TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y para el Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Estado Delta Amacuro.

Tucupita, veinticinco (25) de abril de 2014
204º y 155º

ASUNTO: YP11-V-2014-000074

Por recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito. Désele entrada en el libro respectivo, fórmese el presente asunto y numérese de acuerdo con la nomenclatura llevada por este Circuito Judicial. Vista la demanda de RESTITUCIÓN DE NIÑO y los recaudos acompañados, presentado por el Ciudadano RONNIE JOSÉ RONDÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.263.369, domiciliado en la Urbanización Delfín Mendoza, carrera 5, casa Nro. 24, de la Ciudad de Tucupita, Municipio Tucupita del Estado Delta Amacuro, asistido por la Defensora Pública Segunda para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado, Abogada AHIDALLY NAVARRO CARDONA, en beneficio de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de siete (07) años de edad, contra la Ciudadana REINA VICTORIA PELAYO, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nro. 20.002.370, residenciada en la Comunidad de Tabasca, diagonal a la plaza, cerca del Módulo Policial y del Registro, Municipio Libertador del Estado Monagas. En consecuencia de ello y anotado como ha quedado en los libros respectivos de asuntos, bajo el Nro. YP11-V-2014-000074; Ahora bien, estando este Juzgador dentro de la oportunidad procesal para proceder a admitir la presente pretensión, este Juzgador debe analizar y exponer las siguientes consideraciones:

De los Alegatos de la Parte demandante

En el libelo de la pretensión, el Ciudadano Ronnie José Rondón, le expone al Tribunal, entre otras cosas: Que en fecha 22-01-2013, se le otorgó la custodia de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 07 años de edad, mediante sentencia dictada por el Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial, en el asunto YP11-V-2011-000217. Que es el caso que la madre de su hija, Ciudadana Reina Victoria Pelayo, plenamente identificada en autos, desde hace aproximadamente seis (06) días, sin su autorización se presentó a su casa –casa del demandante- y se llevó a la niña con la finalidad de compartir con ella los días de semana santa y que hasta la presente fecha no se la ha devuelto, a pesar de sus constantes súplicas, manifestándole mediante vía telefónica que no se la va a regresar. Que el día 18-04-2014, solicitó por ante los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador del Estado Monagas, el apoyo para dirigirse hasta la casa de la progenitora de la niña para que le hiciera entrega de su hija, siendo infructuosa la entrega. Que los familiares de la demandada le manifestaron de manera agresiva sin importar la presencia de los organismos de seguridad. Que le preocupa enormemente las condiciones bajo las cuales se encuentra su hija. Que en conversaciones con la maestra del colegio donde estudia la niña, le manifestó que no está asistiendo a clases y ha perdido exámenes y exposiciones por lo que –a su decir- la progenitora le está violando el derecho a la educación. Por las razones anteriormente expuestas, solicita al Tribunal la Restitución de Custodia y Responsabilidad de Crianza, de la niña ya identificada en autos.

De las consideraciones de este Tribunal

En el caso bajo análisis, el punto neurálgico de lo pretendido radica en una de restitución de Custodia y responsabilidad de crianza, tal como expresamente lo alega el demandante y de lo cual más adelante quien suscribe aclara la diferencia entre lo pretendido y la restitución –en este caso- de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 07 años de edad.

Ahora bien, el ordenamiento jurídico venezolano establece, que la patria potestad de los hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, corresponde de manera exclusiva al padre y a la madre, tal como lo establece el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que expresamente dispone:

Definición.
Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y de la madre en relación a los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.

Por su parte, en cuanto al contenido de los atributos de la patria potestad, el artículo 348 ejusdem, dispone que “La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, representación y de administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.” (Cursivas de este Tribunal).

En este sentido, uno de los atributos de la patria potestad es la Responsabilidad de Crianza de los hijos o hijas y la custodia uno de los atributos de ésta responsabilidad de crianza. La Patria Potestad solo puede ser ejercida por los padres, de manera conjunta o individual y por lo tanto, son los únicos que pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha de sus hijos e hijas de manera permanente.

En sintonía con las normas previamente citadas y dentro del análisis e interpretación que debe otorgársele se puede afirmar que los padres tendrán la titularidad de la Responsabilidad de Crianza de los hijos e hijas en la medida en que tengan la titularidad de la Patria Potestad. De igual manera dichas normas establecen que la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha de los hijos o hijas, corresponde de pleno derecho y de manera exclusiva al padre o la madre, sean estos biológicos o adoptivos que ejerzan la Patria Potestad, y en consecuencia, son los únicos que pueden ejercer de manera permanente la Responsabilidad de Crianza de los mismos, salvo los casos en los cuales puede otorgársele provisional o temporalmente a terceras personas, por vía judicial a través de la figura de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención.

Al respecto, los artículos 359 y 360 de la LOPNNA, establecen lo siguiente:

Artículo 359: Ejercicio de la responsabilidad de Crianza. “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.”

