TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 10 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2013-004973
ASUNTO : YP01-R-2013-000141

JUEZ PONENTE: ABG. WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO

RECURRENTE: ABG. ZULLY JOSEFINA SARABIA HURTADO, Defensora Pública Sexto Penal adscrita a la Unidad de la defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro.
FISCAL: MARIA ISABEL ARELLANO DE LI, Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, con sede en la ciudad de Tucupita.
IMPUTADOS: KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, venezolano, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 31/08/1994, de 19 años de edad, hijo de Mauro González y de Marlene Pereira, con 4º ano de bachillerato, en el José María Ayala el cual funciona en la Cotua de esta ciudad, residenciado en Paloma cerca de la Cachapera, a cinco casas del Pol de esta ciudad de Tucupita, titular de la cedula de identidad Nro 23.605.605 y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en Tucupita, Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 11/05/1993, de 20 años de edad, Hijo de Edennys Jiménez, de oficio ayudante de latonería, ubicado cerca del Hotel Saxi como a seis casas en la Latonería de Eliel, de esta ciudad de Tucupita, en Paloma, sector 04, de esta Ciudad, titular de la cedula de identidad Nro. 23.656313.
VICTIMAS: ADELAIDA RAFAEL SOTO GONZALEZ, venezolana, natural de Tucupita, donde nació en fecha 01/07/1959, de 54 años de edad, de estado civil casada, de profesión Administradora, residenciada en la Urbanización Delfín Mendoza, sector La Fundación, calle 02, con calle 08, casa nro. 08, Parroquia Monseñor Argimiro García, Municipio Tucupita, estado Delta Amacuro y CARLOS HUMBERTO MARTINEZ FIGUEROA, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, donde nació en fecha 18/02/1955, de 58 años de edad, residenciado en la Urbanización Delfín Mendoza, sector La Fundación, calle 02, con calle 08, casa nro. 08, Parroquia Monseñor Argimiro García, Municipio Tucupita, estado Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad nro. V- 3.049.528.
DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 80, todos del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DECLARATORIA SIN LUGAR SOLICITUD DE LA DEFENSA

