TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 18 de Agosto de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2014-005742
ASUNTO : YP01-R-2014-000155

JUEZA SUPERIOR PONENTE: NORISOL MORENO ROMERO
RECURRENTE: Abogada MARIA BELEN LOPEZ MARIN, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal de este estado.

CONTRARECURRENTE: ABG. MARIAMNYS MARQUEZ FIORE, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de este estado.

ACUSADO: ORLANDO JOSE POMPA SUSARREI

VICTIMA: (Identidad Omitida)
DELITO: ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
Recurrida: decisión dictada en fecha 11 de julio de 2014, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro.

ANTECEDENTES
En fecha 14 de Julio de 2014, se recibió comunicación signada con el Nº 1284-2014 de fecha 01 de Agosto de 2014, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, a través de la cual remite a esta Alzada, Recurso de Apelación de Autos Con Detenido, constante de (40) folios útiles, interpuesto por la Abogada MARIA BELEN LOPEZ MARIN, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal de este estado, contra de la decisión emitida por el referido Juzgado de instancia, de fecha 11 de Julio de 2014, en la causa Nº: YP01-P-2014-005742 (nomenclatura del Tribunal de Instancia). En consecuencia este Tribunal Colegiado ACUERDA: Darle entrada al mencionado recurso, registrarlo en los Libros correspondientes. Previa distribución informática efectuada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris2000, se designa como Ponente para el conocimiento y decisión del presente recurso al Jueza Superior NORISOL MORENO ROMERO.

En fecha 11 de agosto de 2014, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara. la Admisión de la Apelación de auto, interpuesta por la Abg. MARIA BELEN LOPEZ MARIN, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal de este estado, contra de la decisión de fecha 11-07-2014, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, en la causa signada Nro. YP01-P-2014-005742. Conforme a la segunda parte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, no se fija la Audiencia, por no ser necesaria para la resolución del recurso.

Visto que en fecha 14 de Agosto de 2014, mediante acta numero 151 llevada por ante esta Corte de Apelaciones fue designado el Abg. ALEXIS ENRRIQUEZ DIAZ LEÓN, como Juez Superior Suplente de esta Corte de Apelaciones con Competencia Múltiple, para cubrir la falta temporal del Juez Superior WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, por motivo del Periodo Vacacional, otorgado a su persona, por el lapso de Veintisiete (27) días, desde la fecha 15/08/2014 hasta el 23/09/2014. SE ABOCA al conocimiento de la presente causa.

RESOLUCION DE APELACION DE AUTO
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en cuanto al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abg. MARIA BELEN LOPEZ MARIN, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal de este estado, contra de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, de fecha 11 de Julio de 2014, en la causa Nº: YP01-P-2014-005742, el cual decreto al ciudadano: ORLANDO JOSE POMPA SUSARREI medida privativa judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinal 1, 2 y 3; 237 ordinales 2, 3, 5 parágrafo 1ero y 238 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Por la presunta comisión del delito de, ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1ero de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente RISMARVIS JOSE ROJAS.
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, dictó decisión en fecha 11 de Julio de 2014, en los siguientes términos:
(Sic) “…este Tribunal Primero de Control Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley pasa a decidir de la siguiente manera: PRIMERO: Se acuerda la aprehensión en flagrancia y proseguir la presente Causa por la Vía del Procedimiento Ordinario. SEGUNDO: Se decreta al ciudadano: ORLANDO JOSE POMPA SUSARREI, venezolano, nacido en fecha 25-06-1989, de 25 años de edad, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad Nº 19.402.484, de profesión u oficio obrero, residenciado en Delfín Mendoza, calle 05, casa s/n al final, teléfono 0414-7687787, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1ero de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida) MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinal 1, 2 y 3; 237 ordinales 2, 3, 5 parágrafo 1ero y 238 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Líbrese la boleta de encarcelación, dirigida al director del Centro de Retención, Resguardo y Custodia de esta Ciudad. CUARTO: Se niega la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad al artículo 242 numeral 3ero del Código Orgánico Procesal, solicitada por la defensa. QUINTO: Agréguese a la causa la medicatura forense consignada por la fiscal. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Quedan las partes presentes notificadas. Se dio por terminada la presente Audiencia. Terminó, se leyó y estando conformes firman”.-

