TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 6 de septiembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2011-004413
ASUNTO : YP01-R-2013-000090

IDENTIFIFCACION DE LAS PARTES

ACUSADOS: MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO, venezolana, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, nacida en fecha 27/08/1986, de 26 años de edad, hija Francisca de Urrieta (v) y Tomas Urrieta (v), de estado civil soltera, grado de instrucción 4to año de bachillerato, de oficios del hogar, residenciada en la Urbanización San Rafael, sector la Floresta, calle 02, casa Nº 07, titular de la cedula de identidad Nº v- 18.276.479; y GEOVANNY CEDEÑO, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 02/02/1983, de 28 años de edad, hijo de Pastora Cedeño (v) y Homero Martínez (v), grado de instrucción: quinto grado, de estado civil soltero, de profesión u oficio no definido, residenciado la urbanización San Rafael sector la Floresta, calle 02, casa Nº 07, titular de la cedula identidad Nº V- 17.525.915.
DELITO: TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad.
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: Dr. NOEL ANTONIO RIVAS ACOSTA, Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro.
RECURRENTE: Dr. ARGENIS RAFAEL SUBERO COLMENARES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-14.660.068, inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 105.903, con domicilio procesal en la calle Blanco Bombona oficina Nro. 41, diagonal al Centro Comercial Gina, Cumana – estado Sucre, teléfonos 0424-8940126 y 0416-3213275. Dr. MIGUEL GIL y Dr. RUBEN DARIO ORTIZ
RECURRIDA: Sentencia definitiva de fecha 28 de mayo de 2013, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.
VICTIMA: La colectividad.
Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la Apelación interpuesta por el Dr. ARGENIS RAFAEL SUBERO COLMENARES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-14.660.068, en su carácter de defensor privado de los acusados MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO, venezolana, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, nacida en fecha 27/08/1986, de 26 años de edad, hija Francisca de Urrieta (v) y Tomas Urrieta (v), de estado civil soltera, grado de instrucción 4to año de bachillerato, de oficios del hogar, residenciada en la Urbanización San Rafael, sector la Floresta, calle 02, casa Nº 07, titular de la cedula de identidad Nº v- 18.276.479, y GEOVANNY CEDEÑO, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 02/02/1983, de 28 años de edad, hijo de Pastora Cedeño (v) y Homero Martínez (v), grado de instrucción: quinto grado, de estado civil soltero, de profesión u oficio no definido, residenciado la urbanización San Rafael sector la Floresta, calle 02, casa Nº 07, titular de la cedula identidad Nº V- 17.525.915, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, de fecha 28 de mayo de 2013, mediante la cual condena a los referidos acusados a cumplir la pena de 16 años de prisión por comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la ley Orgánica de Drogas, con las agravantes contenidas en el artículo 167 numerales 1º y 7º eiusdem, en perjuicio de la colectividad.
Así, de conformidad con lo establecido en los artículos 432, 443, 448 y 449 todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I.-
ANTECEDENTES.-

Por recibidas las presentes actuaciones, en fecha 16 de julio de 2013, se procedió a designar como ponente a la Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, Abg. NORISOL MORENO ROMERO.

En fecha 23 de julio de 2013, se admitió el presente recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 01 de agosto de 2013, se dicto auto de abocamiento por parte del abogado ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON, en virtud del goce de las vacaciones del juez superior WILMAN JIMENEZ,

En fecha 06 de Agosto de 2013, se difiere la audiencia a solicitud de los acusados, para garantizar el derecho a la defensa.

En fecha 14 de Agosto de 2013, se incorporan a la defensa los abogados MIGUEL GIL y RUBEN DARIO ORTIZ, previa formalidades y juramentación de ley, se celebró en la presente causa, la Audiencia a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal., esta Sala pasa a decidir y observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
ARGUMENTO DE LA DEFENSA

El abogado ARGENIS RAFAEL SUBERO COLMENARES, en su condición de defensor privado de los acusados, ejerció recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia en funciones de Juicio, en fecha 19 de junio de 2013, el cual fue posteriormente ratificado por los abogados MIGUEL GIL y RUBEN DARIO ORTIZ, y en la misma el recurrente expresó lo siguiente:

“…antes de analizar los vicios que motivo el presente recurso de apelación contra sentencia definitiva, debo solicitar como en efecto lo hago en este escrito declare la adminisbilidad del presente recurso y la corte entre a conocer el fondo del recurso planteado y dictar decisión correspondiente, basado en derecho, por no presentar el presente escrito causas de inadmisibilidad…El escrito recursivo se fundamenta en la violación del numeral 2 del articulo 444 de la norma adjetiva penal….el unico vicio observado por esta representación, es la contenida en el articulo 444 numeral 2”. El recurso solo podrá fundarse. Contradicción en la Motivación de la sentencia. Es menester analizar que de acuerdo a la sala de Casación Penal, en No. 203, de fecha 11-06-2004….relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia…..haciendo un análisis concreto de dicha sentencia con el motivo de la infracción al cual recurro señalo lo siguiente: En los folios 197 al 214 del expediente de marras, en los capítulos IIIY IV, donde el tribunal a quo en el texto integro del fallo, menciona los hechos que el tribunal estima acreditado y los fundamentos de hecho y de derecho en que funda la decisión, esta representación pudo evidenciar los siguiente: Expresa el tribunal a quo que en fecha 6 de Diciembre del 2011, la niña GEOCAROL NICOLE CEDEÑO URRIETA, de 3 años de edad, es estudiante del preescolar Bolivariano “La Gloria”, quien es hija de los acusados, que ese día la infante sale de su casa camino al colegio acompañada por la funcionaria policial ORIAMNYS CAROLINA GONZALES CABRERA, que dicha funcionaria ese día cumplía guardia en casa de la progenitora de la infante, ya que la misma tenía una medida de detención domiciliaria, que la infante al salir de su vivienda llevaba en el bolsillo de su pantalón un envoltorio de chocolate de los conocidos como snickers, que la niña al llegar al colegio, a la hora de la merienda le pide a una obrera de nombre NORKYS HERRERA, que le abriera el chocolate para comérselo. Que la obrera al abrir el chocolate, pudo observa que contenía sustancia blanca y al probarla se le durmió la lengua. Que una vez realizada la experticia a la sustancia incautada se pudo constatar que era cocaína clorhidrato de cocaína 64 gramos 140 miligramos. En estos hechos el tribunal a quo, en el folio 198 del expediente menciono que estos hechos fueron demostrados, luego de oídas las argumentaciones de las partes en el transcurso del debate contradictorio, así como del análisis y la apreciación de las pruebas evacuadas bajo los principios como la publicidad, inmediación, oralidad concentración. La defensa observa que el tribunal a quo al dar por acreditado los hechos, corroboro estos hechos con la adminiculacion de la prueba testimonial de los ciudadanos EILEN FANNY ASTUDILLO (coordinador institucional bolivariana la Gloria folio 198) ONEIDA DEL VALLE TOVAR DE ARZOLAY(DIRECTORA ENCARGADA DEL PLANTEL folio 169) MEDRANO NAVARRO YAJAIRA DEL CARMEN (docente del plantel folio 2019 todos fueron conteste al mencionar que la niña ingreso al plantel ese día 6 de diciembre del 2012, con una ciudadana de sexo femenino, pero no identifica a la persona por no conocerla y por haberla visto la primera vez, y manifiestan que generalmente es la abuela paterna la señora pastora que lleva a la niña al colegio casi todos los días por trabajar en dicho centro educativo y señalan que nunca vieron a una persona de sexo masculino llevar a la niña, pero esta última persona quien funge como docente de la niña, pudo notar que la niña en ese momento no cargaba el chocolate en los bolsillos. De igual manera la ciudadana ORIANNYS CAROLINA GONZALEZ CABRERA (funcionario policial que custodiaba a la progenitora de la infante y la que llevo la niña al plantel folio 203) el tribunal a quo valoro esta declaración al señalar que la funcionaria llevo a la niña al colegio, que le pareció que ella lleva algo de chuchería en el bolsillo, pero no preciso quien le dio el chocolate a la niña por desconocimiento y que el padre de la niña le pidió el favor de llevarla al colegio, la ciudadana MILDRED JOSEFINA SARABIA JIMEMENEZ, (funcionaria de POLIDELTA que relevo la guardia de la funcionaria González Folio 204) ella menciona que recibió la guardia del apostamiento, que espero que los funcionarios hicieran el allanamiento a la casa de los padres de la niña y no encontraron objetos de interés criminalistico. Todas estas deposiciones que el tribunal a quo da por probados señalan que efectivamente que el padre de la infante, no fue la persona que llevo a la niña al plantel, y no demuestra que el chocolate fue dado por los acusados condenados, solo existe el indicio de la funcionaria que llevo a la niña al colegio, que ella vio pero no con certeza de una chuchería que llevaba la niña, en virtud de los antes expuestos esta representación en los hechos acreditados como probados y los