Por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro fue recibida comunicación signada con el Nº 1125-2013, suscrita por la ciudadana Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, mediante la cual remite anexo, cuaderno separado constante de noventa y cuatro (94) Folios útiles, el Recurso Signado con la Nomenclatura: YP01-R-2012-000141, ejercido por la ciudadana Defensora Pública Primera Abg. ABG. ZULLY JOSEFINA SARABIA HURTADO, Defensora Pública Sexto Penal adscrita a la Unidad de la defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro, contra la decisión de fecha 06 de septiembre de 2013, fundamentada en fecha, 07 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra los ciudadanos, KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, venezolano, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 31/08/1994, de 19 años de edad, hijo de Mauro González y de Marlene Pereira, con 4º ano de bachillerato, en el José María Ayala el cual funciona en la Cotua de esta ciudad, residenciado en Paloma cerca de la Cachapera, a cinco casas del Pol de esta ciudad de Tucupita, titular de la cedula de identidad Nro 23.605.605 y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en Tucupita, Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 11/05/1993, de 20 años de edad, Hijo de Edennys Jiménez, de oficio ayudante de latonería, ubicado cerca del Hotel Saxi como a seis casas en la Latonería de Eliel, de esta ciudad de Tucupita, en Paloma, sector 04, de esta Ciudad, titular de la cedula de identidad Nro. 23.656313, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 80, todos del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia se acordó darle entrada al presente recurso en los Libros del Tribunal, previa distribución del Sistema Juris 2000 se designó como PONENTE, al Juez Superior ABG. WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, quien con tal carácter suscribe esta Resolución.
CAPITULO I
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
El 12 de septiembre de 2013, la Abogada ZULLY JOSEFINA SARABIA HURTADO, ya identificada, en su carácter de Defensora Pública de los imputados de autos, presentó Recurso de Apelación de Autos, evidenciándose textualmente lo siguiente:
“…Quién suscribe ABG. ZULLY JOSEFINA SARABIA HURTADO , venezolana, mayor de edad, Defensora Pública Penal Sexta, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Delta Amacuro, en mi condición de Defensora de os ciudadanos: KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA titular de la cédula de identidad Nro. V-23,605.605, residenciada en el sector Paloma frente a la cachapera nuevo, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ titular de la cédula de identidad Nro. V-23.656.313, residenciada en el sector Paloma a la altura del Hotel Saxi, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro con el debido respeto y acatamiento de Ley, interpongo RECURSO DE APELACION DE AUTO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 439 Numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 6 de Septiembre de 2013 emanada del Tribunal de Control Nro. 02 del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro señalo para cualquier notificación como DOMICILIO PROCESAL, Avenida Guasima, Edificio Palacio de Justicia, Planta Baja, Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, Teléfono: (0287) 721.25.35, estando dentro del lapso legal que establece el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante Ustedes a fin de exponer:
CAPITULO 1
PUNTO PREVIO: DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL
IMPUTADO
El Código Orgánico Procesal Penal señala en su Artículo 264, que corresponde a los Jueces de la fase Preparatoria controlar el cumplimiento de los Principios y garantías establecidas en el COPP, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y Ratificados por la República, lo que en la práctica se conoce como la facultad que tienen los jueces de esta fase de ejercer el Control Judicial del Proceso.
El principio Rector del Sistema Penal Venezolano lo constituye la Garantía Constitucional y Procesal del Debido Proceso, consagrada en el Articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
El principio de INOCENCIA, consagrado en el artículo 8 del COPP, establece que:
1° hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal...” Correspondiendo al Órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable” 2° No ser sometido a medidas cautelares mas allá de los limites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que le dieron origen. 3° Tener la posibilidad de recurrir de las decisiones que lo afecten y/o causen agravio y de la aplicación del derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que rigen el Proceso Penal Venezolano.
CAPITULO SEGUNDO
DE LOS HECHOS
Los presuntos hechos por cuanto mis defendidos fueron aprehendidos según el Ministerio Publico son los Siguientes:
En fecha 03 -09-2013 funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia fluvial 911 de la Guardia Nacional Bolivariana, realizan recorrido por el Terminal de pasajeros de la ciudad de Tucupita a los fines de verificar información de inteligencia relacionada con la investigación K- 13-0259-01457, donde avistaron tres individuos cuyas características correspondían a la información que los manejaban, razón por la cual se les solicito realizarles una inspección de personas encontrándole a un adolescente en el interior del bolsillo derecho del pantalón una bolsa pequeña de material sintético de color verde un reloj de pulsera marca rolex, un anillo de bodas, tres anillos de uso femenino, dos sarcillos y una cadena de color plateado se le solicito factura de los objetos y en virtud de no poseerla fueron trasladados hasta el comando de vigilancia fluvial 911 de la Guardia Nacional Bolivariana, las victimas del robo fueron ubicadas y se realiza una Rueda de reconocimiento de individuo
El Ministerio Público precalifica los hechos en contra de mi defendida hasta la presente fecha, como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 deI Código Penal Venezolano, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FUSTRACION, previsto en el artículo 405 del Código Penal en relación con el articulo 80 y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
La Defensa Publica en representación de los ciudadanos: KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, esgrimió los siguientes alegatos de defensa En relación a las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que se practico la aprehensión de mis defendidos de las actas procesales se desprende que en virtud de una información de inteligencia es que los funcionarios adscritos al destacamento de vigilancia fluvial 911 de la Guardia Nacional Bolivariana se trasladan hasta el terminal de pasajeros de esta ciudad donde logran ubicar tres ciudadanos con características similares a las que le habría suministrado la fuente de información, pero no establecen cuales eran las características fisionómicas de las personas que estaban tratando de ubicar.
Así mismo alego la defensa que en el acta de fecha 03-09-2013 los funcionarios actuantes dejan expresa constancia que una vez que mis defendidos son trasladados hasta la sede de dicho comando ellos ubican a las víctimas del robo ocurrido en fecha 01 -09-2013 y realizan una RONDA de reconocimiento de individuos, refiriéndose presume la defensa a una Rueda de Reconocimiento de Individuos y que ellos resguardaron la seguridad de las víctimas, representando esta actuación una flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales y procesales de mis defendidos Nuestro Ordenamiento Jurídico establece clara y puntualmente en su artículo 216 del COPP, quien tiene la competencia e idoneidad para realizar esta actuación, la cual debe ser solicita ante un tribunal y Controlada por las partes, quienes son los funcionarios castrenses para violentar el debido proceso y actuar por encima de un Tribunal de la república y a todo evento por encima del Ministerio Publico que es quien dirige la investigación, así mismo el procedimiento policial se realizo a las 6 horas de la tarde en un lugar Público y concurrido como es el terminal de pasajeros de Tucupita y en especial a esa hora es cuando mas fluidez de pasajeros hay y los funcionarios no se hicieron valer de por los menos dos testigos tal cual establece la norma para la inspección de personas que pudieran dar fe del presente procedimiento.
En consecuencia la defensa con fundamento en el Art 174 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó la nulidad del acta Policial de Fecha 03-09-2013 por ser la misma inobservante y contravenida de las disposiciones previstas en el COPP en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual no puede no puede ser apreciada para fundamentar una decisión judicial, y a tales efecto en base al art 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se decrete una Libertad sin restricciones a favor de los ciudadanos: KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ.
El Tribunal al emitir decisión en relación a la solicitud de nulidad realizada por la defensa anula el acta policial solo en lo relativo a dicho reconocimiento y queda en pleno vigor el resto del contenido del acta policial:
La Juzgadora para decidir hace las siguientes observaciones La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44 Que la libertad personal es inviolable, que la detención de los ciudadanos solo procederá mediante orden judicial o en flagrancia y el concepto de flagrancia fue ampliamente desarrollado en el artículo 234 de la norma adjetiva penal Que establece “Para los efectos de este capítulo, se tendrá como delito flagrante el cual se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o Por el clamor público, o en el cual se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora..” y siendo que los imputados fueron aprehendida con objetos que hacen presumir su participación”.... Se pregunta esta defensa con cuales objetos instrumentos fueron aprehendidos mis defendidos en su poder que de alguna manera hagan presumir con fundamento que son autores o participe en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FUSTRACION, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR; Tal cual establece la norma citada por la Juzgadora?, siendo que el Acta Policial se deja constancia que no se les encontró nada en su poder a mis dos defendidos y que la bolsa de material sintética de color verde fue encontraba en el bolsillo izquierdo del pantalón del adolescente KEVIN ALEXANDER PEREIRA.
En relación a los delitos precalificados el de Robo Agravado y Homicidio Intencional en grado de frustración no existe un reconocimiento del Sujeto Activo, no existen en las actas que conforman el presente asunto ningún elemento que ubique a mis defendidos en el lugar y la hora donde se llevo a cabo dicho delito, siendo que de las actas de entrevista de las mismas victimas se desprende que no reconocen a mis defendidos a pesar que en sala de audiencia no obstante que mis defendidos se acogieron al precepto constitucional que los exime de declara en causa propia, las victimas manifestaron que reconocían a uno de mis defendidos KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA , por el tono de su voz, no habiendo ningún tipo de señalamiento ni reconocimiento alguno en relación a mi defendido MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ. En tal sentido la defensa con fundamento en lo establecido en el art 221 del Código Orgánico en armonía con el 127 ordinal 3ero solicito el Reconocimiento de voces a los fines de determinar si ciertamente mi defendido es reconocido por las victimas por el tono de su voz. En razón a esta solicitud no existió pronunciamiento alguno por parte del tribunal segundo de control.
Sin embargo ciudadano Jueces Superiores el Tribunal que conoce de esta causa decidió Decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico por cuanto considero la Juzgadora que se encontraban suficientemente acreditados los supuestos de los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión de la cual se recurre en el presente escrito En relación a solicitud de nulidad del Acta policial planteada por la defensa y que fue anulada parcialmente solo a los que se refiere al reconocimiento efectuado por los funcionarios actuantes es lógico suponer honorable Jueces Superiores, que actuaciones como éstas presumen estar al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aún cuando se obre con la legítima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta con el interés del Estado de satisfacer una efectiva Justicia, asegurando pues como bien se ha señalado, la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede consentirse el ACTA POLICIAL como legal, idónea, transparente, responsable y equitativa, por cuanto padece de violación de normas Constitucionales y Procesales, en desmedro de la legalidad misma porque de ser así, Instituciones Honorables que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para sí la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo; Es por ello que con el acta de investigación penal acarrea para este Proceso Penal, inevitablemente la violación al contenido de los artículos 1 y 119 del Código Orgánico Procesal Pena toda vez que ella se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador, a la no violación del DEBIDO PROCESO, lo cual lleva arrastras el sagrado Principio Procesal de la Finalidad del Proceso “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad debe de atenerse el juez al adoptar su decisión”. Norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en su artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”...
En relación a los supuestos copulativos establecido por la norma adjetiva penal en su artículo 236 que deben configurarse para que el juez que conoce de la causa pueda decretar la Privación de libertad, toda vez que tal como se desprende de las actas procesales hasta esta oportunidad procesal solo obra como elemento incriminatorio el acta policial de fecha 04-09-2013 levantada por los funcionarios aprehensores, actuación esta que no se encuentra adminiculada con otro elemento de convicción que de manera racional permita estimar que mi defendida ha sido autora o participe en la comisión de los hecho punibles objeto de esta investigación, en tal sentido la defensa hace alusión a la doctrina del tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, “ La sola declaración de los funcionarios policiales actuantes, no es suficiente para decretar la detención judicial del encausado” (SENTENCIA N°406 DE FECHA 02-11-2004).
En relación al peligro, al cual hace expresa referencia el Articulo 237 del código Orgánico Procesal Penal, la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el sentido finalista o teológico de dicha norma en sentencia N° 295 de fecha 29 de junio de 2006, refiriéndose a las circunstancias que deben ser tomadas en cuenta por el Juzgador para decidir acerca del peligro de fuga preciso lo siguiente:
(....) del articulo transcrito se infiere, que esta circunstancia no puede evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal....”
En relación al peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad establecida en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa estima ciudadanos Jueces Superiores que no se encuentra acreditada ,en autos ninguna circunstancia que haga presumir al Tribunal que conoce de esta investigación , que mis defendidos ha desplegado conducta alguna , encaminada a la obstaculización del proceso que se sigue en su contra, por lo que la defensa invoca los principios de Buena Fe y Regulación Judicial establecidos en los Artículos 105 y 107 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, desde el punto de vista procesal se observa que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso penal la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9° del Texto Adjetivo Penal, el cual señala: ‘... Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”: por lo cual la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que resulta aplicable en el caso concreto, En Sentencia N° 744 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0414 de fecha 18/12/2007, dispuso: “el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.. En relación al Peligro de Fuga la defensa hace señalamiento a la Sentencia N° 295 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A06-0252 de fecha 29/06/2006, estableció: “...estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que Indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO TERCERO.
FUNDAMENTO DEL RECURSO
De la exposición de los hechos señalados y en virtud que de las mismas se infiere las serias violaciones al ordenamiento jurídico vigente, procedo en consecuencia actuando de conformidad a lo dispuesto en los artículos 433, 435, 436, 447 en sus numerales 40, 50 y 70, 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal
ARTICULO 433.- LEGITIMACIÓN: Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado podrá recurrir el defensor, per5o en ningún caso contra de su voluntad expresa:
ARTICULO 435.-INTERPOSICIÓN.- Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determine en este Código con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.
ARTICULO 436.-AGRAVIO.- Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.
El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso,
ARTICULO 447.- DECISIONES RECURRIBLES. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2.- Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3.- Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
6.- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de ¡a pena;
7.- Las señaladas expresamente por la ley. -
ARTICULO 438.- INTERPOSICION. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.
Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.
ARTICULO 449.- EMPLAZAMIENTO. Presentado el recurso, el Juez emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan pruebas.
Transcurrido dicho lapso, el Juez, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida, Sólo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento. Excepcionalmente, la Corte de Apelaciones podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento.
Ya que considera esta Defensa Pública, ante todo que le asiste el Derecho Inalienable a mis Defendidos, de que se recurra de la decisión proferida por el Tribunal Aquo, por cuanto el presente Recurso de Apelación no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, y por ende debe y tiene que ser admitido y declarado con lugar por el Tribunal Colegiado que ustedes muy dignamente integran y así lo pido.
CAPITULO CUARTO
PETITORIO
Con base a las disposiciones legales ya razonadas up supra, solicito muy respetuosamente a Ustedes, ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO y que en consecuencia se decrete la nulidad del Acta Policial de Fecha 03 de septiembre de 2013 y que interpone, a favor de los ciudadanos: KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, una libertad sin restricciones o bien por no estar Henos los extremos del Articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad , de las prevista en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO II
DEL FALLO RECURRIDO
El Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, mediante decisión de fecha 07 de septiembre de 2013, decretó la siguiente Resolución:
“…RESOLUCION NRO. 408-2013
IDENTIFICACION DEL TRIBUNAL
JUEZ: ABG. ADDA YUMAIRA ESPINOZA; Juez Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, con sede en la ciudad de Tucupita.
SECRETARIO: ABG. DEYANIRA MARTINEZ

