02, 03, 07, 19, 20, 21, 22, 44 en su encabezamiento, 1°, 49 en su encabezamiento, numerales 1° y 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Considera también la defensa que para el decreto de la medida privativa preventiva de libertad; y, razona la defensa que el Tribunal de instancia al decidir, lo hace sin elementos de convicción fehacientes y que para aplicar dicha medida privativa, debió ponderar, según, por cuanto no existen suficientes elementos para mantenerlo privado de libertad y su juzgamiento, por considerar y manifestar haber probado que su defendido no tiene antecedentes penales y tiene un trabajo estable, considera esta Corte de Apelaciones que debe el Juez tener certeza como para llegar a comprometer a su defendido. Que las actas y pruebas recabadas están viciadas de nulidad absoluta…
Ahora bien, revisada la presente causa, en el Acta de Audicioncita de Presentación, decidida y fundamentado en la misma fecha 19 de Octubre de 2013, se observa que la Jueza del Tribunal de Instancia, debió tomar en consideración, la falta de elementos suficientes para mantener privado de libertad al encausado de marras, en virtud del principio constitucional, establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual desarrolla que “ …toda persona será juzgada en libertad…”, por lo tanto, quienes aquí deciden, han considerado que el ciudadano YOFRE JHON GUERLEY, plenamente identificado en la causa principal, puede cabalmente llevar su proceso en libertad, siendo que es un derecho irrenunciable para el acusado de autos, sin que se ponga en peligro las resultas del proceso, acudir a cada uno de los llamados que le realice el Tribunal. Así se declara.
Considera igualmente esta Corte de Apelaciones, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, consideró de manera infundada que existe razonablemente una presunción legal de Fuga, limitándose solo a reseñar los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237, numerales 1º y 2º y 238 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Del anterior fragmento, se puede apreciar que la A quo, al considerar que existen suficientes elementos de convicción existe inclusive peligro de fuga y de obstaculización de las investigaciones, consideró acreditados para establecer en su decisión los extremos de la pena que podría llegar a imponerse y el arraigo en el país, para dictar la medida de la privación judicial preventiva de libertad, y de qué forma las mismas garantizan las resultas del proceso, con lo cual incumplió con lo dispuesto en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente establece:

“Artículo 246: Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…(omissis)…”.

Igualmente la recurrida quebrantó lo dispuesto en el artículo 242 del texto Adjetivo Penal, con relación a la imposición de medidas cautelares sustitutivas, la cual ordena lo siguiente:

“Artículo 256: Modalidades: Siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…(omissis)…” .

De lo expuesto deriva que la imposición de una medida de coerción personal, indistintamente de su naturaleza, debe indicar con claridad las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, de considerar que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente deberá imponerla, en su lugar, mediante resolución motivada. De lo antes dicho, esta Corte de Apelaciones considera que se debe declarar parcialmente con lugar, la solicitud presentada por la defensa privada del acusado de marras, cuando manifiesta que la A quo no motivó las razones de la decisión, donde declaró imponer una medida privativa de libertad a su defendido. Así se decide.

Al respecto, señaló la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 151, dictada el 16 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, lo siguiente:

“…(Omissis)…En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.

A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación…(omissis)…”.

De conformidad con las precitadas disposiciones adjetivas penales, así como de la citada sentencia, toda medida de coerción personal, bien sea privativa de libertad o sustitutiva, debe ser proferida mediante decisión judicial fundada, siendo mayor la exigencia de motivación por tratarse de medidas que afectan de manera provisional la libertad personal del sub júdice, ya que ello permite a las partes, en este caso, a la defensa quien recurre, conocer los motivos por los cuales la Jueza estimó procedente decretar medida privativa judicial preventiva de libertad al imputado YOFRE JHON GUERLEY, y no prefirió por declarar con lugar la petición que hiciera la defensa en la audiencia de Presentación con detenido, en cuanto a que, el mencionado imputado permanezca en libertad durante el proceso que se le sigue.

Efectivamente de los elementos cursantes en el expediente surgen efectivamente la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha en que ocurrieron los hechos (19-09-2013 ).

Asimismo, surgen de las actas procesales y de investigación, los fundados elementos de convicción, esto es, referido al numeral 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir que el imputado de autos es autor del hecho referido, toda vez que, es señalado en las mismas actas de investigación, como uno de los presuntos autores de los mismos, pero que al resultar su aprehensión, ello, por cuanto el mencionado acusado, presuntamente se le encontró en el momento en que ocurrieron los hechos, una porción de aproximadamente Cuatro (04) gramos de presunta cocaína, lo que hace sospechar que puede ser partícipe del hecho objeto de la presente causa. Es por las razones, antes mencionadas que esta Corte de Apelaciones, considera que es procedente declarar sin lugar la solicitud de la Defensa Pública penal, en cuanto a que sea declarada al imputado una libertad sin restricciones, por el motivo que las investigaciones en la causa principal apenas están en su fase inicial, existiendo las necesidad de recabar la información sobre los hechos ocurridos y que forman parte de dicha causa principal, las cuales se deben ventilar tanto en tanto en la audiencia preliminar como en el Juicio Oral y Público, acordado por el Tribunal Segundo de Control. Y Así se decide.

