TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 25 de Febrero de 2014
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2014-000353
ASUNTO : YP01-R-2014-000017

Jueza Superior Ponente: NORISOL MORENO ROMERO

Defensa: Abg. Cristina Moya, Defensora Pública Auxiliar Tercera Penal Ordinario (e), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de este estado.
Fiscal: Provisoria Segunda del Ministerio Público: Abg. Romelys Rosalía Malpica
Imputado: Domingo Junior Emmanuel Mendoza Taberoa
Victima: El Estado Venezolano

RESOLUCION DE APELACION DE AUTO
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en cuanto al Recurso de Apelación de Auto, ejercido por la ciudadana Abg. Cristina Moya, Defensora Pública Auxiliar Tercera Penal Ordinario (e), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de este estado. Acción recursiva referida al Recurso de Apelación de Autos, contra de la decisión de fecha veinte (20) de enero de 2014, en Audiencia de Presentación, que ejerce adherida a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión proferida, por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL ESTADAL Y MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, en el asunto principal signado alfanuméricamente YP01-P-2014-000353, mediante la cual acordó en audiencia de presentación, decretar, al ciudadano: DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA proseguir la presente Causa por la Vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar para determinar el grado de responsabilidad del hoy imputado de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta al ciudadano DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA, Venezolano, mayor de edad, titular de la C.I. V-25.123.826, domiciliado en EL Sector Paloma calle cuatro, por la calle el palomino, al lado de la bodega de Wuilmer, Municipio Tucupita, teléfono de 0412-8686126, de 21 años de edad, venezolano, estado civil soltero, natural de esta ciudad, grado de instrucción tercer año de bachillerato, MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237 Y 238, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE DROGA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano.
I
DE LA ADMISION DEL RECURSO

Remitidas las actuaciones que conforman el presente recurso a este Órgano Colegiado, correspondió la ponencia a quien con tal carácter suscribe la presente, Abg. NORISOL MORENO ROMERO, emitiéndose el auto de entrada respectivo al cuaderno recursivo en fecha 05 de febrero de 2014.
Efectuado el análisis de autos, observamos:
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 20 de enero de 2014, en los siguientes términos:

(Sic) “…ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE DE LA SIGUIENTE MANERA:
PRIMERO: Se acuerda proseguir la presente Causa por la Vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar para determinar el grado de responsabilidad del hoy imputado de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta al ciudadano DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA, Venezolano, mayor de edad, titular de la C.I. V-25.123.826, domiciliado en EL Sector Paloma calle cuatro, por la calle el palomino, al lado de la bodega de Wuilmer, Municipio Tucupita, teléfono de 0412-8686126, de 21 años de edad, venezolano, estado civil soltero, natural de esta ciudad, grado de instrucción tercer año de bachillerato, MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237 Y 238, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE DROGA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Líbrese la boleta de Encarcelación a nombre del ciudadano DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA, Venezolano, mayor de edad, titular de la C.I. V-25.123.826. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. QUINTO: Se acuerda anexar las actuaciones conste de 24 folios útiles al presente asunto así como refoliarlo, SEXTO: quedan las partes presentes debidamente notificadas de la presente decisión. Se dio por terminada la presente Audiencia. Terminó, se leyó y conformes firman.-

III
DEL RECURSO DE APELACION.