IDENTIFICACION DE LAS PARTES
FISCALIA: Dra. MARIA ISABEL ARELLANO DE LI, Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, con sede en la ciudad de Tucupita.
VICTIMAS: ADELAIDA RAFAEL SOTO GONZALEZ, venezolana, natural de Tucupita, donde nació en fecha 01/07/1959, de 54 años de edad, de estado civil casada, de profesión Administradora, residenciada en la Urbanización Delfín Mendoza, sector La Fundación, calle 02, con calle 08, casa nro. 08, Parroquia Monseñor Argimiro García, Municipio Tucupita, estado Delta Amacuro y CARLOS HUMBERTO MARTINEZ FIGUEROA, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, donde nació en fecha 18/02/1955, de 58 años de edad, residenciado en la Urbanización Delfín Mendoza, sector La Fundación, calle 02, con calle 08, casa nro. 08, Parroquia Monseñor Argimiro García, Municipio Tucupita, estado Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad nro. V- 3.049.528.
DEFENSOR: DRA. ZULLY SARABIA, Defensora Pública Sexto Penal adscrita a la Unidad de la defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro,
IMPUTADOS: KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, venezolano, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 31/08/1994, de 19 años de edad, hijo de Mauro González y de Marlene Pereira, con 4º ano de bachillerato, en el José María Ayala el cual funciona en la Cotua de esta ciudad, residenciado en Paloma cerca de la Cachapera, a cinco casas del Pol de esta ciudad de Tucupita, titular de la cedula de identidad Nro 23.605.605 y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en Tucupita, Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 11/05/1993, de 20 años de edad, Hijo de Edennys Jiménez, de oficio ayudante de latonería, ubicado cerca del Hotel Saxi como a seis casas en la Latonería de Eliel, de esta ciudad de Tucupita, en Paloma, sector 04, de esta Ciudad, titular de la cedula de identidad Nro. 23.656313.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 80, todos del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

EL HECHO IMPUTADO

Celebrada la audiencia de presentación a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público, Dra. MARIA ISABEL ARELLANO DE LI, imputo a los ciudadanos KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, venezolano, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 31/08/1994, de 19 años de edad, hijo de Mauro González y de Marlene Pereira, con 4º ano de bachillerato, en el José María Ayala el cual funciona en la Cotua de esta ciudad, residenciado en Paloma cerca de la Cachapera, a cinco casas del Pol de esta ciudad de Tucupita, titular de la cedula de identidad Nro 23.605.605 y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en Tucupita, Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 11/05/1993, de 20 años de edad, Hijo de Edennys Jiménez, de oficio ayudante de latonería, ubicado cerca del Hotel Saxi como a seis casas en la Latonería de Eliel, de esta ciudad de Tucupita, en Paloma, sector 04, de esta Ciudad, titular de la cedula de identidad Nro. 23.656313, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 80, todos del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los precitados ciudadanos fueron aprehendidos, cuando iban a salir del estado por el Terminal de Pasajeros de esta Ciudad, ubicado en la Urbanización Delfín Mendoza, Municipio Tucupita, en fecha 03/09/2013, en horas de la noche, incautándose varias prendas entre ellas un reloj de pulsera marca Rolex, cuatro anillos de metal color dorado de uso femenino, tres zarcillos de uso femenino de color dorado y plata, un dije pequeño de forma rectangular de material dorado, una cadena de metal de color plata, dichas evidencias guardan relación con la causa Nro K-13-0259-01457 del cual conoce la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico, donde ya resultaron detenidos cuatro ciudadanos. El ciudadano KRISTHIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, presenta seis registros policiales. Están siendo presentadas como elementos de convicción, acta de entrevista de fecha 01/09/2013 por parte de la ciudadana ADELAIDA RAFAEL SOTO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nro 4.515.023, donde manifiesta que el día domingo en horas de la madrugada estábamos durmiendo cuando me voltearon de la cama y eran cinco personas que me golpeaban y me decían que me callara porque iban a matar a todos y que le buscara los trescientos millones de bolívares que tenia y que si no le dábamos los reales iban a empezar a matar al nieto mío, de la misma manera golpearon a mi esposo, nos amarraron con unos cables y la primera intención fue ahorcarnos, yo les dije que no tenía dinero en la casa, yo le dije que tenía unas prendas de oro, y les dije que las tenía en el closet por miedo. Nos amenazaron a todos registraron la casa y se llevaron todo lo de valor, bajo amenaza de muerte.

Precalifico el Fiscal del Ministerio Público el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 80, todos del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así como el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Este última calificación jurídica no la comparte esta Juzgadora, ya que es un delito autónomo y hasta esta fase de la investigación no ha presentado el Ministerio Público ningún elemento que permita determinar la existencia del mismo, ya que el delito de robo agravado comporta el hecho de la participación de dos o más personas en el mismo y por ello tiene una pena alta.