fundamentos de hecho y de derecho no tienen congruencia entre si, debido a que el tribunal de instancia al someter el hecho y el derecho en la motivación de la sentencia emitió una contradicción en la misma, ya que manifestó que la conducta desplegada de los acusados encuadra perfectamente en el delito de TRAFICO DE DROGAS...el tribunal a quo no explano la conducta individualizada de cada uno de los acusados, no explano que modalidad de trafico incurrieron los padres de la infantes, solo dicto condenatoria por el simple hecho de que la funcionaria ORIANNYS CAROLINA GONZALEZ CABRERA manifestó que el padre de la niña fue quien le pidió el favor que le llevara a la niña. La defensa observa que en ninguna de las deposiciones se nombra a la madre de la niña la ciudadana MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO, la defensa no se explica cual fue la acción de esta acusada, que en todo caso en un supuesto negado seria una cómplice en la (sic) modalidad de ocultamiento y el tribunal a quo condeno a los dos por coautores, que no tiene esta calificaron jurídica congruencia con la acusación, los medios probatorios debatidos en el juicio oral y público y la sentencia existe una flagrante contradicción en la motivación de la misma, es decir los razonamientos expuestos en la motivación se excluyen entre sí, es decir, algunos de ellos llevan a concluir en la absolutoria, pero otros razonamientos justifican la condena y al observar las deposiciones de uno y otro el tribunal de instancia cuando entra a valorar las deposiciones y explana las preguntas formuladas por el Ministerio Público y la defensa da la impresión que justifican una absolución pero justifica la condena con estos medios de prueba, es decir solo existió en todo el debate un indicio de padre de la niña que le pide a la funcionaria lleve a la niña al colegio, pero no se determino el grado de participación de cada uno, ni mucho menos nadie señalo a los responsables de estos…..el tribunal a quo no especifico en la motivaron de la sentencia la modalidad del delito de tráfico, es decir si es transporte, ocultamiento entre otros, sino que los condena por un delito genérico que no individualiza la acción de cada uno de los condenados, sin embargo el mismo artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga establece las modalidades del delito de tráfico que el tribunal a quo obvio en el presente fallo…al momento de analizar la testimonial de la funcionaria ORIANMIS CAROLINA GONZALEZ CABRERA…considera que su declaración fue suficiente para establecer la responsabilidad y participación de mis clientes en la comisión del delito imputado…lo cual resulta insuficiente para llegar al convencimiento que mis defendidos realmente fueron las personas que introdujeron en el pantalón de la infante el chocolate adulterado con la droga, y más aun cuando es muy sabido por los operadores de justicia….que nunca se podrá condenar a un ciudadano por el solo dicho de los funcionarios policiales. Del debate se desprende una ausencia de elementos probatorios que permitan imputar alguna responsabilidad a los acusados. Solo se contó con el dicho de la funcionaria y no se pudo confrontar con otros elementos informativos para reforzar su testimonial que efectivamente acreditan esa circunstancia de modo, tiempo y lugar. El dicho policial no da cuenta de otros medios o circunstancias que configuren elemento de convicción…el tribunal de instancia cuando da por acreditados los hechos con las declaraciones de los medios probatorios da matiz de opiniones encontradas y condena a mis defendidos por el solo dicho de la funcionaria que llevo a la niña al colegio, que al compararla con las declaraciones de los directivos y docentes del colegio da lugar a que ellos dan fe de que había droga en el pantalón de la niña mas no identificaron la persona que se la introdujo, en consecuencia existe no culpabilidad de mis defendidos en unos medios de pruebas, pero en otro dan por culpable…La sentencia recurrida adolece de contradicción en la motivación, estando que no se sabe cuál es la conclusión mediante la cual el ciudadano juez llego al convencimiento de que estaban llenos los extremos para dictar Sentencia condenatoria en contra de mis defendidos…En virtud de los antes explanado esta representación solicita declare con lugar este vicio solicitado, y de conformidad a la previsor establecidos en el artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal declara la anulación de la sentencia aquí impugnada y ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un juez o jueza del mismo circuito Judicial Penal, distinto del que la pronuncio….”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto de los folios 186 al 221 de la pieza 04 del expediente, sentencia dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, de fecha 28 de mayo de 2013, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