III
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO
La abogada: MARIA BELEN LOPEZ MARIN, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal de este estado, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, de fecha 11 de Julio de 2014 en el mismo la recurrentes se expreso en los siguientes términos:
LOS HECHOS
“... El Ministerio Público presenta al ciudadano ORLANDO JOSE POMPA SUSARREI, presuntamente por una denuncia hecha por la ciudadana Norbis Rojas, manifestando que su hija había sido objeto de abuso sexual por varios ciudadanos los cuales ella nombro como Orlando José apodado el choco Carlitos y otro apodado bleybley, y que dichas personas se encontraban en la urbanización Delfín Mendoza, carrera 08, motivo por el cual procedimos a trasladarnos en compañía de la ciudadana y la víctima, en búsqueda de las supuestas personas señaladas en el hecho, una vez estando en el sitio la víctima señalo e indico a uno de los supuestos ciudadanos que habiendo abusado de ella, razón por la cual se le informo que quedaría detenido, siendo impuesto de sus derechos que como imputado le consagra el artículo 127 del código orgánico ‘procesal penal . ante los hechos narrados esta representación fiscal precalifica la conducta del imputado como la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 1°de la ley orgánica sobre el derecho a una vida libre de violencia, el ministerio público solicita MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE UBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales, 1,2 y 3, 2,3,5 parágrafo primero y 238 ordinales 1 y 2 del código orgánico procesal penal, solicito se decrete el procedimiento en flagrancia y que la presente causa sea tramitada por la vía de procedimiento ordinario a los fines de continuar con las investigaciones y que se tome el dicho de la víctima como prueba anticipada, es todo...”
“... Posteriormente por encontrarse en la Sala de Audiencias la ciudadana (Identidad Omitida) (victima), yo estaba barriendo en mi casa, cuando unos chamos que estaban allí en la misma casa ,estaban fumando marihuana y luego cuando terminaron fue el calvito y me agarro por detrás , me pasaron pa el cuarto de bleybley, después vino Carlitos me bajo el pantalón y después me empezaron a coger, después cuando termino Carlitos vino bleybley, cuando el termino vino choco( señalando al imputado que está en sala),y cuando termino él vino la señora y dijo que ustedes hacen con esa carajita metida allí, después el se fue y después la señora llamo a mi mama es todo”. APREGUNTAS DEL MINISTERIO PUBLICO CONTESTO LA VICTIMA: “mi casa queda en delfín Mendoza, carrera 08,cerca de por estas calles, mi casa es grande, está pintada de azul con blanco, casa 07, esa casa es de la propia señora ,ella se llama María Costa, nosotros alquilamos allí desde hace un año, choco a Carlitos y Bleybley eran los chamos que estaban en la casa, aquí en la sala esta, se llama Orlando (señalando al imputado que está en sala), ellos estaban adelante del porche , ellos se la pasan en esa casa, ellos visitan a Bleybley vive en casa de la señora María Costa, yo vivo con mi mamá y mis hermanos en esa casa, mi mama se llama Norbys Rojas y María Cecilia Rojas , de 09 años de edad y Jesús Miguel Mujica de 03 años, yo no tenía ningún tipo de problemas con ellos, ellos nunca me dijeron groserías ni cosas obscenas , anteriormente no ocurrió abuso sexual por parte de los ciudadanos para conmigo, Carlitos le dijo a Bleybley que le abriera la puerta paz meterme allí , yo estaba barriendo por la acera del frente, Carlitos estaba afuera por una casa que estaba toda destruida al lado, yo no logre ver lo que Carlitos estaba haciendo en esa casa, el ,el estaba solo, bleybley estaba metido con choco adentro de su casa, no sé el propio nombre de bleybley y el apellido de Carlitos tampoco lo sé. Bleybley es hijo de la señora María Costa, la parte que alquilamos es un anexo tiene entrada independiente. Carlitos le dijo a Bleybley que abriera la puerta de su cuarto, Carlitos me agarro me monto en el hombre y me llevo al cuarto de bleybley, la señora María Costa, vio desde el inicio hasta que me metieron en el cuarto, ella estaba en su cuarto metida, es todo” A PREGUNTA DEL DEFENSOR CONTESTO “en el cuarto no había nadie, choco y Carlitos estaban allí y le dijeron a Bleybley que abriera la puerta, cuando Carlitos me agarro yo lo estaba aruñando, en el cuarto entraron uno por uno, no pegue grito ni trate de huir.la ropa me la quito Carlitos. Me violaron por la cuca. Si yo los conocía a ellos. Yo hable en algún momento con Carlitos, choco y bleybley, hablamos normal, nadie me amenaza para que diga algo que no quiero decir. Cuando Carlitos me quito la ropa yo le estaba dando patadas, no me rompió parte de la ropa, si yo cerré para que no me violaran, es todo”. -