Solicito el Fiscal la calificación flagrante de la aprehensión, la aplicación del procedimiento ordinario y la privación judicial privativa preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL

Corresponde a esta Juzgadora emitir los pronunciamientos respectivos en atención a las solicitudes realizadas por las partes en la presente audiencia, la cual se hace en los siguientes términos:
Debiendo primeramente pronunciare en relación a la solicitud de nulidad realizada la defensora pública sexta penal, Dra. Zully Sarabia, del acta de investigación policial de fecha 04 de septiembre del año 2013, indicando que en dicho acta consta que los funcionarios actuantes realizaron una rueda de reconocimiento sin que esta cumpliese los requisitos previsto en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, debe decretarse la nulidad, efectivamente le asiste la arzón a la defensora pública sexta penal, ya que el reconocimiento en rueda de individuos es un acto previsto en la legislación que debe cumplir con las formalidades contendía en la norma adjetiva penal, por lo que este tribunal debe declarar nulo tal actuación por parte de los funcionarios, sin embargo esto no anula el acta policial de manera completa solo en lo relativo al acto viciado de nulidad como es la reconocimiento en rueda de individuo el resto del acta de investigación queda en pleno vigor, ya que en la misma se deja constancia de cómo se practico la aprehensión de los hoy imputados y los objetos que le fueron incautados, los cuales provienen presuntamente de un delito de robo, así las cosas se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de nulidad, anulándose el acto viciado como es el reconocimiento en rueda de individuos y se deja en pleno vigor el resto del acta policial de fecha tres (03) de septiembre del año dos mil trece (2013), suscrita por los funcionarios PTTE. JOSE ZAMBRANO, Jefe Comisión, S/1ro. ADRIN SUBERO, COMISIONADO, s/1RO. Jonathan García, Comisionado, S/1ro. Villegas Zurita, Comisionado, S/2do. Jonathan Romero, Comisionado, en la cual se deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos KRISTHIAN JOSE GONZALEZ EPREIRA y ENMANUEL JESUS GARCIA, Y ASI SE DECIDE.

En relación a la solicitud de la Vindicta Pública de aplicación del procedimiento ordinario en la investigación que se adelanta en la causa seguida a los ciudadanos KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, al respecto, se observa que la finalidad última del proceso y expresamente consagrada en los artículos 262 y 13 del Texto fundamental y del cuerpo adjetivo penal patrio, respectivamente es la de “…establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho…”, previendo en tal sentido la norma del artículo 262 ejusdem, que el objeto de la primera fase del proceso penal es la de preparar el juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del representante fiscal y la defensa de los imputados, siendo que en aras de tal objetivo, el Fiscal del Ministerio Público, parte de buen fe, dada su atribución y facultad para dirigir la investigación debe acopiar no sólo aquello que funde inculpación del imputado sino también aquellos hechos o circunstancias que sirvan para exculparle; por tanto, visto que en el caso de marras resulta de importancia la práctica de diligencias de investigación que permitan el establecimiento de la verdad del hecho acaecido el día primero (1º) de Septiembre del año dos mil trece (2013), en el cual fueran víctimas de un robo, los ciudadanos ADELAIDA SOTO y CARLOS HUMBERTO MARTINEZ, y que fueran detenidos en fecha cuatro (04) de septiembre los ciudadanos KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, por encontrase presuntamente inmersos en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 80, todos del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como las circunstancias que puedan influir en su responsabilidad penal requiriendo la ciudadana Fiscal del Ministerio Público la aplicación del procedimiento ordinario a la averiguación in comento, así como calificar flagrante la detención, del imputado, en aras de garantizar los derechos constitucionales, observando esta juzgadora que efectivamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho civil de la libertad es inviolable, y que en Venezuela, la aprehensión solo es legítima, cuando sea emitida una orden de aprehensión o cuando la persona haya sido detenida infranti, en la comisión de un hecho punible, concepto este desarrollado en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, en la cual se indica que se considera flagrante el delito que se acaba de cometer, o el que acaba de cometerse, también se considera delito flagrante aquel por el cual el sospechoso y sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad judicial, por la víctima o por el clamor público, o cuando se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora del mismo, como es el caso que nos ocupa en el cual, en la cual los imputados fueron aprehendidos con objetos provenientes del delito del robo, siendo señalado uno de ellos como participes en el delito de robo por lo que nos encontramos ante el delito flagrante tal y como lo señala la Jurisprudencia, con objetos que hacen presumir su participación en el mismo, así pues que se decreta flagrante la aprehensión de los imputados y apreciada la necesidad de investigación del hecho en aras de obtener un cúmulo de elementos que esclarezcan de manera incontrovertible la verdad y consecuente concreción de la justicia; este Tribunal, de conformidad con los artículo 234, 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 13, 262, 265 y 282 ejusdem, ordena se continúe la investigación por el procedimiento ordinario. Y ASÍ SE DECIDE.