“…(omissis)… III DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS Luego del debate contradictorio y valorando las pruebas traídas a la audiencia oral y pública, según las reglas de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, este Tribunal de Juicio considera que quedó plenamente demostrado lo siguiente: 1.- Que en fecha 06 de diciembre de 2011, la niña GEOCAROL NICOLE CEDEÑO URRIETA, de 03 años de edad, nacida en fecha: 20/10/2008, estudiante de primer grupo en el Preescolar Bolivariano “La Gloria” ubicado en el Sector de San Rafael, quien es hija de los acusados; salió de su casa, acompañada por una funcionaria de la Policía del Estado de nombre ORIAMNYS CAROLINA GONZALEZ CABRERA. 2.- Que la funcionaria de la Policía del Estado, ORIAMNYS CAROLINA GONZALEZ CABRERA, ese día 06 de diciembre de 2011, custodiaba a la ciudadana MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO, madre de la niña GEOCAROL NICOLE CEDEÑO URRIETA, quien se encontraba para ese entonces bajo una medida de detención domiciliaria, en su lugar de residencia. 3.- Que la niña GEOCAROL NICOLE CEDEÑO URRIETA, al salir de su lugar de residencia, llevaba en uno de los bolsillos de su mono escolar, un envoltorio de chocolate de los conocidos como SNICKERS.4.- Que la niña GEOCAROL NICOLE CEDEÑO URRIETA, al llegar al Centro de Educación Inicial Bolivariano “La Gloria”, ubicado en la Urbanización San Rafael, Sector La Floresta, calle Nº 03, a la hora de la merienda escolar, le solicitó a la obrera NORKYS HERRERA, que le abriera el referido chocolate, para comérselo. 5.- Que la obrera de nombre NORKYS HERRERA al abrir el referido chocolate, pudo observar que contenía una sustancia blanca y al probarla se le durmió la lengua. 6.- Que una vez efectuada la correspondiente experticia a la sustancia incautada, se determinó que se trataba de la droga conocida como cocaína, con un peso de sesenta y cuatro gramos (64 gramos), con ciento cuarenta miligramos (140 miligramos) de clorhidrato de cocaína. Hechos éstos que fueron demostrados, luego de oídas las argumentaciones expuestas por las partes en el transcurso del debate contradictorio, así como del análisis y apreciación de las pruebas evacuadas bajo los principios que rigen el proceso penal, como lo son publicidad, inmediación, oralidad, concentración, contradicción, todo de conformidad con los artículos 14, 15, 16, 17, 18 del Código Orgánico Procesal Penal. ….DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO En el transcurso del debate oral y público, se probó lo siguiente: 1.- Que en fecha 06 de diciembre de 2011, la niña GEOCAROL NICOLE CEDEÑO URRIETA, de 03 años de edad, nacida en fecha: 20/10/2008, estudiante de primer grupo en el Preescolar Bolivariano “La Gloria” ubicado en el Sector de San Rafael, quien es hija de los acusados; salió de su casa, acompañada por una funcionaria de la Policía del Estado de nombre ORIAMNYS CAROLINA GONZALEZ CABRERA. 2.- Que la funcionaria de la Policía del Estado, ORIAMNYS CAROLINA GONZALEZ CABRERA, ese día 06 de diciembre de 2011, custodiaba a la ciudadana MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO, madre de la niña GEOCAROL NICOLE CEDEÑO URRIETA, quien se encontraba para ese entonces bajo una medida de detención domiciliaria, en su lugar de residencia. 3.- Que la niña GEOCAROL NICOLE CEDEÑO URRIETA, al salir de su lugar de residencia, llevaba en uno de los bolsillos de su mono escolar, un envoltorio de chocolate de los conocidos como SNICKERS.4.- Que la niña GEOCAROL NICOLE CEDEÑO URRIETA, al llegar al Centro de Educación Inicial Bolivariano “La Gloria”, ubicado en la Urbanización San Rafael, Sector La Floresta, calle Nº 03, a la hora de la merienda escolar, le solicitó a la obrera NORKYS HERRERA, que le abriera el referido chocolate, para comérselo. 5.- Que la obrera de nombre NORKYS HERRERA al abrir el referido chocolate, pudo observar que contenía una sustancia blanca y al probarla se le durmió la lengua. 6.- Que una vez efectuada la correspondiente experticia a la sustancia contenida en el envoltorio de chocolate SNICKERS, se determinó que se trataba de la droga conocida como cocaína, con un peso neto de sesenta y cuatro gramos (64 gramos), con ciento cuarenta miligramos (140 miligramos) de clorhidrato de cocaína. Asimismo se demostró que el referido procedimiento, resultaron detenidos los ciudadanos MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO y GEOVANNY CEDEÑO, plenamente identificados Ut- supra, quienes fueron impuestos de sus derecho como imputados para ese momento, consagrados el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha. En el caso bajo estudio se demostró que la conducta desplegada por los acusados encuadra perfectamente en el delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con las agravantes contenidos en el artículo 163 numerales 1º y 7º eiusdem. La responsabilidad penal de los acusados de autos la encuentra este sentenciador, en la declaración que bajo juramento rindieran los ciudadanos EILEN FANNY ASTUDILLO, ONEIDA DEL TOVAR DE ARZOLAY, MEDRANO NAVARRO YAJAIRA DEL CARMEN, ORIAMNYS CAROLINA GONZALEZ CABRERA, MILDRED JOSEFINA SARABIA JIMENEZ, HERRERA NARVAEZ NIOLKIS DEL VALLE y NELSON SERRA; así como también con todas las pruebas documentales que fueron incorporadas al debate oral y público a través de su lectura, las cuales fueron debidamente detalladas y valoradas en el capítulo anterior. Ahora bien, el proceso penal no tiene por objeto forzar a la persona acusada de un delito a que se descargue de tal acusación, sino a establecer la verdad de los hechos acerca de los cuales se realiza el debate oral y público, partiendo para ello de un hecho conocido, es decir, en el presente caso existe un hecho conocido como lo es hallazgo de una sustancia estupefaciente y psicotrópica (clorhidrato de cocaína), la cual se encontraba contenida en un envoltorio de chocolate de la marca comercial SNICKERS, que llevó la niña GEOCAROL NICOLE CEDEÑO URRIETA, a su colegio ubicado en el sector San Rafael de esta ciudad, el día 06 de diciembre de 2011. Debemos consolidar la verdad partiendo del hecho conocido, para dejar claramente establecido, de manera objetiva, sin lugar a dudas de ninguna naturaleza el hecho ignorado, que en el presente caso se trató de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en los cuales acontecieron todos los hechos que se debatieron, lo que originó la detención de los acusados. Así las cosas, con el acervo probatorio presentado por el ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público, Abogado NOEL ANTONIO RIVAS ACOSTA, se demostró que la conducta desplegada por los acusados MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO y GEOVANNY CEDEÑO, encuadran perfectamente dentro del tipo penal de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con las agravantes contenidos en el artículo 163 numerales 1º y 7º eiusdem, cometido en perjuicio de la colectividad. Por estas consideraciones y en atención a que la conducta desplegada por los referidos acusados el presente fallo habrá de ser condenatorio, de conformidad con los artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. …(omissis)…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