ALEGATOS DE LA DEFENSA: “esta defensa luego de haber revisados las presentes actuaciones y haber escuchado al ministerio público, a la víctima y a mi defendido toda vez que la adolescente Rismarvis Rojas, tanto en su declaración como en las preguntas formuladas , inserta en el folio numero 3 , que indican en la pregunta que hace el funcionario receptor ello contesto me quitaron la ropa y comenzaron a penetrarme uno por uno y después otro y otro y luego de haber revisado las preguntas del Ministerio Público y la defensa, las mismas no han sido contestes y ha caído en contradicciones, por lo que no tenemos una certeza de la conducta desplegada por los ciudadanos Orlando, Carlitos y Bleybley, por lo que es menester para esta defensa visto que mí defendido no tiene conducta pre delictual y lo manifestado por la victima solicito al Tribunal considere una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral tercero del código orgánico procesal penal”. -
DECISION DEL TRIBUNAL: “denuncia ciudadana Norbis Rojas, manifestando que su hija había sido objeto de abuso sexual por varios ciudadanos los cuales ella nombro como Orlando José apodado el choco Carlitos y otro apodado Bleybley, y que dichas personas se encontraban en la urbanización Delfín Mendoza, carrera 08, motivo por el cual procedimos a trasladarnos en compañía de la ciudadana y la víctima, en búsqueda de las supuestas personas señaladas en el hecho, una vez estando en el sitio la víctima señalo e indico a uno de los supuestos ciudadanos que habiendo abusado de ella, razón por la cual se le informo que quedaría detenido, siendo impuesto de sus derechos que como imputado le consagra el artículo 127 del código orgánico ‘procesal penal ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 1°de la ley orgánica sobre el derecho a una vida libre de violencia, en perjuicio de la adolescente(Identidad Omitida), es un delito que supera los diez años de prisión , no configurándose entre los delitos de menor cuantía además encuadra con lo previsto en los artículos 236,237 y 238 del código orgánico procesal penal en relación al peligro de fuga, de obstaculización en la investigación, asimismo preservando el interés superior del niño, niñas y adolescentes en consecuencia este tribunal administrando justicia en nombre de la república bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley pasa a decidir : PRIMERO: se acurda la flagrancia y proseguir la presente causa sea ventilada por vía ordinaria. SEGUNDO: se decreta al ciudadano: ORLANDO JOSE POMPA SUSARREI, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, donde nació en fecha 25-06-1989, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: obrero, residenciado Delfín Mendoza, calle 05,casa s/n al final Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad V- 19402.484, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 1°de la ley orgánica sobre el derecho a una vida libre de violencia, en perjuicio de la adolescente RISMARVIS JOSE ROJAS. MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales, 1,2 y 3, 2, 3,5 parágrafo primero y 238 ordinales 1 y 2 del código orgánico procesal pena TERCERO: líbrese boleta de encarcelación, dirigido al centro de retención resguardo y custodia Guasina de esta ciudad CUARTO: se niega la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral tercero del código orgánico procesal penal solicitada por la defensa. QUINTO: agréguese la medicatura forense consignadas por la fiscal, se acuerdan las copias solicitadas por las partes”. -
“....así. La simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es un medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusado. Sala Constitucional. Exp.-04-2599, Sentencia Nro. 1303, de Fecha 20-06-05. Ponente: Francisco Carrasquero López....”