Esta norma establece, que la responsabilidad de crianza de los hijos e hijas, corresponde exclusivamente de pleno derecho al padre y a la madre, que ejerzan la patria potestad, y en consecuencia, son los únicos que pueden ejercer de manera permanente la responsabilidad de custodiarlos, salvo que sean otorgados judicialmente de manera provisional o temporal a terceros, a través de la tutela y colocación familiar o en entidad de atención, como se indicó previamente.

ARTÍCULO 360.- Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.”

Para garantizar el respeto del derecho de Responsabilidad de Crianza ante la infracción, violación o impedimento del ejercicio de la custodia, el legislador estableció el artículo 390 ejusdem, respecto a la retención del niño o niña, lo siguiente:

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o HIJA CUYA CUSTODIA HAYA SIDO OTORGADA AL OTRO o a un tercero, DEBE ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.” (Negrilla, subrayados y mayúsculas de este Tribunal).

La norma prevista en el artículo 390 de la LOPNNA previamente citado, prevé los supuestos para solicitar la restitución de niños, niñas o adolescentes sustraídos o retenidos indebidamente.

La restitución tiene por finalidad garantizar el respeto del ejercicio y del derecho de custodia atribuido legal o judicialmente a una persona y ordena la restitución inmediata de los niños, niñas o adolescentes sustraídos o retenidos indebidamente a la persona que tiene o le fue impedido el ejercicio de la Responsabilidad de custodia. En este sentido, el contenido del referido artículo no comprende otros supuestos que están establecidos en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de menores y en la Convención de la haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de menores, ya que estos tratados internacionales establecen como supuesto para solicitar la restitución, no solo la sustracción (traslado) o retención ilegal o ilícita de niños, niñas o adolescentes realizada por el padre o la madre que no ejerce la custodia, sino también la realizada por terceros y es por esto que las condiciones necesarias para que se produzca una sustracción o retención indebida, o ilícita, están establecidas en el artículo 3 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, que expresa:

ARTICULO 3. “El traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos:
a) con infracción de un derecho de custodia atribuido, separado o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.”

En el caso de autos, la parte demandante solicita la restitución de custodia y la responsabilidad de crianza. Sin embargo, debe significarse que el padre o la madre que solicita la restitución de la custodia es porque ésta ha sido ejercida por el otro padre u otorgada al otro padre que no la ejerce y solicita, por las razones que a bien tenga demostrar, que se encuentra apto para que esa custodia que ejercía y que le fue otorgada al otro padre se le restituya. En este sentido, considera quien suscribe que lo procedente solicitar, y así debe entenderse es la restitución de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 07 años de edad, a través de la figura de la retención que ejerce su progenitora, quien no ejerce su custodia, para que sea devuelta a su progenitor, a quien legalmente y por vía judicial le fue atribuida mediante sentencia de fecha 23-01-2013, de manera que la figura que debe ser empleada es la restitución de la niña, en virtud de que es el padre reclamante quien ejerce su custodia y no ha sido modificada en ningún momento, sino alterada e interrumpida arbitrariamente por el otro progenitor que no la ejercer y es en mano de éste –la madre que no ejercer la custodia-quien a todo evento debe solicitar la modificación de la custodia, iniciando el procedimiento por vía autónoma donde se le garantice el derecho a la defensa y el debido proceso a las partes. Por su parte, la responsabilidad de crianza es ejercida por ambas partes aún cuando la custodia ha sido otorgada a uno de ellos.

Así las cosas y aclarado como ha sido que el presente procedimiento versa sobre una pretensión de Restitución de Niña –en el caso de autos-, la cual debe otorgársele un tratamiento expedido conforme a lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que no establece la citada norma procedimiento especial para la restitución de la niña de autos que indebidamente fue sustraída y que se encuentra retenida por su progenitora, y es el caso que no procede la sustanciación de un procedimiento prolongado en el tiempo de restitución, debido a la urgencia de proveer la restitución solicitada, sin perjuicio de que quien se considere lesionado con la decisión o con la asignación de la custodia de los hijos e hijas, solicite al Tribunal de Protección, por separado, la revisión y modificación de la responsabilidad de crianza en los términos establecidos en la misma Ley, como se indicó que a todo evento debe ser intentada por la Ciudadana Reina Victoria Pelayo, tal como lo prevé el artículo 361 ejusdem, al señalar:

Artículo 361. Revisión y modificación de la Responsabilidad de Crianza.
El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público.

Sobre esta materia se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo No. 2609 dictado el 17 de noviembre de 2004, en los siguientes términos:

…observa esta Sala que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. En el caso bajo examen, la Juez Unipersonal N° 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó un auto en el que acordó la aplicación supletoria del procedimiento que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para la resolución de la restitución de guarda, lo cual contradice e impide la consecución del fin del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es la entrega inmediata del hijo que hubiere retenido indebidamente por el padre que no ejerce la guarda.