De la revisión íntegra del cuaderno de incidencias, se desprende que el abogado NOEL ANTONIO RIVAS ACOSTA, Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, no dio contestación al recurso de apelación, interpuesto por la citada defensa, tal como consta el cómputo realizado.

IV
DE LA AUDIENCIA ORAL CONFORME AL ARTICULO 448 DEL CODIDO ORGANICO PROCESAL PENAL

En fecha 14 de Agosto de 2013, se llevó a cabo audiencia oral a la que se contrae el primer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual las partes expusieron sus alegatos pertinentes y este Tribunal de Alzada una vez finalizada la exposición de las partes, se acogió al lapso establecido en el último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente.

V
ANALISIS DE LA SALA

Señala la defensa en su escrito recursivo la existencia de un único vicio de contradicción en la motivación, alega que “…no se sabe cuál es la conclusión mediante la cual el ciudadano juez llego al convencimiento de que estaban llenos los extremos para dictar Sentencia condenatoria en contra de mis defendidos…”

Fundamenta su escrito recursivo “…en la violación del numeral 2 del artículo 444 de la norma adjetiva penal….el único vicio observado por esta representación, es la contenida en el articulo 444 numeral 2”. El recurso solo podrá fundarse. Contradicción en la Motivación de la sentencia…”

El denunciante afirma que “….el tribunal a quo al dar por acreditado los hechos, corroboro estos hechos con la adminiculacion de la prueba testimonial de los ciudadanos EILEN FANNY ASTUDILLO (coordinador institucional bolivariana la Gloria folio 198) ONEIDA DEL VALLE TOVAR DE ARZOLAY(DIRECTORA ENCARGADA DEL PLANTEL folio 169) MEDRANO NAVARRO YAJAIRA DEL CARMEN (docente del plantel folio 2019 todos fueron conteste al mencionar que la niña ingreso al plantel ese día 6 de diciembre del 2012, con una ciudadana de sexo femenino, pero no identifica a la persona por no conocerla y por haberla visto la primera vez, y manifiestan que generalmente es la abuela paterna la señora pastora que lleva a la niña al colegio casi todos los días por trabajar en dicho centro educativo y señalan que nunca vieron a una persona de sexo masculino llevar a la niña, pero esta última persona quien funge como docente de la niña, pudo notar que la niña en ese momento no cargaba el chocolate en los bolsillos. De igual manera la ciudadana ORIANNYS CAROLINA GONZALEZ CABRERA (funcionario policial que custodiaba a la progenitora de la infante y la que llevo la niña al plantel folio 203) el tribunal a quo valoro esta declaración al señalar que la funcionaria llevo a la niña al colegio, que le pareció que ella lleva algo de chuchería en el bolsillo, pero no preciso quien le dio el chocolate a la niña por desconocimiento y que el padre de la niña le pidió el favor de llevarla al colegio, la ciudadana MILDRED JOSEFINA SARABIA JIMEMENEZ, (funcionaria de POLIDELTA que relevo la guardia de la funcionaria González Folio 204) ella menciona que recibió la guardia del apostamiento, que espero que los funcionarios hicieran el allanamiento a la casa de los padres de la niña y no encontraron objetos de interés criminalistico…”.