“....el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad....” Sentencia N° 03 de Sala de Casación Penal, Expediente NO 99-465 de fecha 19/01/2000....Ponente: Rosa Blanca Mármol de León.....“
Asimismo, Honorables Jueces Superiores, si tomamos en cuenta la declaración de la presunta víctima como un hecho cierto, habría solamente una finísima línea entre la verdad y la mentira se evidencia en el presente asunto es que la presunta víctima está mintiendo en virtud que al momento de dar su manifestación espontánea la misma ni se inmuto y además de eso, como lo establece las máximas de experiencia y los principios de la lógica como puede ser que una persona que según su dicho fue presuntamente violada por tres sujetos y que al momento de haber ocurrido ese presunto hecho ella cerro sus piernas y presiono su vagina para evitar tal acto y se evidencia en la medicatura forense que tiene desfloración antigua y sus órganos todos dentro de los límites normales, a todo evento se evidencia en principio que la adolescente está mintiendo flagrantemente al tribunal toda vez que es ilógico para esta defensa que alguien que allá sido violada de esa manera debería tener vestigios en sus pates intimas y en algún lugar de su cuerpo, que en esta situación es todo lo contrario, asimismo ciudadanos jueces superiores cuando la vindicta publica al pre calificar el hecho lo hizo de manera temeraria sin solo para conseguir la privación de libertad y por errónea aplicación hizo la pre calificación de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 1°de la ley orgánica sobre el derecho a una vida libre de violencia, ya que esta defensa considera que una adolescente que ya ejerce las instituciones familiares, en virtud de que se convirtió en madre a temprana edad, el legislador en la creación de este tipo penal buscaba proteger la inocencia que pudiese tener una adolescente que está en ese cambio de niña a mujer que pudiese ser embaucada por una persona a razón de su edad y entregarle su virginidad bajo engaños, artimañas y manipulaciones por ser la débil jurídica, y en el presente asunto ya la adolescente en cuestión sabe el punto de lo bueno y lo malo, y las consecuencias que acarrea, por estas circunstancia de hecho y derecho que antecede al caso es que se eleva la consulta ya que se considera, el hecho no se encuentra dentro de los supuestos del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, y que eventualmente podríamos estar hablando de un presunto delito de corrupción de adolescente previsto y sancionado en el 378 del código penal venezolano vigente, asimismo la vindicta publica en el momento de la presentación no presento el documento de identidad de la presunta víctima para así verificar su edad.
EL DERECHO
ART. 447. —Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar
ART. 8°—Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
ININTENCIONALIDAD
ART. 61. —Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.
(Código Orgánico Procesal Penal). -
OBEDIENCIA. LEGÍTIMA DEFENSA
ART. 65. —No es punible:
1. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales. (Código Orgánico Procesal Penal).-
PETITORIO
Con base a las disposiciones legales ya razonadas up supra, solicito muy respetuosamente a Ustedes, ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO que se interpone, a favor del ciudadano: ORLANDO JOSE POMPA SUSARREI, a los fines de que se declaren nulas todas las actuaciones y subsecuentemente se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral tercero del código orgánico procesal penal, en virtud de que mi defendido, por habérseles violado, El Principio del Debido Proceso, que conlleva a devenir la suerte de extenderse por simpatía a la violación de los Principios de Autoridad del Juez, Presunción de Inocencia, Derecho a la Defensa, Finalidad del Proceso, Control de la Constitucionalidad, y el enjundioso Principio Indubio Pro Reo, contemplados en los artículos 1, 5, 8, 12, 13, 19, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44 Numeral 10, 49 Numerales 10 y 2° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; normas estas que han sido contravenidas por las razones antes expuestas y porque implican inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO.