Corresponde ahora emitir pronunciamiento en relación a la solicitud presentada por la representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal requirió a este juzgado la imposición de la medida judicial privativa preventiva de libertad a los ciudadanos KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, venezolano, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 31/08/1994, de 19 años de edad, hijo de Mauro González y de Marlene Pereira, con 4º ano de bachillerato, en el José María Ayala el cual funciona en la Cotua de esta ciudad, residenciado en Paloma cerca de la Cachapera, a cinco casas del Pol de esta ciudad de Tucupita, titular de la cedula de identidad Nro 23.605.605 y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en Tucupita, Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 11/05/1993, de 20 años de edad, Hijo de Edennys Jiménez, de oficio ayudante de latonería, ubicado cerca del Hotel Saxi como a seis casas en la Latonería de Eliel, de esta ciudad de Tucupita, en Paloma, sector 04, de esta Ciudad, titular de la cedula de identidad Nro. 23.656313, arguyendo para ello que se encuentran cubiertos los extremos previstos en tal disposición legal para la procedencia de un decreto de privación preventiva de libertad, haciendo esta juzgadora el análisis de la norma señalada por la fiscal para tal solicitud.
A los fines de emitir el pronunciamiento respectivo en atención a la solicitud realizada por la representante de la Vindicta Pública, se hace necesario hacer algunos señalamientos en relación a principios generales y derechos consagrados en nuestra Constitución y en Convenios y Pactos internacionales debidamente suscritos por nuestro país.
Uno de estos derechos se encuentra consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho civil inviolable, el de la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Ahora bien este derecho considerado, tiene sus excepciones establecidas en el mismo artículo 44 de la norma constitucional, cuando señala “…(ominisis)… Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.(ominisis)…” estas excepciones están previstas en la norma adjetiva penal, la cual debe ser interpreta de manera restrictiva por los órganos del poder publico, ya que si bien el ser jugado en libertad el principio fundamental y un derecho Constitucional, este derecho como ya fue señalado tienen sus excepciones, previstas en el Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en un Título destinado a la regulación de las medidas de coerción personal, en estricta sintonía y correspondencia con principios constitucionales y el esquema del sistema acusatorio que rige el proceso penal venezolano, consagrando en tal articulado el estado de libertad, la proporcionalidad que ha de ser atendida a los fines de la imposición de una medida cautelar, la interpretación restrictiva respecto de la disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, los requisitos de procedencia de la privación preventiva de libertad así como los supuestos de su improcedencia, las medidas cautelares sustitutivas a dicho decreto judicial de privación de libertad, las modalidades en que éstas pueden presentarse para su aplicación, y el imperativo de aplicación de medidas de posible cumplimiento y revisión de las impuestas en los términos expresamente señalados; todo lo cual, en definitiva, reafirma la regla general de la libertad y la excepción representada en cuanto a la privación o restricción de la misma. En tal sentido, si bien el Texto Fundamental en su artículo 44 consagra el derecho a la libertad como derecho civil inviolable, imperativo que es igualmente consagrado en instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestra República y que como tal adquiere jerarquía constitucional y prevalece en el orden interno, igualmente el legislador patrio autoriza, con carácter excepcional e interpretación restrictiva, la imposición de medidas preventivas de coerción personal, procedentes en las oportunidades y bajo las formas y exigencias previstas en el ordenamiento jurídico. Con el fin de que mediante estas medidas se asegure el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, debiendo, por tanto, adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso sean cumplidas, en interés de la víctima y de la pretensión punitiva del Estado, constituyendo estos mecanismos cautelares un límite a los derechos del procesado, con el objetivo de garantizar su presencia en el proceso y el normal desarrollo de éste, en forma tal que no se frustren sus resultados y las expectativas que la comunidad tiene en relación al sistema de justicia, en orden a que se imponga la ley, se sancionen los delitos y no se favorezca la impunidad, sin que ello signifique sacrificar los derechos del imputado y, fundamentalmente, su status de inocencia, que sólo podrá ser desvirtuado por una sentencia firme condenatoria. Así pues, y como se señalara supra, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal consagran el derecho civil inviolable de la libertad personal y su garantía, establecen como regla el juzgamiento en libertad y someten sus restricciones o las medidas de coerción personal a parámetros precisos que prevén su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad, provisionalidad y ejecución humanitaria; todo lo cual se corresponde con el principio de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 del mismo Texto Fundamental y en el artículo 8 del instrumento adjetivo penal patrio. En consecuencia, los lineamientos trazados en esta materia extreman el celo por la afirmación de la libertad en el proceso penal y limitan al mínimum las restricciones a dicho derecho, por lo que, sólo de manera excepcional, por exigencias de otro valor igualmente salvaguardado por la Carta Magna, como lo es el de la Justicia, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el derecho fundamental a la libertad y que están destinadas a hacer posible la realización del proceso y evitar que se vean frustradas las exigencias de tal valor siendo que la imposición de estas medidas de naturaleza cautelar responde a características de necesidad y proporcionalidad, esto es, debe atenderse a la relación existente entre la medida a ser aplicada, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, orientadas exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus consecuencias se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Así, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, únicamente cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva, y deberá ser sustituida por otra menos gravosa, adecuada a las circunstancias, cada vez que el caso in concreto así lo indique. Y, constituye otra nota característica de estos mecanismos cautelares, su provisionalidad y temporalidad, lo cual impone que las medidas de coerción personal se mantengan vigentes durante el proceso atendiendo a la permanencia o variación de las circunstancias que le sirvieron de fundamento, por lo que, de verificarse un cambio o modificación en las condiciones, procede la sustitución de la medida en cuestión, previendo en tal sentido el artículo 242 del instrumento adjetivo penal la obligación del Juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirlas por otras menos gravosas cuando lo estime prudente atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, así como la facultad que tiene el imputado para solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. Asimismo, dado el carácter excepcional de las medidas de coerción personal, debe por tanto procurarse la imposición de medidas distintas a la privación de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del procesado.
En este orden de ideas, diferentes instrumentos de carácter internacional consagran la posibilidad de que en el desarrollo de un proceso penal puedan aplicarse al imputado medidas de coerción personal dirigidas a evitar la privación de libertad y asegurar su comparencia al juicio, verbigracia, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual en su artículo 9 dispone que “...la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo...”, contemplando, por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7,5, que “...toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable, a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio...”; previendo, en igual sentido, la normativa legal patria vigente disposiciones atinentes al establecimiento de la libertad como regla o principio del proceso penal y la viabilidad de la aplicación de medidas de coerción personal, al exclusivo servicio de los fines procesales, cuando concurren los presupuestos para su imposición, siendo recogidos estos principios y facultades en normas expresamente contenidas en la Carta Magna y en el texto adjetivo penal patrio, a saber:
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 8. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (resaltado del tribunal)
Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, no exceder del plazo de dos años.
Artículo 232. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.
Artículo 233. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.
Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3- La magnitud del daño causado;
4- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5- La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...(omissis)…Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio o a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado (resaltado del tribunal).
Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Ahora bien, revisadas las normas de rango constitucional y las procesales para la imposición o no de las medida solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, corresponde ahora la revisión del caso en concreto, establece el artículo 236, que debe existir un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y que no esté prescrito, el hecho expuesto por la ciudadana Fiscal y objeto de la presente investigación evidentemente es un hecho punible ya que de las actas del proceso, se evidencia que estamos ante la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 80, todos del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hecho punible, que tiene sanción corporal y que no está prescrito, ya que los mismos se suscitaron en fecha 01 de septiembre del año 2013, en la urbanización Delfín Mendoza de esta ciudad de Tucupita y cursan a las actuaciones suficientes elementos para estimar que el ciudadano KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, venezolano, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 31/08/1994, de 19 años de edad, hijo de Mauro González y de Marlene Pereira, con 4º ano de bachillerato, en el José María Ayala el cual funciona en la Cotua de esta ciudad, residenciado en Paloma cerca de la Cachapera, a cinco casas del Pol de esta ciudad de Tucupita, titular de la cedula de identidad Nro 23.605.605 y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en Tucupita, Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 11/05/1993, de 20 años de edad, Hijo de Edennys Jiménez, de oficio ayudante de latonería, ubicado cerca del Hotel Saxi como a seis casas en la Latonería de Eliel, de esta ciudad de Tucupita, en Paloma, sector 04, de esta Ciudad, titular de la cedula de identidad Nro. 23.656313, pudiesen ser los autores o responsables de la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 80, todos del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello visto que de acuerdo a la acta de entrevista rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, por las presuntas víctimas, quienes manifestaron haber sido objeto de un robo por parte de varios sujetos que ingresaron a su vivienda en horas de la madrugada, que ingresaron a su vivienda, los amarraron, amordazaron y los golpearon para despojarlos de varios objetos como relojes, prendas de oro, laptos y otros, existiendo igualmente la presunción razonable del peligro de fuga, el cual de conformidad con el artículo 237 señala que para este criterio debe tomarse en cuenta el arraigo en el país, la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, considerándose que el delito de robo agravado tiene una pena que en su límite máximo supera los diez años de pena, aunado al hecho que nos encontramos ante un delito pluriofensivo por que afecta dos derechos consagrados por el legislador como es la vida y la propiedad, por lo que nos encontramos ante un delito de gran magnitud, considera esta juzgadora que hasta esta fase de la investigación podríamos estar en presencia de los delitos precalificados por el Ministerio Público, encontrando fundamento tal aseveración en los plurales y concordantes elementos que devienen de actuaciones integrantes de la investigación, considerando igualmente una presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que puede llegar a imponerse, por la magnitud del daño causado y por cuanto puede existir obstaculización en la investigación.

