TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones con Competencia Múltiple, en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y Constitucional del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro
Tucupita, 18 de Julio de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2014-004776
ASUNTO : YP01-R-2014-000134

PONENTE: ABG. RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

RECURRENTE: ABG. SANDY ROSAS, DEFENSOR PRIVADO.

CONTRARECURRENTE: Abogado EDULFO JOSE BERNAL CASTRO, FISCAL AUXILIAR INTERINO TERCERO DE LA FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO
IMPUTADO: ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GOMEZ VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DELITO: CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado el artículo 20 numeral 15° Ley Sobre el delito de Contrabando

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES TERCERO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ANTECEDENTES
En fecha 07 de Julio de 2014 se recibió comunicación signada con el 159-2014 de fecha 04 de Julio de 2014, procedente del TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, a través de la cual remite a esta Alzada, Recurso de Apelación de Autos Con Detenido, constante de (57) folios útiles, interpuesto por el Abg. SANDY RAFAEL ROSAS, DEFENSOR PRIVADO DE ESTE ESTADO, en contra de la decisión emitida por el referido juzgado de instancia de fecha 15 de Julio de 2014, en la causa Nº: YP01-P-2014-004776 (nomenclatura del tribunal de instancia). En consecuencia este Tribunal Colegiado ACUERDA: Darle entrada al mencionado recurso, registrarlo en los Libros correspondientes. Previa distribución informática efectuada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris2000, se designa como Ponente para el conocimiento y decisión del presente recurso al Juez Superior Titular RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS.