De la revisión del Recurso de Apelación de Auto, se desprende que la Abg. MARIANNYS MARQUEZ FIORE, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico del estado Delta Amacuro CONTESTO al recurso de apelación de autos en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS:
El día 11 de Julio de 2014, se efectuó ante el Tribunal de Control N q 01 de la Sección Penal Ordinaria del Circuito Judicial del Estado Delta Amacuro, audiencia de presentación en la causa penal seguida al ciudadano: ORLANDO JOSE POMPA SUSARREY, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro…OMISIS... Es preciso hacer del conocimiento de la honorable defensa, que ratifico mi posición como representante de la Vindicta Pública, al considerar de manera inequívoca que por tratarse de un hecho considerado un atentado aberrante contra la libertad sexual de la mujer, en este caso la figura de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, fue establecida y ampliada en la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al conceptualizarlas incluyendo como medio de perpetración, la penetración no sólo por vía genital, sino por vía anal u oral.
En el tipo penal que se analiza no se requiere el uso de la violencia física o de la amenaza, basta con que exista el coito, entendido como la conjunción de ambos aparatos sexuales, ya que la víctima no se encuentre en capacidad de consentir libremente dicho acto sexual, para que se cumpla con el tipo penal de acto camal con víctima especialmente vulnerable, que en el caso de marras además de que la víctima no tiene la capacidad mental para consentir el acto, el sujeto activo se prevale de su situación, para manipular a (a agraviada y de esta manera lograr tener un acto sexual con la víctima. No es un eximente de responsabilidad penal del imputado, el hecho de que la víctima haya sido madre a temprana edad, punto este de honor para la Representación Fiscal, quien no pretende indagar sobre las circunstancias en que fue concebida la hija de la víctima, lo cual además no forma parte de la investigación que adelanta este despacho fiscal. Por tanto el tipo penal precalificado en el artículo 44 Numeral 01 de la referida Ley Orgánica no hace distingo de si la víctima de 12 años ha sido madre o no.
Así las cosas, donde el legislador no hizo la diferenciación, no la puede hacer el intérprete, en este caso la Defensa señala en su escrito recursivo que: ‘... el legislador buscaba proteger la inocencia que pudiese tener una adolescente que es en ese cambie de niña a mujer pudiera ser embaucada por una persona a razón de su edad, entregarle su virginidad bajo engaños, artimañas y manipulaciones por ser la débil jurídica y en el presente asunto ya la adolescente en cuestión sabe el punto de lo bueno y lo malo y las consecuencia que acarrea, por estas circunstancias de hecho y de derecho que antecede al caso es que se eleva la consulta ya que se considera, el hecho no se encuentra dentro de los supuestos de/delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, y que eventualmente podíamos estar hablando de un presunto delito de corrupción de adolescente previsto y sancionado en el artículo 378 del código penal venezolano vigente, así mismo la vindicta pública en el momento de la presentación no presentó el documento de identidad de la presunta víctima para así verificar su edad..”
Se consignan documentos de identidad de la víctima tanto de la copia de la cédula de identidad, como la partida de nacimiento. No puede la Defensa desconocer la etapa de la adolescencia en la cual se encuentra la víctima, etapa en la cual la víctima aun no alcanza la madurez psicológica y emocional para tomar sus propias decisiones, lo cual remarca su condición de víctima especialmente vulnerable. Aunado al hecho que no podemos juzgar a las personas por sus emociones, esto con ocasión a lo referido por la Defensa en su escrito recursivo en cuanto a que la víctima: “.. Ni se inmuto...”, pues no todas las personas o no todos los adolescentes exteriorizan sus sentimientos o emociones.
En este sentido, no se exige en casos como el de marras demostrar la “resistencia seria y constante, aunque no heroica” de la que habla la doctrina para la prueba del delito de violación ordinario, lo único que se debe observar es si la víctima tiene capacidad de discernimiento, y en caso de tenerlo o tenerlo disminuido, debe determinarse si su voluntad fue quebrada, siendo que en la presente causa penal ambas situaciones se hicieron presentes, ya que la víctima no tenía la suficiente madurez para consentir el acto. El bien jurídico tutelado en este tipo penal es la “Libertad Sexual” lo que rompe con el delito de violación tradicional, en el cual el bien jurídico tutelado estaba centrado en las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, siendo esto un cambio significativo, ya que se sanciona la conducta no porque afecte el honor o la honestidad, sino porque afecta el derecho de disponer sobre su sexualidad la mujer, su derecho de disponer sobre su propio cuerpo, derechos estos que deben ser protegidos por estar vinculados a la “integridad y dignidad de la mujer como ser humano”.
Se defiende de esta manera la libertad sexual, por lo que “hay delito aunque la relación sea consentida, por lo se desprende que el ataque esencial, es a la libertad sexual, y que la integridad, privacidad e identidad de la persona sexualmente atacada, resultan lesionadas por añadidura”.
Se trata este de un delito que requiere “dolo” como elemento subjetivo del tipo, el cual en la presente causa se encuentra plenamente acreditado, por cuanto el acusado valiéndose de la condición de vulnerabilidad de la víctima en razón de su condición de su corta edad, la manipulo para que sostuviera un acto sexual, lo cual exterioriza que su única intención era obtener satisfacción sexual, para la cual quebranto la voluntad de la agraviada.
El objeto material tutelado que es (a libertad sexual de la adolescente, el cual resulto efectivamente lesionado, ya que fue sometida a soportar un acceso carnal, quebrantado así su “voluntad” de decidir sobre su sexualidad, que en el caso concreto se presume por tratarse de una adolescente, a quien le fue violentada su integridad física y mental.
*consigno copias simples de partida de nacimiento y copias simple de la Cédula de Identidad, ambos documentos de identidad de la víctima
PETITORIO
Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, solicito con el debido respeto a la Honorable Corte de Apelaciones que declare: SIN LUGAR la apelación interpuesta contra el AUTO dictado en fecha 11 de julio de 2014 y su respectiva resolución dictada por el Tribunal de Control N o 01 de la Sección Penal Ordinaria del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro; CONFIRME el auto recurrido y la resolución dictada con ocasión del mismo; SE MANTENGA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1,2 y 3, 237 Ordinales 2. 3 y 5 parágrafo primero y 238 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto se acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, dada la pena que poda llegar a imponerse en el caso. establecida en el artículo 44 Numeral 01 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el cual establece una pena de quince a veinte años de prisión; la magnitud del daño causado, el cual atenta contra libertad sexual, estabilidad física-emocional de la víctima especialmente vulnerable, adolescente de 12 años de edad. así corno la conducta pre delictual del imputado: ORLANDO JOSE POMPA SUSARREY, conocido con el alias o rernoquete de “El choco’ y consecuencialmente existe peligro de la obstaculización para averiguar la verdad, ya que existe la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará ocultara o falsificará elementos de convicción ya a la vez hay grave sospecha de que influirá en los coimputados (nombrados por la víctima, aun por identificar y cuyos seudónimos o alías son los siguientes: ‘Bleyblei”, quien según lo informado por la víctima es hijo de la señora María Costa, dueña de la casa donde alquila la mamá de la víctima y sus hermanitos y el sujeto apodado “Carlitos”, quien frecuenta la casa del sujeto apodado “Bleyblei”, (estos últimos ciudadanos por identificar y ubicar en la presente fase de investigación).
VI