Llenos, por tanto, los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la razón que motiva la privación judicial preventiva de libertad, esto es, el aseguramiento de los imputados a los fines de someterse al proceso, en el caso en particular, por razones de posible pena a ser impuesta así como la magnitud del daño ocasionado, por cuanto nos encontramos ante un delito pluriofensio, no puede ser satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que permita alcanzar los fines del proceso establecidos en el artículo 13 ejusdem con el juzgamiento en libertad del imputado KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, venezolano, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 31/08/1994, de 19 años de edad, hijo de Mauro González y de Marlene Pereira, con 4º ano de bachillerato, en el José María Ayala el cual funciona en la Cotua de esta ciudad, residenciado en Paloma cerca de la Cachapera, a cinco casas del Pol de esta ciudad de Tucupita, titular de la cedula de identidad Nro 23.605.605 y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en Tucupita, Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 11/05/1993, de 20 años de edad, Hijo de Edennys Jiménez, de oficio ayudante de latonería, ubicado cerca del Hotel Saxi como a seis casas en la Latonería de Eliel, de esta ciudad de Tucupita, en Paloma, sector 04, de esta Ciudad, titular de la cedula de identidad Nro. 23.656313, este Tribunal a los fines de garantizar la presencia de los mencionados ciudadanos en los actos sucesivos del proceso y no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y vista la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en privación preventiva de libertad y el hecho punible cometido, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, venezolano, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 31/08/1994, de 19 años de edad, hijo de Mauro González y de Marlene Pereira, con 4º ano de bachillerato, en el José María Ayala el cual funciona en la Cotua de esta ciudad, residenciado en Paloma cerca de la Cachapera, a cinco casas del Pol de esta ciudad de Tucupita, titular de la cedula de identidad Nro 23.605.605 y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en Tucupita, Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 11/05/1993, de 20 años de edad, Hijo de Edennys Jiménez, de oficio ayudante de latonería, ubicado cerca del Hotel Saxi como a seis casas en la Latonería de Eliel, de esta ciudad de Tucupita, en Paloma, sector 04, de esta Ciudad, titular de la cedula de identidad Nro. 23.656313; de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:
PRIMERO: Se decreta flagrante la aprehensión de los ciudadanos KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, titular de la cedula de identidad Nro 23.605.605 y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nro. 23.656313, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido de los artículos 13 y 262 ejusdem, y 257 de la Carta Magna.
TERCERO: Atendiendo a la normativa adjetiva legal patria y el articulado atinente a las medidas de coerción personal, su finalidad y procedencia en el desarrollo del proceso penal, aunado a la solicitud que en tal sentido planteara el representante fiscal, este Tribunal a los fines de garantizar la presencia del investigado en los actos sucesivos del proceso y no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y vista la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en privación preventiva de libertad y el hecho punible cometido, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR la Privación Preventiva de Libertad de los ciudadanos KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, venezolano, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 31/08/1994, de 19 años de edad, hijo de Mauro González y de Marlene Pereira, con 4º ano de bachillerato, en el José María Ayala el cual funciona en la Cotua de esta ciudad, residenciado en Paloma cerca de la Cachapera, a cinco casas del Pol de esta ciudad de Tucupita, titular de la cedula de identidad Nro 23.605.605 y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en Tucupita, Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 11/05/1993, de 20 años de edad, Hijo de Edennys Jiménez, de oficio ayudante de latonería, ubicado cerca del Hotel Saxi como a seis casas en la Latonería de Eliel, de esta ciudad de Tucupita, en Paloma, sector 04, de esta Ciudad, titular de la cedula de identidad Nro. 23.656313; por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, encontrarse acreditada la existencia del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 80, todos del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes merecer este hecho punible pena corporal y no estar prescrita la acción penal, además de existir fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado ha sido partícipes en la perpetración del delito y existir una presunción razonable de peligro de fuga; pronunciándose tal decreto judicial de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del texto adjetivo penal vigente, por lo que los imputados deberán permanecer en el Centro de Reclusión, Resguardo y Custodia de Guasina a la orden de este Tribunal. Líbrese la respectiva boleta de encarcelación. En consecuencia de esta decisión se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad realizada por la defensa pública.
TERCERO: Se declara con lugar las solicitudes formuladas por ambas partes de copias de las presentas actuaciones.
Se declara CON LUGAR el requerimiento fiscal.
Regístrese, publíquese, las partes quedaron debidamente notificadas de la decisión emitida por el tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, déjese copia de la presente decisión…”
DE LA CONTESTACIÓN
Se deja constancia que la representación de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, dio contestación al presente Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la defensa, pidiendo se declare sin lugar el presente recurso y se confirme la decisión recurrida.

CAPITULO III
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
La recurrente inserta en su escrito, como primer aspecto,