La abogada CRISTINA MOYA GOMEZ Ejerció recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero Estadal y Municipal de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 20 de enero de 2014 de, en el mismo la recurrente expresó en los siguientes términos:
(Sic) “…LOS HECHOS
La Fiscal Sexta Auxiliar del Ministerio Público ABG. MARIA ELENA ROMERO, presento al ciudadano DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en fecha 17-01-2014, siendo las 22:00 horas aproximadamente por el sector Paloma..., observaron a un ciudadano que se encontraba de pie frente a una venta de comida rápida “perro caliente”, el cual bajo la cara cuando observo la comisión..., el ciudadano que estaba preparando el perro caliente salió corriendo hacia la vivienda que se encontraba ubicada al frente de donde ingreso el ciudadano, se le solicito la colaboración a un joven que encontraba esperando que le prepararan una hamburguesa, para que fungiera como testigo del procedimiento..., se realizo revisión corporal..., se le saco del bolsillo un envoltorio.., se le pregunto si poseía mas droga y manifestó que en el gavetero y en un frasco, se procedió a una inspección minuciosa se logro incautar 24 envoltorios.., de presunta droga denominada cocaína, con un peso de (56,6 grs).
En virtud de estos hechos la Fiscal precalifica el delito de Tráfico de Droga en modalidad de ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicito la aprehensión en flagrancia, procedimiento ordinario y medida judicial privativa de libertad de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien honorableS Magistrados, los hechos narrados constituyen a criterio de la Defensa una violación flagrante por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, el allanamiento de morada sin una orden judicial previa, y tampoco consta en actuaciones que hayan solicitado la misma por necesidad y urgencia bajo ningún medio posible, aunado a ello solo hicieron uso de un testigo, cuando establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal que deben hacer uso de dos testigos, sin embargo previa conversación con mi defendido ha manifestado que tiene muchos años vendiendo comida rápida en el sector donde vive, que tiene una buena clientela y que ese día había muchas personas que pudieron haber servido de testigo y estos funcionarios de manera arbitraria solo tomaron un testigo con las intenciones de estos manipular todo el procedimiento por cuanto indica el ciudadano DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA que luego de que los funcionarios entran a su domicilio es que buscan al testigo y hacen luego que firme la presunta actuación de los funcionarios en el procedimiento.
Ante esta arbitrariedad, el Tribunal Aquo da valor al procedimiento aun con los elementos señalados por el Defensa en sala de audiencia, cuando debió sin lugar a duda favorecer a mi defendido por la inconsistencia de las actuaciones y aplicar el principio de presunción de inocencia ejercer el control judicial aplicando el debido proceso establecido para casos de Drogas.
El principio de la presunción de inocencia es una de las garantías constitucionales sobre la que necesariamente debe descansar el proceso penal, cuestión ratificada permanentemente por la jurisprudencia del alto Tribunal de Justicia y por la ley procesal penal (art. 8 COPP). Esto, porque a pesar de las proclamaciones doctrinales o legislativas, impera en la concepción de gran parte de los jueces, Ministerio Publico y cuerpos policiales la situación contraria a la presunción de inocencia, tratándose al sospechoso como reo, es decir como culpable hasta el final del proceso.
EL DERECHO
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Articulo 49.Del derecho al debido proceso: El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1º La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y proceso.
Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 1: Juicio previo y debido proceso: Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.
Artículo 8: Presunción de inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9: Afirmación de la libertad: Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 13: Finalidad del proceso: El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión.
Artículo 229: Estado de Libertad: Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia:
“... El derecho a la defensa y al debido proceso constituye garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley…””...“ Sentencia N° 05 de Sala Constitucional, Expediente N° 00-1323 de fecha 24-01-2001, Derecho a la Defensa y Debido Proceso.
Sostiene la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia cuando en justa razón afirma:
“....El Principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad...” Sala de Casación Penal. Ponente: Magistrada. Deyanira Nieves Bastidas, Sentencia Nro. 177, de fecha 21- 06-2007, Exp. 05-211.
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a Ustedes, ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO que interpone esta Defensa, a favor del ciudadano DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA, venezolano, de 21 años de edad, titular de la cédula de identidad V- 25.123.826, residenciado en el Sector Paloma, calle n° 04, por la calle el Palomino, al lado de la bodega de Wilmer, municipio Tucupita, estado Delta Amacuro, solicito se decrete la nulidad de las actuaciones de conformidad a los artículos 174 y 175 o una medida sustitutiva a la privativa de libertad prevista en el artículo 242 03 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO.

De la revisión del recurso de apelación de autos, se desprende que la abogada ROMELYS ROSALIA MALPICA, FISCAL PROVISORIA SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO DELTA AMACURO, CONTESTO al recurso de apelación, interpuesto por la citada Defensa Pública Penal, en los siguientes términos:
CAPITULO I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN:
DE LOS HECHOS

El día 20 de Enero de 2014, se efectuó ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Delta Amacuro, audiencia de presentación en la causa penal seguida al acusado ut supra identificado, realizando el Tribunal correspondiente, pronunciamientos donde se decreta la medida de privación judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA, venezolano, de 21 años de edad, titular de la cedula de identidad Numero 25.123.826, residenciado en el Sector de Paloma, calle 04, Tucupita estado Delta Amacuro, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

DEL DERECHO

El artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“... Artículo 230.’ Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable....