MOTIVACION PARA DECIDIR.

A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones: Del legajo que conforma el presente cuaderno recursivo observa esta Corte de Apelaciones que el imputado de autos, ciudadano: ORLANDO JOSE POMPA SUSARREI, venezolano, nacido en fecha 25-06-1989, de 25 años de edad, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad Nº 19.402.484, de profesión u oficio obrero, residenciado en Delfín Mendoza, calle 05, casa s/n. Por la presunta comisión del delito de, ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1ero de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida).

Tal y como se expresó ut supra, ordenándose de conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y 5 y Parágrafo Primero y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la medida judicial preventiva privativa de libertad de los prenombrados ciudadanos, previa imposición de sus derechos constitucionales y procesales por y ante su Juez Natural (el juzgado a quo de guardia para el momento) dentro del lapso constitucionalmente establecido para ello, preservándose inalterado el mandato constitucional contenido en los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la defensa y asistencia jurídica del procesado; la presunción de inocencia; su derecho a ser oída; el Principio del Juez Natural y el Principio de Legalidad, respectivamente; en síntesis fue debidamente judicializado con las debidas garantías constitucionales y procesales; queda de esta forma efundido esté considerando, toda vez que la recurrente dentro del capítulo identificado “EL DERECHO” hace mención al Debido Proceso, estableciendo esta Corte la aplicación y cumplimiento de dicho Principio, por parte del a quo. De igual forma observa esta Corte que el Derecho a la Defensa del sub iúdice se materializa en la asistencia técnica-jurídica brindada por la defensa privada en el propio acto de presentación de su defendido ante el Juez Natural y la subsiguiente activación de la acción recursiva que consideró idónea, motivo por el cual determina esta Alzada que no ha sido trastocado el Derecho a la Defensa del encausado. Así se declara.
Profundizando aún más sobre la preservación del Debido Proceso y muy en especial a la aplicabilidad del artículo 49 constitucional señalado retro, evidencia este tribunal colegiado que el imputado de autos está señalado en la presunta participación de un ilícito cuya tipicidad está contenida en la Ley Sustantiva Penal, la cual integra el Ordenamiento Jurídico de la Nación (Principio de Legalidad), ilícito en el cual se vio afectada la incolumidad de un Estado, quien de conformidad con lo pautado en los artículos 2 y 3 constitucionales, patentiza una vez más la integridad de los valores superiores de su ordenamiento jurídico. Así se establece.
Ahora bien, la medida privativa judicial preventiva de libertad acordada por la jueza del Tribunal de Instancia en el acto de audiencia de presentación del procesado: : ORLANDO JOSE POMPA SUSARREI, no desvirtúa en modo alguno, la naturaleza precautelativa-preventiva de la misma; no enerva la presunción de inocencia de la cual continúan siendo acreedores dichas ciudadanos ni mucho menos socava el principio de Afirmación de la Libertad contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo expresado en este punto tiene tal grado de certinidad, toda vez que dimana del tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya transcripción parcial establece:
Artículo 236. … (Omissis)…
“Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria,…”
Se constata entonces de la norma retro citada, que dicha medida de coerción personal impuesta al imputado, no es caprichosa ni se encuentra fuera del halo jurisdiccional y/o competencial del tribunal de instancia, toda vez que fue acordada oportunamente y con las debidas garantías constitucionales y procesales de las cuales es merecedor el justiciable de autos, por lo que en definitiva no le causa gravamen irreparable alguno. Así se determina.
Así mismo el recurrente en su recurso de apelación, denuncia que en el caso de sus defendidos hubo violación al debido proceso, según lo establecido en los artículos 1,5,8,12,13,19, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26 y 44 numeral 1º 49 numerales 1ºy 2º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Por lo que es necesario pronunciarse con relación a la defensa, explanando lo siguiente:
“…Seguidamente se procede a juramentar al defensor de guardia auxiliar, ABG. RODRIGO ANTONIO ELIZONDO JIMENEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 13.888.166, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 62.995, defensor público primera penal auxiliar comisionado adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Delta Amacuro y expone: "Acepto el cargo de Defensor del ciudadano antes identificado y juró cumplir fiel y cabalmente con mis funciones, comprometiéndome a guardar la reserva de las Actas de conformidad con el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Y de igual forma se toma extracto de la declaración rendida por el imputado:
…OMISSIS …el imputado ORLANDO JOSE POMPA SUSARREI, venezolano, nacido en fecha 25-06-1989, de 25 años de edad, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad Nº 19.402.484, de profesión u oficio obrero, residenciado en Delfín Mendoza, calle 05, casa s/n al final, teléfono 0414-7687787, quien libre de apremio y coacción manifestó declarar y en consecuencia expuso:” Cuando llegue a esa casa estaba Carlitos hablando en una bodeguita y la niña estaba del lado de adentro y yo estaba en el lado de afuera, yo me senté en la sala con Bleyblei y allí fue cuando Carlitos la agarro, el no se la monto en el hombro el la agarro normal y se metieron el cuarto, después entro el otro y salió rapidito y luego entro Bleyblei, se encerraron allí y yo estaba afuera en la sala y después yo pase ella no opuso resistencia a ninguno, ella misma agarro el bicho se lo metió y después me dijo que le diera y eso fue rapidito y luego llego la señora y llamo para que viera lo que estaba haciendo la muchacha…OMISISIS
Es vital para el Estado garantizar el debido proceso, pero es necesario reconocer la intervención del Juez de Control tal como lo sigue estableciendo el articulo en mención por el recurrente, el cual establece que la persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por las Ley y apreciadas por el Juez, o Jueza en cada caso. (Subrayado por esta corte).
En razón de todo ello, se hace preciso recordar lo incipiente del proceso, en cuya fase investigativa las probanzas aún no se encuentran totalmente integradas, consolidadas y adminiculadas entre sí, ora, es en dicha fase donde se prona a su total cohesión, por lo que en consecuencia no debe el Juzgador de instancia proferir, pronunciamiento alguno que escudriñe -aún de forma tenue- elementos probatorios que hasta ese estadio procesal cursan en autos. Ahora bien, distinto escenario se devela cuando finalizada la fase de investigación el Juez de Control, en audiencia preliminar da crédito (total o parcial) al acto conclusivo aportado por la vindicta pública, o privada, clasificando, seleccionando o desechando, de ser el caso, las pruebas promovidas por el titular de Acción Penal; la víctima querellante (en la acusación fiscal o acusación particular propia) o por el propio imputado o imputada; admitiendo o inadmitiendo según sea el caso, cuáles, de esas probanzas han de debatirse en Fase de Juicio Oral; admisión o inadmisión que deberá ser plasmada en el respectivo auto de apertura a juicio con la debida fundamentación del Jurisdicente. Por estas razones no tiene cabida, a los fines de la resolución del presente recurso, la explanación del resto de las presuntas situaciones fácticas expresadas por la recurrente, las cuales indefectiblemente tendrán que ventilarse en la referida fase de juicio oral y público. Así se establece.
Acreditándose en la presente causa la existencia del FOMUS BONUS IURIS principio de prueba, que se traduce que el hecho investigado tenga el carácter de delito y la posibilidad que el imputado haya participado en su comisión, de allí se deriva, la potestad del Estado a perseguir el delito; es decir la perpetración del hecho en que se averigua y la participación de los imputados a él atribuido; pero al propio tiempo dichos elementos de convicción son suficientes para hacer emerger al juzgador una presunción razonable por la apreciación del caso particular, es decir, la presunta comisión del delito de, ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1ero de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente RISMARVIS JOSE ROJAS.