RESOLUCION DE APELACION DE AUTO
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, decidir recurso de apelación de auto interpuesto por el Abg. SANDY RAFAEL ROSAS, defensor de Alexander Enrique Cabrera Gomez, acción recursiva que ejerce contra el dispositivo del fallo proferido en audiencia preliminar del mencionado encausado efectuada en fecha 15 de Junio de 2014, por el Tribunal 3º de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro en el asunto principal signado alfanuméricamente Nº: YP01-P-2014-004776, mediante la cual el referido juzgado de control acordó decretar la privación judicial preventiva de libertad al imputado ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GOMEZ identificado ut supra de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y 5 y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro dictó decisión motivada y publicada en resolución el día 15 de junio de 2014 en los siguientes términos:
Sic… este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO; ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: PRIMERO: Se decreta la Aprehensión en Flagrancia de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación los ciudadanos: ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GÓMEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-17.054.632, venezolano, de estado civil soltero, natural de esta ciudad, de 30 años de edad, nacido en fecha 28/10/1984 de profesión u oficio obrero, grado de instrucción, 9no grado, residenciado en la Horqueta, calle Los canosos por el lado de la fábrica de palmito, Tucupita Estado Delta Amacuro, hijo de Rosa Francisca Gómez (v) Bernardo Cabrera (v), RONALD ALEXANDER SILVA HERNÁNDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.054,020, venezolano, de estado civil soltero, natural de esta ciudad, de 30 años de edad, nacido en fecha 082/11/1983 de profesión u oficio Latonero, Residenciado en La Horqueta, calle Caicaguita frente del Preescolar Tucupita estado Delta Amacuro, hijo de Rudy Hernández (v) Cruz Manuel Silva (f), GLEINER JOSE VELAZQUEZ URBAEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.744.384, venezolano, de estado civil soltero, natural de esta ciudad, de 34 años de edad, nacido en fecha 19/03/1980 de profesión u oficio pescador, Residenciado en La Barra Cocuina y La Horqueta, Calle principal cerca de la Gallera del tanque, hijo de Juan Bautiza Narváez (f) y de Celedonio Velásquez (v) Y JOEL VELAZQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.273.928, venezolano, de estado civil soltero, natural de esta ciudad, de 40 años de edad, nacido en fecha 05/06/1974 de profesión u oficio obrero, Residenciado en la Horqueta, en el barrio Ciudad Bendita, casa s/n, cerca de la Iglesia, Tucupita estado Delta Amacuro, hijo de Alicia Velázquez Rodríguez (v) y de Sixto Velásquez (F). SEGUNDO: Se acuerda proseguir la Causa por la Vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar para determinar el grado de responsabilidad del hoy imputado de conformidad con los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta para el ciudadano: ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GÓMEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-17.054.632, venezolano, de estado civil soltero, natural de esta ciudad, de 30 años de edad, nacido en fecha 28/10/1984 de profesión u oficio obrero, grado de instrucción, 9no grado, residenciado en la Horqueta, calle Los canosos por el lado de la fábrica de palmito, Tucupita Estado Delta Amacuro, hijo de Rosa Francisca Gómez (v) Bernardo Cabrera (v), MEDIDA PRIVATIVA DE LIEBRATD, por considerar que están llenos los extremos del artículo 236 del código orgánico procesal penal, en relaciona al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo, 20 numeral 15 Ley sobre el Delito de Contrabando, apartándose este Tribunal de la precalificación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y CAZA ILICITA, toda vez que en relacione a estos tipos penales no están llenos los extremos del articulo 236 específicamente en su numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda boleta de Encarcelación para el ciudadano: ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GÓMEZ, por el presunto delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo, 20 numeral 15 ley sobre el delito de Contrabando. QUINTO: Se acuerda Oficiar al médico forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de que practique el examen médico forense, al ciudadano: ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GÓMEZ. SEXTO: Boleta de traslado de ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GÓMEZ, para el día 14-06-2014, a las 2: 00 de la tarde. SEPTIMO: Líbrese la boleta de Encarcelación dirigida al director del Centro de Retención, Resguardo y Custodia de Guasina. OCTAVO: Se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTADAD, de conformidad con el artículo 242 3er del Código orgánico procesal Penal, consistente el presentaciones cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los ciudadanos RONALD ALEXANDER SILVA HERNANDEZ Y GLEIBER JOSE VELAZQUEZ URBAEZ, toda vez que esta juzgadora considera que en relación de los delitos imputados por el Ministerio Publico de mayor entidad como son ASOCIACION PARA DELINQUIR Y CONTRABANDO AGRAVADO y de menos entidad con los es CAZA ILICITA, no están llenos los extremos del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda la medida cautelar toda vez que el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, imputado a los mismo, establece una pena de 4 a 8 años, no configurándose el peligro de fuga, aunado que no poseen conducta predilecta y tienen arraigo en la Jurisdicción, de conformidad con el artículo 8, 9, 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 26. 44 y 49 constitucional. NOVENO: Se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano: JOEL JOSE VELASQUEZ, a quien el Ministerio Público imputo en el día de hoy de manera individualizada el delito de POSESIION ILIOCITA DE ARMA DE FUEGO, por una parte el cual tiene una pena aplicar de 4 a 6 años de prisión, considerando esta juzgado la procedencia de la medida cautelar toda vez, que en relacione a los delito imputados de ASOCIACIION PARA DELINQUIR, CONTRABANDO AGRAVADO Y CAZA ILICITA, no están llenos lo señalado en su artículo 236 en su numeral 2do Ejusdem aunado que no posee conducta predilecta y tiene arraigo en la Jurisdicción, de conformidad con el artículo 8, 9, 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 26. 44 y 49 constitucional. DECIMO: Se acuerda oficiar al Medico Forenses para que le se practicado examen médico legal a RONALD ALEXANDER SILVA HERNANDEZ. DECIMO RONALD ALEXANDER SILVA HERNANDEZ, GLEIBER JOSE VELAZQUEZ Y JOEL JOSE VELASQUEZ. . DECIMO PRIMERO: Se acuerda librar boleta de excarcelación en relación a los ciudadanos RONALD ALEXANDER SILVA HERNANDEZ, GLEIBER JOSE VELAZQUEZ Y JOEL JOSE VELASQUEZ. DECIMO PRIMERO: Librar oficio a la Fiscalía Séptima del Ministerio Publio, para que pondere la posibilidad de aperturar procedimiento a los funcionarios actuantes, en virtud de lo manifestado por los imputados, remiendo copia certificada de la audiencia de presentación y acta del procedimiento. DECIMO SEGUNDO: Notificar a las partes de la decisión emitida por este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. .”

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO
El abogado. SANDY RAFAEL ROSAS, DEFENSOR PRIVADO DE ESTE ESTADO ejerció Recurso de Apelación, en contra de la decisión de fecha 15 de Junio de 2014. En el mismo la recurrente se expresó en los siguientes términos:

“…..DE LOS HECHOS
Mi defendido fue aprehendido por una comisión de la Guardia Nacional en la Barra de Cocuina Municipio Pedernales del Estado Delta Amacuro, quienes se presentaron de manera arbitraria en el palafito donde se encontraba mi defendido en compañía de sus compañeros de trabajo YOEL JOSE VELASQUEZ, RONALD ALEXANDER SILVA HERNANDEZ, suficientemente identificados en autos, quienes se dedican a la compra y venta de pescado, y tienen un tiempo aproximado de quince (15) años dedicados a ese oficio, lo cierto del caso es que los funcionarios que practicaron el procedimiento sin mediar palabras ni entregar alguna orden judicial que le permitiera blindar de forma legal el procedimiento irrumpieron en la residencia (PALAFITO) de mi defendido preguntando dónde estaba la DROGA, LA GASOLINA Y LOS DOLARES, tal como lo manifestaron mis representados en la pasada Audiencia de Presentación, pese al abuso de autoridad, en ningún momento mis defendidos opusieron ninguna resistencia a la autoridad, existiendo la mayor colaboración y respeto con la referida comisión Donde la referida comisión cometió una series de atropellos y maltratos físicos y torturas, llegaron tipo comando buscando, droga, gasolina, pistolas y preguntando dónde estaba la plata, Honorables Magistrados, la Defensa refiere este hecho por cuanto mis defendidos manifestaron en la Audiencia de Presentación en relación al maltrato físico y verbal y de ello se dejo expresa constancia.
El Ministerio Público precalifica los hechos en contra de mi defendido hasta la presente fecha, el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el Articulo 20 numerall5 de ley sobre el delito de Contrabando. y solicito de conformidad con los art 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal la medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.
Mi defendido, en dicha audiencia de presentación ciudadana juez manifestó su disposición y sinceridad, y al mismo tiempo le hicieron del conocimiento a este honorable tribunal, que mi defendido fue sometido con armas de fuego y fuertemente golpeado por los funcionarios de la Guardia Nacional, llevándolos como si fuese un ciudadano de alta peligrosidad, Ciudadana Juez, debe reconsiderar la medida aplicada en contra de mi defendido el Ciudadano: ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GOMEZ.
La Defensa no obstante que de la declaración del imputado se desprende que tenía conocimiento de los hechos por los cuales se investiga, reafirmo la garantía de estado de libertad a favor del mismo y el derecho procesal que le asiste de enfrentar el proceso judicial en libertad como Norma del Proceso Penal Garantista, por lo que solicito a favor de mi defendido una medida cautelar menos gravosa de posible cumplimiento de las estatuidas en el Art 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Tribunal que conoce de esta causa decidió Decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico por cuanto considero la Juzgadora que se encontraba materializado en autos el Cuerpo de los Tipos Penales EL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO suficientemente acreditados los supuestos de los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que a criterio de esta defensa no fue lo suficientemente motivada en sala de audiencia y de la cual se recurre en el presente escrito, toda vez que ciertamente existe la corporeidad del delito de CONTRABANDO AGRADO TIPIFICADO EN LA ley Sobre el Delito de Contrabando en el Articulo 20 numeral 15, pero no existen los fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad de mi defendido, es cierto que en autos se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, de OCHO PAJAROS (08) DE NOMBRE BUFLINCHE que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal , no se encuentra evidentemente prescrita , pero en autos NO se encuentran acreditados los supuestos copulativos , a los cuales hace especial referencia el art 236 en sus numerales 2° y 30 para que el Juez que conoce de la causa pueda decretar la medida judicial privativa de libertad.
El Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso penal la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9° del Texto Adjetivo Penal, el cual señala”... Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente a privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”; por lo cual la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que resulta aplicable en el caso concreto.
En Sentencia N° 744 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0414 de fecha 18/12/2007, dispuso: “el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.. En este orden de ideas observa esta defensa ciudadana juez que mi defendido no tienen registros policiales ni antecedentes penales que hagan presumir que el mismo no acudirá ni comparecerá a los actos que en virtud de este procedimiento penal deba co m parecer
FUNDAMENTO DEL RECURSO
De la exposición de los hechos señalados y en virtud que de las mismas se infiere las serias violaciones al ordenamiento jurídico vigente, procedo en consecuencia actuando de conformidad a lo dispuesto en los artículos 433, 435, 436, 447 en sus numerales 4°, 5° y 7°, 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal:
ARTICULO 424.- LEGITIMACIÓN: Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.
Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso contra de su voluntad expresa:
ARTÍCULO 426.-INTERPOSICIÓN.- Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determine en este Código con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.
ARTÍCULO 427.-AGRAVIO.- Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.
El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.
ARTÍCULO 439.- DECISIONES RECURRIBLES. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2.- Las que rechacen la querella o la acusación privada;
3. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
4.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
5- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
6- Las señaladas expresamente por la ley.
ARTÍCULO 440.- INTERPOSICION. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó a decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.
Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.
Ya que considera esta Defensa Privada, ante todo que le asiste el Derecho Inalienable a mi Defendido, de que se recurra de la decisión preferida por el Tribunal, en cuanto el presente Recurso de Apelación no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, y por ende debe y tiene que ser admitido y declarado con lugar por el Tribunal Colegiado que ustedes muy dignamente integran y así lo pido.
PETITORIO
Con base a las disposiciones legales ya razonadas up supra, solicito muy respetuosamente a Ustedes, ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO que se interpone, a favor del ciudadano: ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GOMEZ, Anteriormente identificado, a los fines de que se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las prevista en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal o cualquier disposición cautelar que se estime pertinente que no comporte la privativa de libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO.