Ahora bien, esta alzada, al examinar la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en relación al numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado. En este caso, sería muy importante señalar, que al imputado estar erradicado, arraigado su núcleo familiar en el estado Delta Amacuro, puede necesariamente llevar su proceso en libertad, tal como lo contemplan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República. Y así se decide.

En ese sentido, es preciso señalar que existe peligro de fuga conforme a previsto en el numeral 2º del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público atribuyó al acusado, los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En relación al numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte esta Alzada que el daño causado se circunscribe directamente a la persona presuntamente ofendida por el hecho punible como a la misma colectividad.
En cuanto al peligro de obstaculización al cual hace referencia el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Alzada que no surge de las actuaciones sospecha que el imputado de autos destruirá, modificará o falsificará elementos de convicción, (numeral 1º del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal); ó influirá para que la victima informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, (numeral 2º artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal); por el contrario cursa en el asunto principal gran cantidad de elementos que dan buena referencia del acusado de marras.

No obstante, aún cuando en el presente caso se encuentran llenos los supuestos que motivan la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, estos pueden ser satisfechos por medidas cautelares menos gravosas, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En base a ello, considera esta Corte de Apelaciones, que las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, contenidas en los numerales 3º y 5º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consisten en presentarse ante la sede del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal ( es decir, por ante la oficina de presentaciones de la Unidad de Alguacilazgo) cada quince (15) días, prohibición expresa de frecuentar lugares con las mismas características como donde presuntamente fue aprehendido y ocurrieron los hechos; resultan suficientes a los fines de garantizar las resultas del proceso, razón por la cual se esta Corte de Apelaciones considera procedente la aplicación de las mismas al imputado de autos. Y así se decide.

Por los motivos explanados en este Recurso, esta Corte de Apelaciones, considera que lo más ajustado al derecho, a la ley y a la Justicia, de debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de Octubre de 2013, por la abogada DAYSI PINTO, Defensora Pública Quinta Penal, en su carácter de defensora del imputado YOFRE JHON GUERLEY. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos expuestos, por la razones de hecho y de derecho, esta Corte de Apelaciones del Estado Delta Amacuro, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decreta:
PRIMERO: declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de Octubre de 2013, por la abogada DAYSI PINTO, Defensora Pública Quinta Penal, en su carácter de defensora del imputado YOFRE JHON GUERLEY, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 22/01/1981, de 31 años de edad, hijo de Gloria Pesquis Yofre (v) David Silva (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio, operador de planta de agua de la CVG, residenciado en la vía nacional, sector Paloma, adyacente al Almacén de la Polar y el Rey de la sopa, a la abuela la conocen como la señora Ramona Josefina, casa s/n, Tucupita estado Delta Amacuro, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.336.977. SEGUNDO: Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la privativa de libertad, contenida en los numerales 3º y 5º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado YOFRE JHON GUERLEY, consistes en presentarse ante la sede del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal ( es decir, por ante la oficina de presentaciones de la Unidad de Alguacilazgo) cada quince (15) días, prohibición expresa de frecuentar lugares con las mismas características del lugar donde presuntamente fue aprehendido y ocurrieron los hechos; resultan suficientes a los fines de garantizar las resultas del proceso, razón por la cual se esta Corte de Apelaciones considera procedente la aplicación de las mismas al imputado de autos.
TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud presentada por la defensa privada, en cuanto a la declaratoria de una libertad sin restricciones, por cuanto la casusa principal aun se encuentra en etapa de investigación, es decir en su primera fase.
CUARTO: Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por esta Corte de Apelaciones. Remítase el expediente original al Juzgado de origen y la presente incidencia en su debida oportunidad legal. Para que proceda a dar cumplimiento a la presente decisión y Líbrese Boleta de Excarcelación dirigida bajo oficio, a nombre del ciudadano YOFRE JHON GUERLEY.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en la Ciudad de Tucupita, a los Diecinueve días del mes de Noviembre de 2013. (19/11/2013)

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Presidente de la Corte
WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO

El Juez Superior
DOMINGO DURAN MORENO

La Jueza Superiora (Ponente)

NORISOL MORENO ROMERO
La Secretaria,
TERESA RODRIGUEZ