También está acreditado el PERICULUN IN MORA, principio que en proceso penal se traduce que el imputado valiéndose de su libertad puede obstaculizar entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación.; es decir, el peligro de mora, por cuanto las razones nos indica que el imputado de autos pueda evadirse del proceso haciendo ilusoria el cumplimiento de la finalidad que se persigue en todo proceso penal como es la administración de justicia y búsqueda de la verdad.
Ahora bien es de vital importancia considerar que lo aquí planteado corresponde a una materia especialísima como es la protección de los niños, niñas y adolescentes, por lo que La doctrina de la protección integral del niño descansa sobre dos principios fundamentales: el principio del interés superior del niño y el y el adolescente, principio de la prioridad absoluta. El primero está consagrado en el artículo 8 de la LOPNNA, el cual señala: “El interés Superior del niño y el adolescente es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la adopción de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.” El principio de la prioridad absoluta está contenido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siéndole obligatorio a los Jueces y Juezas velar por la incolumidad de la Constitución Bolivariana, que señala textualmente: “…El Estado, la familia y la sociedad, deben asegurar con Prioridad Absoluta, todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes….”
En tal sentido, que el caso in comento considera esta alzada que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad podría conllevar a la impunidad, tratándose de la gravedad jurídica y social que sobrelleva la perpetración de dichos delitos.
En vigor de los preceptos Constitucionales efundidos anteriormente, deviene indefectiblemente, declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada: MARIA BELEN LOPEZ MARIN, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal de este estado. Así se declara.
VII
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal estado Delta Amacuro con Competencia Múltiple, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación de Autos interpuesto por la Abogada: MARIA BELEN LOPEZ MARIN, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal de este estado. Contra la decisión dictada en fecha 11 de Julio de 2014, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, a los Dieciocho (18) días del mes de Agosto de Dos mil catorce (2014). AÑOS: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES
Juez Superior, Presidente

RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

JUEZ SUPERIOR
ABG. ALEXIS DIAZ LEON
Jueza Superior (Ponente)
NORISOL MORENO ROMERO

La Secretaria,
Abg. LIZGREANA PALMA