De la revisión del Recurso de Apelación de auto, se desprende que la Abg. EDULFO JOSE BERNAL CASTRO, FISCAL AUXILIAR INTERINO TERCERO DE DE ESTE ESTADO, contestó el recurso de apelación, en los siguientes términos:

Señala la Defensa, que:
“El Ministerio Público precalifica los hechos en contra de mi defendido, hasta la presente fecha el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el Artículo 20 numeral 15 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y solicitó de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal medida Judicial Preventiva de Libertad.
Mi defendido en dicha audiencia de presentación... manifestó su disposición y sinceridad, y al mismo tiempo le hicieron de conocimiento a este honorable tribunal, que mi defendido fue sometido con armas de fuego y fuertemente golpeado por os funcionarios de la Guardia Nacional... Ciudadana Juez debe reconsiderar la medida aplicada en contra de mi defendido el ciudadano ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GÓMEZ.
La defensa no obstante que de la declaración del imputado se desprende que tenía conocimiento de los hechos por los cuales se investiga, (subrayado mío) reafirmo la garantía de estado de libertad a favor del mismo y el derecho procesal que le asiste... El Tribunal que conoce de esta Causa decidió Decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público por cuanto consideró la Juzgadora que se encontraba materializado en autos el Cuerpo de los Tipos Penales EL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, suficientemente acreditados los supuestos de los Artículos 236,23 7 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que a criterio de esta defensa no fue lo suficientemente motivada en la sala de audiencia y de la cual se recurre en el presente escrito, toda vez que ciertamente existe la corporeidad del Delito de CONTRABANDO AGRAVADO tipificado en la Ley sobre el Delito de Contrabando, en el artículo 20 numeral 15 (Subrayado mío), pero no existieron fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad de mi defendido, es cierto que en autos se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible de (OCHO PÁJAROS (08) DE NOMBRE BUFLINCHE que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pero en autos NO se encuentran acreditados los supuestos copulativos, a los cuales hace especial referencia el artículo 236 en sus numerales 2° y 3° para que el Juez que conoce de la Causa pueda decretar la medida judicial privativa de libertad...”
Al respecto, esta representación fiscal considera que los alegatos ejercidos por la Defensa carecen de fundamentos jurídicos para el ejercicio del presente recurso de apelación de autos; en primer lugar, la defensa señala que “de la declaración del imputado se desprende que tenía conocimiento de los hechos por los cuales se le investiga”; es decir, el imputado estaba consciente de acuerdo a los señalado por su defensa, de la comisión de un hecho punible, del cual por la pena, procede la medida privativa de libertad.
Así mismo, la Defensa señala que no está de acuerdo con la fundamentación del Tribunal para decretar la medida privativa de libertad de su defendido, porque la decisión del Tribunal de Control no fue suficiente motivada en Audiencia; pero el Defensor no explica por qué la decisión no fue suficientemente motivada, ni explica cómo o qué ha debido fundamentar el Tribunal para su decisión, es decir, dice que no está fundamentada la decisión pero no señala el fundamento jurídico de la supuesta no fundamentación del Tribunal, dejando un vacío en el ejercicio del este recurso de Apelación de Autos, así como un vacío para la contestación del mismo, ya que, repito, la Defensa no explica cuál es la falta de fundamentación, cuando la misma defensa señala que están acreditados los elementos del Delito del Contrabando Agravado, al señalar: “toda vez que ciertamente existe la corporeidad del Delito de CONTRABANDO AGRAVADO tipificado en la Ley sobre el Delito de Contrabando, en el artículo 20 numeral 15”
Por último señala la Defensa lo siguiente:
“pero no existieron fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad de mi defendido, es cierto que en autos se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible de (OCHO PÁJAROS (08) DE NOMBRE BUFLINCHE que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pero en autos NO se encuentran acreditados los su puestos copulativos, a los cuales hace especial referencia el artículo 236 en sus numerales 2° y 30 para que el Juez que conoce de la Causa pueda decretar la medida judicial privativa de libertad. .“
En este punto, hay que indicar, que no sólo existe fundados elementos de convicción, al señalar la defensa, “para estimar la responsabilidad de mi defendido”, si no que el Imputado señaló, en la Audiencia de Presentación que las ochos aves eran de él (Imputado) y que además las iba a vender a unos ingleses en dólares, es decir, no sólo era el dueño de las aves sino que además las iba a extraer del territorio nacional, violando todos los controles legales y comercializarlas en el extranjero.
Por esta razón el Ministerio Público, en fecha 19 de junio, ejerció recurso de apelación de autos, en contra de la decisión de la Juez en no considerar el delito de Caza Ilícita, ya que si el imputado tenía las aves y las estaba comercializando, y se materializaba el delito de Contrabando Agravado, por ende se materializaba el delito de Caza Ilícita previsto y sancionado en la Ley Penal del Ambiente, tal como se explicó en el recurso de Apelación de Autos ejercido por el Ministerio Público.
Como se puede ver, existen suficientes elementos de convicción, tal como lo señaló la Defensa en su escrito, de que su defendido estaba consciente del hecho punible que se le investiga, y que además estaba materializado el tipo penal del Contrabando Agravado, esto aunado al hecho de que el Imputado señaló en la Audiencia de Presentación que las aves eran para venderlas en dólares a un inglés; es decir, que están dados todos los elementos necesarios para que el tribunal Decretara la medida Privativa de Libertad, no entendiendo esta representación Fiscal, la razón por la cual la Defensa señala que no está de acuerdo con la fundamentación del Tribunal para decretar la Privativa de Libertad, cuando la misma defensa señala las razones por las cuales el tribunal dicto dicha medida, no explicando el Recurso, las razones por las cuales no está de acuerdo con la fundamentación del Tribunal, quedando un vacío en el Recurso.
Por todas las razones antes señalada, solicito muy respetuosamente se declare sin lugar la Apelación de Autos interpuesta a favor del ciudadano ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GÓMEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.054.632, plenamente identificado en autos, ejercida por su Defensor Privado, Abogado SANDYS RAFAEL ROSAS, ya identificado y que se ratifique, la medida privativa de Libertad dictada por el Tribunal Tercero de Control en fecha 13 de abril del 2014.