Esta Sala hizo las consideraciones que preceden ya que ve con suma preocupación que una institución como la restitución de guarda, que es tan expedita (vid .Artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en el caso de autos tenga una tramitación de casi dos años. La materia de protección del niño y del adolescente, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, tales como en el caso de autos – la guarda -, en la cual los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables. En el futuro se deben evitar los graves errores en los que se incurrió en esta causa para que no ocurran dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el interés superior de los niños que están involucrados en estos juicios.

Así las cosas y acogiendo el criterio de nuestro máximo Tribunal, debe entenderse que no existe procedimiento para requerir la restitución de un niño, niña o adolescentes y cuando se pide la restitución por haber sido sustraído o retenido, se debe proceder en el menor tiempo posible a proveer la solicitud, previo análisis de los instrumentos que hayan sido acompañados para comprobar la legitimidad de quien solicita la restitución, a diferencia de la revisión o modificación de la custodia que debe ser sustanciada en procedimiento separado que culmine con decisión en la cual se revise la situación preexistente y se confirme o modifique la misma, según convenga al interés superior de los niños, niñas o adolescentes involucrados, siguiendo las estipulaciones del artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el segundo parágrafo del artículo 456 ejusdem.

Decisión.

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y para el Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda:

Primero: Admitir la pretensión de RESTITUCIÓN DE NIÑO, presentada por el Ciudadano RONNIE JOSÉ RONDÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.263.369, domiciliado en la Urbanización Delfín Mendoza, carrera 5, casa Nro. 24, de la Ciudad de Tucupita, Municipio Tucupita del Estado Delta Amacuro, asistido por la Defensora Pública Segunda para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado, Abogada AHIDALLY NAVARRO CARDONA, en beneficio de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de siete (07) años de edad, contra la Ciudadana REINA VICTORIA PELAYO, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nro. 20.002.370, residenciada en la Comunidad de Tabasca, diagonal a la plaza, cerca del Módulo Policial y del Registro, Municipio Libertador del Estado Monagas.

Segundo: Por cuanto de las documentales que acompañó a la pretensión se evidencia que mediante acta levantada en fecha 22-01-2013, fue celebrada la Audiencia de Juicio en el asunto YP11-V-2011-000217, y por notoriedad judicial se evidencia que reposa en el Archivo Sede de este Circuito Judicial, el cual se encuentra en fase de ejecución, se acuerda al Secretario Judicial del Circuito, agregue a los autos copia certificada de la sentencia recaída en dicha causa en fecha 24-01-2013, que reposa del folio 152 al 159 del referido asunto, dictado por el Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial, y de donde se desprende que judicialmente le fue otorgada la custodia de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de siete (07) años de edad, al Ciudadano RONNIE JOSÉ RONDÓN, quien desde entonces la ha venido ejerciendo, detal manera que demostrada su cualidad como legitimado activo, siendo el progenitor que ejerce la custodia de su hija y que a su vez le fue atribuida judicialmente y analizándose de la copia certificada del acta levantada en fecha 18-04-2013, por los Consejera de Protección de guardia del Municipio Libertador del Estado Monagas, quien se trasladó a la residencia de la parte demandada, la progenitora de la niña, Ciudadana REINA VICTORIA PELAYO, plenamente identificada en autos, quien se rehúsa a darle cumplimiento a la restitución de la niña, vulnerando el derecho que tiene el Ciudadano RONNIE JOSÉ RONDÓN, de ejercer su custodia.

Tercero: En consecuencia de ello, a los fines de darle cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal, se acuerda oficiar a la Comandancia de la Policía del Estado Monagas, delegación destacada en la Ciudad de Templador, Municipio Libertador del Estado Monagas, a los fines de que designe una comisión adecuada y procedan a ubicar la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de siete (07) años de edad, quien se encuentra retenida indebidamente por su progenitora, Ciudadana REINA VICTORIA PELAYO, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nro. 20.002.370, residenciada en la Comunidad de Tabasca, diagonal a la plaza, cerca del Módulo Policial y del Registro, Municipio Libertador del Estado Monagas y que, en caso de no ser ubicada en dicha residencia, se encuentra debidamente autorizada para activar los mecanismos correspondientes para la ubicación y restitución de la niña a su progenitor custodiador, Ciudadano RONNIE JOSÉ RONDÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.263.369. Líbrese oficio.

Cuarto: Ofíciese al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador del Estado Monagas, a los fines de que el Consejero de guardia acompañe al progenitor custodiador, Ciudadano RONNIE JOSÉ RONDÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.263.369, y la comisión policial, a restituir a la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de siete (07) años de edad, y garantizar todos sus derechos, dentro del ámbito de su competencia. Líbrese oficio.

Quinto: Comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Libertador del Estado Monagas, a los fines de que proceda a ejecutar la restitución de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de siete (07) años de edad. Líbrese comisión.

Sexto: Se acuerda notificar al Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Estado Delta Amacuro, informándole sobre el presente asunto.

Séptimo: Sálvense las enmendaduras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del CPC.
El Juez Temporal

Abg. Danny Alejandro Malavè
El (la) Secretario (a) Judicial

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal en el auto anterior. Cúmplase.

El Secretario Judicial

Hora de Emisión: 8:33 AM