La Defensa Publica en representación de los ciudadanos: KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, sostuvo que de las actas procesales se desprende información de inteligencia donde los funcionarios adscritos al destacamento de vigilancia fluvial 911 de la Guardia Nacional Bolivariana se trasladan hasta el terminal de pasajeros de esta localidad logrando ubicar tres ciudadanos con características similares a las que le habría suministrado la fuente de información, pero no establecen cuales eran las características fisionómicas de las personas que estaban tratando de ubicar ( según la defensora).
Así mismo alegó la defensa que en el acta de fecha 03-09-2013, los funcionarios actuantes dejan expresa constancia que una vez que sus defendidos son trasladados hasta la sede de dicho comando ubican a las víctimas del robo ocurrido en fecha 01 -09-2013 y realizan una RONDA de reconocimiento de individuos, refiriéndose presume la defensa, a una Rueda de Reconocimiento de Individuos (de imputados) que ellos resguardaron la seguridad de las víctimas, representando esta actuación una violación, de acuerdo a la defensa, de los derechos y garantías constitucionales y procesales de sus defendidos, que es el Código Orgánico Procesal Penal vigente, por intermedio del articulo 216 quien fija la estructura para efectuar este tipo de reconocimiento, así mismo el procedimiento policial se realizo a las 6 horas de la tarde en un lugar Público y concurrido como es el terminal de pasajeros de Tucupita y en especial a esa hora es cuando hay mas fluidez de pasajeros, según señala la defensora, que los funcionarios no se hicieron valer de por los menos dos testigos tal cual establece la norma para la inspección de personas que pudieran dar fe del presente procedimiento.
En consecuencia la defensa con fundamento en el Art 174 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó la nulidad del acta Policial de Fecha 03-09-2013 por ser la misma, de acuerdo a lo afirmado por la defensora, inobservante y contravenida de las disposiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual no puede ser apreciada para fundamentar una decisión judicial, y a tales efecto en base al art 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se decrete una Libertad sin restricciones a favor de los ciudadanos: KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ.
Que el Tribunal de primera instancia al emitir decisión en relación a la solicitud de nulidad realizada por la defensa anula el acta policial solo en lo relativo ha dicho reconocimiento y queda en pleno vigor el resto del contenido del acta policial:
Sostiene igualmente la defensa que no fueron aprehendidos sus defendidos con objetos o armas en su poder que de alguna manera hagan presumir con fundamento que son autores o participe en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FUSTRACION, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR-
En relación a los delitos precalificados el de Robo Agravado y Homicidio Intencional en grado de frustración dice la defensa que no existe un reconocimiento del Sujeto Activo, no existe en las actas que conforman el presente asunto, según la defensa, ningún elemento que ubique a sus defendidos en el lugar y la hora donde se llevo a cabo dicho delito, siendo que de las actas de entrevista de las mismas victimas se desprende que no reconocen a sus defendidos a pesar que en sala de audiencia no obstante que sus defendidos se acogieron al precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia, las victimas manifestaron que reconocían a uno de los imputados, a KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA , por el tono de su voz, no habiendo ningún tipo de señalamiento ni reconocimiento alguno en relación al ciudadano, MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ. En tal sentido la defensa con fundamento en lo establecido en el art 221 del Código Orgánico en armonía con el 127 ordinal 3ero solicito el Reconocimiento de voces a los fines de determinar si ciertamente su defendido es reconocido por las victimas por el tono de su voz. Que en razón a esta solicitud no existió pronunciamiento alguno por parte del tribunal segundo de control.
Sin embargo según la defensa, el Tribunal que conoce de esta causa decidió Decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico por cuanto considero la Juzgadora que se encontraban suficientemente acreditados los supuestos de los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión de la cual se recurre en el presente escrito En relación a solicitud de nulidad del Acta policial planteada por la defensa y que fue anulada parcialmente solo a los que se refiere al reconocimiento efectuado por los funcionarios actuantes es lógico suponer según la defensa, que actuaciones como éstas presumen estar al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aún cuando se obre con la legítima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía.
Finalizó le defensa efectuando una relación circunstanciada sobre los supuestos del peligro de fuga y obstaculización y el por que no debió aplicársele a sus defendidos.
En relación a la solicitud del acta policial denunciada antes esta corte es importante advertir que dicha petición ya fue resuelta por el a-quo, en los términos siguientes:
“…Debiendo primeramente pronunciare en relación a la solicitud de nulidad realizada la defensora pública sexta penal, Dra. Zully Sarabia, del acta de investigación policial de fecha 04 de septiembre del año 2013, indicando que en dicho acta consta que los funcionarios actuantes realizaron una rueda de reconocimiento sin que esta cumpliese los requisitos previsto en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, debe decretarse la nulidad, efectivamente le asiste la arzón a la defensora pública sexta penal, ya que el reconocimiento en rueda de individuos es un acto previsto en la legislación que debe cumplir con las formalidades contendía en la norma adjetiva penal, por lo que este tribunal debe declarar nulo tal actuación por parte de los funcionarios, sin embargo esto no anula el acta policial de manera completa solo en lo relativo al acto viciado de nulidad como es la reconocimiento en rueda de individuo el resto del acta de investigación queda en pleno vigor, ya que en la misma se deja constancia de cómo se practico la aprehensión de los hoy imputados y los objetos que le fueron incautados, los cuales provienen presuntamente de un delito de robo, así las cosas se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de nulidad, anulándose el acto viciado como es el reconocimiento en rueda de individuos y se deja en pleno vigor el resto del acta policial de fecha tres (03) de septiembre del año dos mil trece (2013), suscrita por los funcionarios PTTE. JOSE ZAMBRANO, Jefe Comisión, S/1ro. ADRIN SUBERO, COMISIONADO, s/1RO. Jonathan García, Comisionado, S/1ro. Villegas Zurita, Comisionado, S/2do. Jonathan Romero, Comisionado, en la cual se deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos KRISTHIAN JOSE GONZALEZ EPREIRA y ENMANUEL JESUS GARCIA, Y ASI SE DECIDE…”

Ahora, no se conforma la defensa con la decisión antes mencionada, a pesar de haberse decidido en su favor, pide, como parte de su axioma, que se anule el acta en su integridad, en virtud de la rueda de imputados efectuada por el órgano policial aprehensor, ya extraída del proceso mediante la declaratoria de nulidad.
Pero debe entenderse que existe una diferencia cabal entre actuación policial y acta policial, y sobre esta materia debemos efectuar una breve referencia.
El acta policial es un documento con características muy específicas que contiene elementos esenciales para su validez, en este orden se transcriben varios conceptos que consideramos de interés para poder definir el criterio de la corte entre ellos, acta según el Diccionario de Derecho Usual, 25° edición, tomo I, pagina 116 y 117 que dice:

ACTA, La relación escrita donde se consigna el resultado de las deliberaciones y acuerdos de cada una de las sesiones que celebra una junta, Cuerpo o asamblea, pare debida constancia. Se extiende, levanta o se labre por persona que tiene fe pública (notario, escribano, secretario oficial) o privada (como los secretarios o presidentes de ciertas instituciones). 1 Documento que reseña una inspección, con Las infracciones advertidas o la certificación de la regularidad acreditada. U Certificación acerca del escrutinio de una elección, que posibilita así que el elegido pueda ejercer el cargo público o privado correspondiente.
La voz acta deriva de la latina actas, que expresaba propiamente todo cuanto se hace o dice, se conviene o pacta: id quod actum est. En este sentido, el vocablo latino significa actos o hechos y actas o documentos, incluso leyes. Los acta —pues aquí se cometería doble barbarismo empleando el femenino y el plural “las actas”— de más relieve en la Roma pagana y en la cristiana se resumen en las locuciones latinas insertas tras esta voz.
En Derecho, el acta viene a ser la reseña escrita, fehaciente y auténtica de todo acto productor de efectos jurídicos. Las actas pueden referirse a actos voluntarios y a actos contenciosos. El acta extendida por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, y con los requisitos legales, hace fe en juicio, salvo impugnación por falsedad. (y. “Ad acta”, “Apud acta”, “Compte rendu”, Libro de actas, “Procés verbal”.)
Levantar acta. Extender por escrito, con cargo a quien tenga autoridad para ello, por lo general el secretario, la relación de las deliberaciones y de los acuerdas de una junta o corporación. 1 Constancia análoga de los hechos que pasan o de las razones expuestas en cualquier reunión, cuando interesa que se conserve antecedente de lo sucedido o tratado. Este documento lo suelen firmar los reunidos, cuando formulan declaraciones o concluyen acuerdos; y, en otros casos, las autoridades presentes, para reforzar la autenticidad del mismo. 1 En la esfera de la fe pública, a requerimiento de cualquier interesado en ello, constancia escrita que un notario deja de lo que se le manifiesta o de lo que presencia.. Tal constancia posee toda la fuerza de veracidad proveniente de los fedatarios públicos.

Asimismo tenemos la definición realizada por el Comisario WILMER DE JESUS RUIZ y autor libro ACTAS POLICIALES, se lee:
Se infiere que el Acta Policial se incluye dentro de lo que es el documento; porque es producto de una diligencia o de un acto humano, es perceptible a la vista, al tacto y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho. Por lo que se determina, que es un evento humano, da a conocer un hecho y sirve como medio de prueba.

El artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece su propia definición de acta policial y dice:
“…Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada…”
Podemos afirmar entonces que el Acta Policial es todo documento suscrito por unos o varios funcionarios policiales o de investigación, que debe contener la información de un hecho punible, u otro hecho de interés criminalistico, las circunstancias de lugar, modo y tiempo de su perpetración, la individualización de los participes, cooperadores o cómplices y de los objetos pasivos o activos involucrados en dicha comisión, así como cualquier circunstancia de interés para establecer la verdad.
Inferimos entonces que el acta policial es un documento público que da fé de todo lo contenido en virtud de ser suscrito por un funcionario público, en este caso por un funcionario policial.
Sin embargo como todo documento público se requieren ciertos requisitos para su validez y ello esta previsto claramente en el artículo 153 de nuestra norma adjetiva penal, que señala:

“…Artículo 153. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo…”
Estos presupuestos de validez son los denominamos, elementos extrínsecos, en virtud de ser requisitos formales, como, la indicación del lugar, señalamiento del año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. De igual manera señala el dispositivo ya mencionado, La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo. Otro requisito formal no mencionado es el de la firma, sin la firma del funcionario que deba suscribirlo el documento no genera ningún efecto.
Ahora tenemos otros elementos de validez de contenido material o intrínseco que tiene relación con la actuación personal del funcionario, estos es de las diligencias efectuadas por el y su forma de actuar que debe quedar plasmado en el acta para que pueda ser estudiado por los intervinientes y calificar si dichas diligencias están enmarcadas dentro del rango de actuación constitucional o legal, por ejemplo una confesión tomada sin la presencia del defensor, un allanamiento sin orden judicial o sin las excepciones establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, sin expresar los motivos, estos son requisitos materiales o intrínsecos del acta policial que tiene que ver mas con la actuación del funcionario que con la validez del acta.
Antes esta exposición entonces podemos determinar que el acta policial para su validez esta plasmada de requisitos extrínsecos e intrínsecos, los primeros tienen que ver con la formalidad para elaborarla, indicación del año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados, de igual manera la falta u omisión de la fecha sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo y la firma, esta tiene que ver con la validez del acta policial, de tal manera que si todos los requisitos se encuentran presentes en dicho documento su existencia es válida en el mundo del derecho y no tiene razón de ser anulada.
En cambio si de su contenido se desprende la violación de una norma constitucional o adjetiva en el modo de actuar del funcionario pues lo que es inválido es su actuación pero no el acta.
De tal manera que surgen dos grandes diferencias no es lo mismo decir nulidad de una acta policial que nulidad de la actuación policial, ambas tienen marcadas importantes dicotomías, tal como se ha escrito, y aun si de forma parcial se desprende que la actitud del funcionario esta reñida con los principios de legalidad, no implica que ese actuar invalide el acta en su totalidad.
Reconfigurando es este asunto en particular, podemos apreciar que el acta policial de fecha 03 de de septiembre de 2013, sucrito por los funcionarios, ADRIAN SUBERO, JNATHAN GARCIA, VILLEGAS ZURITA y JONATHAN ROMERO, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, de esta ciudad, donde se deja constancia de las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se efectuó la aprehensión de los hoy imputados, contiene, la indicación sucinta de la actuación efectuada por los funcionarios mencionados, la fecha en que fue elaborada, la hora, y sobre todo, sus firmas, de tal forma que el acta policial como tal documento, tiene plena validez y así debe ser declarado.
Ahora (rememoramos) la juez de control, ante una petición de la defensa decretó la nulidad de la rueda de reconocimiento efectuada por los funcionarios policiales, lo cual resolvió dicho pedimento, y no tenía motivos extrínsecos para decretar la nulidad absoluta del acta, si una actuación policial en particular a criterio de la juez fue invalida pues fue una diligencia individualizada que no tocaba el resto del documento a menos que alcanzara los otros actos contenidos en ella, lo cual no ocurrió, pero seguiría teniendo correlación con la actuación policial, y no con el documento. De manera que fue acertada la decisión de la juez al no formalizar la invalidación del acta de fecha 03 de septiembre de 2013, razón por la que en este aspecto se debe declarar improcedente la petición de la defensa.
En relación a la revisión de personas denunciada también por la defensa como nula, si bien, los funcionarios actuantes no señalaron la presencia de los testigos, pues es claro que si manifestaron haber actuado conforme lo dicta el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, lo cual sugiere que se agotó la búsqueda de los testigos, pero por otra parte se aprecia que los imputados fueron advertidos de la revisión personal y estos manifestaron, no tener problema alguno, aunado a ello, se les consiguió a la primera persona, elementos de interés criminalisticos relacionados con la investigación, y la primera persona resulto ser KRISTHIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, quien se encontraba acompañado de un adolescente y el ciudadano, ENMANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, por lo tanto se aprecia válido este acto policial y no reviste ninguna razón para ser destruido por violatorio de normas legales o constitucionales, toda vez que la materia de la flagrancia incluye una modalidad mu específica como la presunta, que se materializa cuando el sospechoso es aprehendido con objetos de interés vinculados con el hecho punible.
En cuanto al principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, invocado por la defensa, es claro que esta premisa se cumple por parte de la juez de primera instancia, pero no debe apartarse del concepto primario de nuestro proceso como es el de alcanzar la justicia y el logro de la verdad, lo que se vería mermado con algún acto de impunidad como la fuga o la obstaculización de la acción penal, por ello, que en delitos que revistan cierta gravedad, el legislador estima estos dos factores y como supuesto fundamental, la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y la posibilidad de influir contra victimas o testigos, estimando la juez correctamente estos factores. Bien es sabido que la medida de privación de libertad es instrumental, y ella proviene de la máxima periculum in mora. Así las cosas que la medida instrumental de privación de libertad responde únicamente a evitar que el proceso se haga ilusorio y no alcance sus fines pero siempre en cumplimiento y respeto a la garantía de la presunción de inocencia del encartado lo que no se ha violentado en la instancia sujeta a revisión. Así se establece.
Por ultimo estima esta Corte, no existe violación del debido proceso, ni de derechos fundamentales, toda vez que se aprecia el acta de presentación efectuada en tiempo hábil y la sola intervención de un defensor a favor del imputado en audiencia significa la presencia de una de las garantías mas preciadas, la defensa, motivo por el que se debe negar el recurso interpuesto por la defensa. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones anteriores esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se pronuncia en los siguientes términos.
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, el recurso de Apelación de autos, interpuesto, por la ABG. ZULLY JOSEFINA SARABIA HURTADO, Defensora Pública Sexto Penal adscrita a la Unidad de la defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro, contra la decisión de fecha 06 de septiembre de 2013, fundamentada en fecha, 07 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra los ciudadanos, KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, venezolano, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 31/08/1994, de 19 años de edad, hijo de Mauro González y de Marlene Pereira, con 4º ano de bachillerato, en el José María Ayala el cual funciona en la Cotua de esta ciudad, residenciado en Paloma cerca de la Cachapera, a cinco casas del Pol de esta ciudad de Tucupita, titular de la cedula de identidad Nro 23.605.605 y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en Tucupita, Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 11/05/1993, de 20 años de edad, Hijo de Edennys Jiménez, de oficio ayudante de latonería, ubicado cerca del Hotel Saxi como a seis casas en la Latonería de Eliel, de esta ciudad de Tucupita, en Paloma, sector 04, de esta Ciudad, titular de la cedula de identidad Nro. 23.656313, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 80, todos del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes
SEGUNDO: Queda confirmada la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, en audiencia de presentación, donde decretó, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos; KRISTIAN JOSE GONZALEZ PEREIRA, y MANUEL JESUS GARCIA JIMENEZ, ya identificados. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro a los diez (10) días del mes de octubre de Dos mil Trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LOS JUECES SUPERIORES DE LA CORTE DE APELACIONES

WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO
Juez de la Corte Presidente (Ponente)

NORISOL MORENO ROMERO
Juez de la Corte

PEDRO JOSE ZAPATA RAUSEO
Juez de la Corte

La Secretaria,

MARJORYS DEL VALLE MENDEZ CENTENO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

MARJORYS DEL VALLE MENDEZ CENTENO