El recurrente en su escrito trae a segunda instancia las controversias de las pruebas debatidas y el análisis respectivo de las mismas, sin embargo el análisis de las pruebas compete al Juez A quo, y no puede esta Alzada con ocasión de la formalización del recurso de apelación, entrar a analizar la materia probatoria para establecer parámetros estimativos distintos a los asentados en la sentencia apelada, por que se violaría, entre otros, el principio de inmediación.

El Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, al dictar sentencia definitiva de fecha 28 de mayo de 2013, lo hizo de manera coherente sin contradicción alguna y debidamente motivada; habrá inmotivaciòn, según lo indicó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No 72 de fecha 13/03/2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales, siendo que en el caso de marras, luego del examen detallado practicado a la recurrida se evidencia que en todo momento se hace expresa indicación relacionada de los fundamentos jurídicos en los cuales se asientan la decisión proferida por el A quo, además de los hechos que sirven de asidero para llegar a tal conclusión, por tanto a criterio de estos decisores no existe tal vicio de contradicción en la motivación de la sentencia de fecha 28 de mayo de 2013, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.

La defensa refiere en su escrito que “…existe una flagrante contradicción en la motivación de la misma, es decir los razonamientos expuestos en la motivación se excluyen entre sí, es decir, algunos de ellos llevan a concluir en la absolutoria, pero otros razonamientos justifican la condena y al observar las deposiciones de uno y otro el tribunal de instancia cuando entra a valorar las deposiciones y explana las preguntas formuladas por el Ministerio Público y la defensa da la impresión que justifican una absolución pero justifica la condena con estos medios de prueba, es decir solo existió en todo el debate un indicio de padre de la niña que le pide a la funcionaria lleve a la niña al colegio, pero no se determino el grado de participación de cada uno, ni mucho menos nadie señalo a los responsables de estos…”

La Contradicción cabe precisar que se manifiesta de dos maneras, concretamente, la contradicción propiamente dicha, que se encuentra únicamente en el dispositivo del fallo, y cuya manifestación incide en la imposibilidad de ejecutar el fallo; y la contradicción en la motivación, nominada en el Código Orgánico Procesal Penal, la cual se materializa fundamentalmente cuando el razonamiento lógico-jurídico de la decisión, es excluyente.

En este sentido, tenemos como ejemplo cuando del razonamiento expuesto en la parte motiva del fallo, se infiere que la decisión concluirá en una condenatoria, pero en el dispositivo del fallo se absuelve, o viceversa; o también cuando los razonamientos expuestos en la motivación se excluyen entre sí, es decir, algunos de ellos llevan a concluir en la absolutoria, pero otros razonamientos justifican la condena.

Comparando la definición de contradicción en la motivación arriba señalada, con los argumentos de la parte recurrente, éstos no alcanzan a satisfacer el precepto legal establecido en el ordinal 2° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de la revisión realizada por esta Corte de Apelaciones a la sentencia definitiva de fecha 28 de mayo de 2013, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, se evidencia que en la misma el Juez establece en forma precisa y circunstanciada los fundamentos de hecho y de derecho en que basó su decisión, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, por lo que mal puede el recurrente denunciar el vicio de contradicción en la motivación del fallo.