En la legislación comparada vale citar decisión de Tribunal Constitucional Español de fecha 18/06/2001, sólo a título ilustrativo sobre la finalidad de mantener la medida judicial privativa de la libertad, esta Alzada cita: “. . . el fin legítimo que se persigue con la medida: evitar el riesgo de fuga. Dicha posibilidad se apoya en la contundencia de un dato objetivo, la gravedad de los hechos imputados expresada por la pena para ellos prevista por la ley, que conjugado con otros datos que tiene que ver con el resto de circunstancias concretas y subjetivas del recurrente que pueden dar razón de su efectiva disponibilidad hacia los órganos judiciales... (Omissis). Por ello, al fundamentar la medida en la necesidad de conjurar el riesgo de fuga del imputado, se ha expresado una fundamentación que no sólo se apoya en datos objetivos, sino que es coherente con la naturaleza y los fines de la prisión provisional, y expresa la ponderación de sus circunstancias personales y las del caso en concreto. Todo lo cual basta para entender satisfechas las exigencias constitucionales de suficiencia y razonabilidad de la motivación a que antes hemos hecho referencia, lo que justifica la pretensión de amparo”.

Ahora bien, Nuestro Máximo de la República, se ha pronunciado Sentencia N° 630 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-545 de fecha 20/11/2008 “.. .En lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.” (Destacado de quien suscribe) Sentencia N° 446 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-226 de fecha 11/08/2008 “el límite de las medidas de coerción personal, establecido en el citado artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no está asociado con ningún acto procesal determinado, º en consecuencia, la mencionada limitación opera, con independencia del estado en que se encuentre la causa penal.” (Destacado de quien suscribe).-
Al respecto, es relevante precisar de conformidad con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal por lo que para el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir a juicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad; este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal. así como cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente, y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general y en este sentido el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal regula un mecanismo para prolongar dicha medida fuera del límite máximo establecido de dos años, pues aunque el principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en ‘libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. No obstante advierte este Tribunal Superior que el límite de las medidas de coerción personal, establecido en el citado artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no está asociado con ningún acto procesal determinado, sino con el proceso mismo, en el entendido de que toda medida cautelar cesa, necesariamente, al dictarse la sentencia definitiva.
PETITORIO
Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, solicito con el debido respeto a la Honorable Corte de Apelaciones que declare: SIN LUGAR la apelación interpuesta contra el AUTO dictada en fecha 20 de Enero de 2014, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro; CONFIRME el auto recurrido; SE MANTENGA la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del ciudadanos: DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA, venezolano, de 21 años de edad, titular de la cedula de identidad Numero 25.123.826, residenciado en el Sector de Paloma, calle 04, Tucupita Estado Delta Amacuro por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

V
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO.
Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario, de Responsabilidad Penal de Adolescentes y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara la admisión de la apelación de auto, interpuesta por la abogada Cristina Moya Gómez, Defensora Pública Auxiliar Tercera Penal Ordinario encargada, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de este estado, contra de la decisión de fecha 20-01-2014, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal Estadales y Municipales en funciones de Control, en la causa signada YP01-P-2014-000353. Conforme a la segunda parte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, no se fija la audiencia, por no ser necesaria para la resolución del recurso.

Al respecto, esta Alzada de la revisión de las presentes actuaciones se evidencia que se recurre de la decisión que acordó con relación al ciudadano DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA, Venezolano, mayor de edad, titular de la C.I. V-25.123.826, domiciliado en EL Sector Paloma calle cuatro, por la calle el palomino, al lado de la bodega de Wuilmer, Municipio Tucupita, teléfono de 0412-8686126, de 21 años de edad, venezolano, estado civil soltero, natural de esta ciudad, grado de instrucción tercer año de bachillerato, MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237 Y 238, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE DROGA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano. Así mismo Se acordó proseguir la presente Causa por la Vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar para determinar el grado de responsabilidad del hoy imputado de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

La abogada Cristina Moya Gómez, Defensora Pública Auxiliar Tercera Penal 0rdinario encargada, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de este Estado, contra de la decisión de fecha 20-01-2014, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control, en la causa signada YP01-P-2014-000353 quien posee legitimación para realizarlo, en tiempo hábil y contra de una decisión recurrible, es por lo que, esta Corte de Apelaciones ADMITE en cuanto ha lugar en derecho el recurso ejercido. Así se decide.
VI
MOTIVACION PARA DECIDIR.

A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones: La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, contra de la decisión de fecha 20-01-2014, mediante la cual se acordó decretar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237 Y 238, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE DROGA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, y; en atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:
Considera esta Instancia Superior, necesario señalar los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, que señala:
“...El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.
Ahora bien, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa preventiva de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ejusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido en tal caso.
El Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que también implican una restricción de libertad del procesado, como podrían ser cualquiera de los nueve ordinales allí contemplados, en atención a necesidad y proporcionalidad del caso.
Siendo importante señalar el contenido del encabezamiento del artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:

"...Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente...”.