La sentencia definitiva de fecha 28 de mayo de 2013, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, no solo es coherente sino lógica dado que es conciliable con la fundamentación previa arribada por el Tribunal, para establecer la responsabilidad penal de los acusados, al señalar que “….en fecha 06 de diciembre de 2011, la niña GEOCAROL NICOLE CEDEÑO URRIETA, de 03 años de edad, nacida en fecha: 20/10/2008, estudiante de primer grupo en el Preescolar Bolivariano “La Gloria” ubicado en el Sector de San Rafael, quien es hija de los acusados; salió de su casa, acompañada por una funcionaria de la Policía del Estado de nombre ORIAMNYS CAROLINA GONZALEZ CABRERA, y ese día 06 de diciembre de 2011, custodiaba a la ciudadana MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO, madre de la niña GEOCAROL NICOLE CEDEÑO URRIETA, quien se encontraba para ese entonces bajo una medida de detención domiciliaria, en su lugar de residencia…la niña GEOCAROL NICOLE CEDEÑO URRIETA, al salir de su lugar de residencia, llevaba en uno de los bolsillos de su mono escolar, un envoltorio de chocolate de los conocidos como SNICKERS…. al llegar al Centro de Educación Inicial Bolivariano “La Gloria”, … le solicitó a la obrera NORKYS HERRERA, que le abriera el referido chocolate, para comérselo. … la obrera de nombre NORKYS HERRERA al abrir el referido chocolate, pudo observar que contenía una sustancia blanca y al probarla se le durmió la lengua. 6.- Que una vez efectuada la correspondiente experticia a la sustancia contenida en el envoltorio de chocolate SNICKERS, se determinó que se trataba de la droga conocida como cocaína, con un peso neto de sesenta y cuatro gramos (64 gramos), con ciento cuarenta miligramos (140 miligramos) de clorhidrato de cocaína…” De tal manera que las pruebas habidas en el proceso fueron apreciadas en forma lógica, sin contradicción alguna. Y así se declara

La defensa señala que “….el tribunal a quo no especifico en la motivaron de la sentencia la modalidad del delito de tráfico, es decir si es transporte, ocultamiento entre otros, sino que los condena por un delito genérico que no individualiza la acción de cada uno de los condenados, sin embargo el mismo artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga establece las modalidades del delito de tráfico que el tribunal a quo obvio en el presente fallo…”

De lo que se infiere la denuncia por violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, arguyendo que el juzgador condenó a su defendido sin establecer el tipo penal en concreto, es decir lo que trae como consecuencia una variante en la pena aplicable.

De la revisión de la sentencia se observa que los acusados habían sido condenados a cumplir la pena de 16 años de prisión, por la comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con las agravantes contenidos en el artículo 163 numerales 1º y 7º eiusdem. Observa esta Corte de Apelaciones, que el juzgador esgrimió como una de las razones para aumentar la pena del delito de fue la cantidad de droga y la utilización de la niña para trasportar la droga,

En este sentido, esta Sala verifica que en efecto la sentencia recurrida, incurre en un error material en cuanto al señalamiento del delito que se les atribuyen a los ciudadanos MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO y GEOVANNY CEDEÑO en el cálculo de pena correspondiente.

El delito de TRÁFICO ILICITO DE DROGAS, está previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que establece lo siguiente:
“…omissis…Si la cantidad de drogas excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión…Si la cantidad de droga excediere de los limites máximas previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de droga sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Ahora bien tomando en consideración los datos aportados en la experticia química la cantidad de droga que fue pesada de manera bruta conjuntamente con el presunto chocolate, sin la respectiva separación, lo cual trae como consecuencia abultamiento en la totalidad del pesaje.

Ahora bien, el artículo 37 del Código Penal, establece lo siguiente:

“Cuando la ley castiga un delito o falta con penas comprendidas entre dos límites se entiende que la normalmente aplicable es el término medio, que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie…”

En cuanto a la agravante del delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con las agravantes contenidas en el artículo 163 numerales 1º y 7º eiusdem, valora esta Corte de Apelaciones como atenuantes la cantidad de droga, la cual es relativamente baja calificada por la doctrina como microtráfico, cuyos operadores incluso son víctimas de los grandes carteles y traficantes de drogas, a quienes el legislador ha señalado penas ejemplarizantes. Dando especial trato, sin generar impunidad a los pequeños distribuidores de drogas, es por ello que el Estado adelanta conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, el Ministerio Público y Circuitos Judiciales Penales, políticas para la revisión de todas las causas de microtráfico.

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos y en la normativa antes transcrita, así como también el resultado de la experticia química realizada a la droga incautada, esta Corte de Apelaciones puede determinar, que la pena a imponer a los acusados, sería la pena de OCHO (08) AÑOS de prisión, por ser responsables del delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. ASÍ SE DECLARA.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, considera que debe declararse: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ARGENIS RAFAEL SUBERO COLMENARES, y ratificado por los abogados . MIGUEL GIL y RUBEN DARIO ORTIZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO, venezolana, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, nacida en fecha 27/08/1986, de 26 años de edad, hija Francisca de Urrieta (v) y Tomas Urrieta (v), de estado civil soltera, grado de instrucción 4to año de bachillerato, de oficios del hogar, residenciada en la Urbanización San Rafael, sector la Floresta, calle 02, casa Nº 07, titular de la cedula de identidad Nº v- 18.276.479; y GEOVANNY CEDEÑO, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 02/02/1983, de 28 años de edad, hijo de Pastora Cedeño (v) y Homero Martínez (v), grado de instrucción: quinto grado, de estado civil soltero, de profesión u oficio no definido, residenciado la urbanización San Rafael sector la Floresta, calle 02, casa Nº 07, titular de la cedula identidad Nº V- 17.525.915; y PROCEDE A CORREGIR la sentencia definitiva de fecha 28 de mayo de 2013, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro; mediante la cual se CONDENÓ a los ciudadanos MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO y GEOVANNY CEDEÑO, por la comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con las agravantes contenidos en el artículo 163 numerales 1º y 7º eiusdem; realizando un cambio de calificación jurídica y como consecuencia de ello se corrige la pena aplicable a ocho años de prisión. En consecuencia se modifica la parte dispositiva del fallo, y se CONDENA a los ciudadanos MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO y GEOVANNY CEDEÑO, por la comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y se le condena a cumplir una pena OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN y a cumplir las penas accesorias establecidas en el fallo corregido. ASÍ SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho: ARGENIS RAFAEL SUBERO COLMENARES, y ratificado por los abogados. MIGUEL GIL y RUBEN DARIO ORTIZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO, venezolana, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, nacida en fecha 27/08/1986, de 26 años de edad, hija Francisca de Urrieta (v) y Tomas Urrieta (v), de estado civil soltera, grado de instrucción 4to año de bachillerato, de oficios del hogar, residenciada en la Urbanización San Rafael, sector la Floresta, calle 02, casa Nº 07, titular de la cedula de identidad Nº v- 18.276.479; y GEOVANNY CEDEÑO, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 02/02/1983, de 28 años de edad, hijo de Pastora Cedeño (v) y Homero Martínez (v), grado de instrucción: quinto grado, de estado civil soltero, de profesión u oficio no definido, residenciado la urbanización San Rafael sector la Floresta, calle 02, casa Nº 07, titular de la cedula identidad Nº V- 17.525.915.

SEGUNDO: SE PROCEDE A CORREGIR la sentencia definitiva de fecha 28 de mayo de 2013, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro; mediante la cual se CONDENÓ a los ciudadanos MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO y GEOVANNY CEDEÑO, por la comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con las agravantes contenidos en el artículo 163 numerales 1º y 7º eiusdem; realizando un cambio de calificación jurídica y como consecuencia de ello se corrige la pena aplicable a ocho años de prisión. En consecuencia se modifica la parte dispositiva del fallo, y se CONDENA a los ciudadanos MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO y GEOVANNY CEDEÑO, por la comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y se le condena a cumplir una pena OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN y a cumplir las penas accesorias establecidas en el fallo corregido.

Queda CORREGIDA la decisión apelada.

Publíquese, diarícese, regístrese, notifíquese, déjese copia certificada y líbrese boleta de traslado, a los fines de imponer a los condenados del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en la ciudad de Tucupita, 06 de Septiembre de 2013.

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Presidente de la Corte
ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON

El Juez Superior
DOMINGO DURAN MORENO

La Jueza Superior (Ponente)

NORISOL MORENO ROMERO

La Secretaria,

MARJORIS MENDEZ

VOTO SALVADO, JUEZ SUPERIOR, ABG. DOMINGO DURAN MORENO

YP01-R-2013-000090

El Juez Superior de la Corte de Apelaciones, DOMINGO DURAN MORENO, salva su voto sobre la base de las siguientes consideraciones:

Voto Salvado
Juez Superior DOMINGO DURAN MORENO

El Abg. ARGENIS SUBERO COLMENARES, actuando como defensor privado de los sentenciados GEOVANNY CEDEÑO y MARIA CAROLINA URRIETA SOTILLO, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de juicio, de fecha 28 de mayo de 2013, donde se condenó a los procesados por el delito de Tráfico de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con las agravantes contenidas en el artículo 163 numerales 1º y 7º eiudem, por ese hecho fueron sentenciados ambos a pagar una pena de DIECISEIS ( 16 ) AÑOS DE PRISION. Esta Corte de Apelaciones decidió cambiar la calificación jurídica y procedió a rebajarles la mitad de la pena.
Con ésta decisión no estoy de acuerdo, debido a que la defensa no solicitó a esta Corte de Apelaciones, el cambio de calificación jurídica ni tampoco la rebaja de la pena, por lo que existe ultrapurista, e incongruencia en la sentencia, la cual quedó inmotivada.
Queda así expresado el voto salvado del Juez Superior que suscribe.

EL JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE (s)
ABG. ALEXIS DÍAZ LEON
EL JUEZ SUPERIOR
ABG. DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO

LA JUEZA SUPERIOR (Ponente)
ABG. NORISOL MORENO ROMERO

LA SECRETARIA,

MARJORYS MENDEZ CENTENO