En el caso en estudio, el Juez de control está facultado para decidir acerca de las medidas cautelares peticionadas por el Fiscal o Fiscala, contra el imputado, sin que constituya una obligación, ceñirse necesariamente a la petición del Ministerio Público sobre la solicitud de imposición de la medida privativa formulada por éste, pero si en atención a la causa dictar la medida proporcional al mismo y que garantice el fin último del proceso, en el presente caso es importante señalar que el juez de la recurrida consideró que estaban dados los tres requisitos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo acordó la Medida Privativa Preventiva de libertad, en atención a la presunción de inocencia, sin dejar de lado la continuación de las investigaciones, puesto que decretó la continuación de estas por las reglas del procedimiento ordinario.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia planteada en este recurso de apelación de autos, sobre la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, considera el Ministerio Público como recurrente que está más que acreditada la Medida de Privación Judicial de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos de manera concurrentes e inequívoca los extremos legales establecidos por el artículo 236, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Acreditándose en la presente causa la existencia del FOMUS BONUS IURIS principio de prueba, que se traduce que el hecho investigado tenga el carácter de delito y la posibilidad de que el imputado haya participado en su comisión, de allí se deriva, la potestad del Estado a perseguir el delito; es decir la perpetración del hecho en que se averigua y la participación del imputado a él atribuido; pero al propio tiempo dichos elementos de convicción son suficientes para hacer emerger al juzgador una presunción razonable por la apreciación del caso particular, es decir, la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo enunciado de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, una pena en su límite máximo es claramente mayor a los 10 años y por la magnitud del daño causado; todo lo cual hace surgir en el juzgador la presunción del peligro de fuga tal como se indico anteriormente.

También está acreditado el PERICULUN IN MORA, principio que en proceso penal se traduce que el imputado valiéndose de su libertad puede obstaculizar entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación.; es decir, el peligro de mora, por cuanto las razones nos indican que el imputado de autos pueda evadirse del proceso haciendo ilusoria el cumplimiento de la finalidad que se persigue en todo proceso penal como es la administración de justicia y búsqueda de la verdad.

Ahora bien, en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: "El Juez de Control podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…” que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: 'Hacer digno de crédito', esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido el Tribunal al examinar los requisitos del Numeral 2º del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir "fundados elementos de convicción", no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria, mas no en la etapa de investigación.

Por otra parte, quien decide, observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el Numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo es el principio de la proporcionalidad. En La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
Igualmente, en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: La gravedad del delito; Las circunstancias de la comisión del hecho, y La sanción probable, razones por las cuales se decreta la medida de privación judicial de libertad al ciudadano imputado de marras.

Ahora bien, alega la recurrente la inobservancia del procedimiento previsto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse efectuado el registro del inmueble, solo por funcionarios de la guardia nacional, sin la presencia de dos testigos, solo hicieron uso de un testigo y sin que se deje constancia que se solicitó autorización por cualquier medio, como lo reza el artículo196 ejusdem. Al respecto considera esta Alzada importante destacar el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la inviolabilidad del hogar doméstico en los siguientes términos:
“El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Igualmente debe destacarse el contenido el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que respecto al allanamiento establece:

“Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en reciento habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control, la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta”.
Como puede observarse la norma constitucional consagra la inviolabilidad del hogar doméstico, y la norma adjetiva exige para el registro del mismo de una orden escrita emanada del órgano judicial competente, estableciendo que el registro se efectuará en presencia de dos testigos hábiles. Siendo así, observa esta alzada que de las actas que conforman la presente actuación, no se evidencia incumplimiento alguno a dicha normativa, por cuanto como se desprende de la resolución judicial recurrida, en fecha 24 de enero de 2013, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se constituyeron en comisión, estando de servicio, los cuales solicitaron la colaboración a un joven que se encontraba esperando que le prepararan una hamburguesa, para que fungiera como testigo del procedimiento, se procedió a la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, se le sacó del bolsillo un (01) envoltorio confeccionado de una bolsa plástica color verde, amarrado con hilo de cocer, por lo que se le preguntó si poseía mas droga y manifestó que en el gavetero y en un frasco, se procedió a una inspección minuciosa se logró incautar veinticuatro (24) envoltorios los cuales se describen en once (11) envoltorios confeccionados en bolsa plástica de color verde, amarrado con hilo de coser, color negro, ocho (08) envoltorios confeccionados en bolsa plástica, de color amarillo amarrados con hilo de coser color negro, un (01) envoltorio confeccionado en bolsa plástica de color azul amarrado con hilo de coser negro y cuatro (04) envoltorios confeccionados en bolsa plástica color amarillo con negro, de olor fuerte y penetrante presunta droga de la denominada cocaína, se procedió a leerle sus derechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Se evidencia acta de vericación de sustancia de fecha 17-01-2014, lo cual arrojó un peso de (56,6grs) de la presunta droga denominada COCAINA, resultando de dicho procedimiento, la incautación de una sustancia ilícita que resultó ser cocaína con peso y la detención del ciudadano DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA , razón por la cual no observa esta Alzada violación alguna a las normas contempladas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el registro del inmueble en cuestión fue efectuado por funcionarios autorizados para ello, y en presencia de testigos, no asistiendo la razón a la defensa al respecto, por lo tanto no es posible declarar la nulidad de las actuaciones de la presente causa, tal como lo ha solicitado la recurrente en su escrito de apelación de auto. Y así se declara.

Con relación a la inconformidad de la recurrente, dirigida a la ausencia de los tres requisitos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que procediera la medida de privación judicial preventiva de libertad contra de su defendido, considera esta Alzada importante destacar los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que indican:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta pre delictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, (ahora 236), deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo al as circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva, es esto jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de casación Penal.

“Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

De los artículos transcritos se infieren, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados e imputadas, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización de las investigaciones en causa penal.

Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

En la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, Medidas de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados han sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250, ahora ( 236) del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, por lo tanto, tratándose de un delito de Tráfico de Droga, el cual ha sido considerado por la Organización Mundial de la Salud, las demás Instituciones nacionales e Internacionales, que defienden los derechos humanos de los ciudadanos, como delito de Lesa Humanidad, es necesario, para esta Corte de Apelaciones pronunciarse, toda vez que se trata de un delito de mucha importancia, por cuanto pone en riesgo y peligro la vida de las personas, desde todo punto de vista, social, moral físico, psíquico, económico, el daño social causado es de gran magnitud, está causando estragos sobretodo en los habitantes más vulnerables de nuestro País, como son los jóvenes, llegando hasta los niños y adolescentes, inclusive va mucho más allá, hasta nuestros adultos, en fin, han llegado hacer daño a buena parte de la colectividad y sobretodo en el estado Delta Amacuro.

Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:
La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y.
3. . La sanción probable.

En el caso de autos encuentran estos Juzgadores que el A quo estableció y explicó en la resolución que se analiza, las razones por las cuales consideraba satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que la conducta desarrollada por el imputado DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA, encuadra en el tipo penal de: TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, efectuando una sucinta enunciación del hecho que se le atribuye en los términos indicados ut supra.

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. CRISTINA MOYA GOMEZ, DEFENSORA PÚBLICA AUXILIAR TERCERA PENAL ORDINARIO ENCARGADA, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DE ESTE ESTADO, del imputado, DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA, contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Enero de 2013. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE, y Se ORDENA, una vez cumplido el lapso procesal correspondiente, se ordena remitir la presente decisión, al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para proseguir el curso legal de la causa principal. Así se declara.

VII
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal estado Delta Amacuro con Competencia Múltiple, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto, ejercido por la Abogada ABG. CRISTINA MOYA GOMEZ, DEFENSORA PÚBLICA AUXILIAR TERCERA PENAL ORDINARIO ENCARGADA, ADSCRITA A LA UNIDAD DE LA DEFENSA PÚBLICA DE ESTE ESTADO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20 de Enero de 2013, pronunciada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se -acordó otorgarle MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano: DOMINGO JUNIOR ENMANUEL MENDOZA TABEROA por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE DROGA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: SE ORDENA, una vez cumplidos los lapsos establecidos, se ordena remitir la presente decisión, al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para proseguir el curso legal de la causa principal.

Cúmplase. Regístrese. Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, a los Veinticinco (25) días del mes de febrero de Dos mil catorce (2014). AÑOS: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
Presidente de la Corte,
WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO

Juez Superior,

ANDERSON GOMEZ
Jueza Superior (Ponente),

NORISOL MORENO ROMERO
La Secretaria,
MARJORIS MENDEZ