MOTIVACION PARA DECIDIR.

A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:
El recurrente en su escrito de apelación de auto, peticiona que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO que interpone esta Defensa, a favor del ciudadano: ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GOMEZ. En la que solicita se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Considera esta Instancia Superior, necesario señalar los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, que señala:
“...El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.
Ahora bien, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 Ejusdern, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 Ejusdern, e incluso la libertad plena del aprehendido.
El Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que también implican una restricción de libertad del procesado, como podrían ser cualquiera de los nueve ordinales allí contemplados, en atención a necesidad y proporcionalidad del caso.

Siendo importante señalar el contenido del encabezamiento del artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:

"...Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente....

En el caso en estudio, el Juez de control está facultado para decidir acerca de las medidas cautelares peticionadas por el Fiscal o Fiscala, en contra del imputado, sin que constituya una obligación, ceñirse necesariamente a la petición del Ministerio Público sobre la solicitud de imposición de la medida privativa formulada por éste, pero si en atención a la causa dictar la medida proporcional al mismo y que garantice el fin último del proceso, en el presente caso es importante señalar que el juez de la recurrida consideró que estaban dados los tres requisitos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo en atención a la presunción de inocencia, no se dejo de lado la continuación de las investigaciones, puesto que decretó la continuación de estas por las reglas del procedimiento ordinario.
Acreditándose en la presente causa la existencia del FOMUS BONUS IURIS principio de prueba, que se traduce que el hecho investigado tenga el carácter de delito y la posibilidad de que el imputado haya participado en su comisión de allí se deriva, la potestad del Estado a perseguir el delito; es decir la perpetración del hecho en que se averigua y la participación de los imputados a él atribuido; pero al propio tiempo dichos elementos de convicción son suficientes para hacer emerger al juzgador una presunción razonable por la apreciación del caso particular, es decir, la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.
También está acreditado el PERICULUN IN MORA, principio que en proceso penal se traduce que el imputado valiéndose de su libertad puede obstaculizar entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación.; es decir, el peligro de mora, por cuanto las razones nos indica que el imputado de autos pueda evadirse del proceso haciendo ilusoria el cumplimiento de la finalidad que se persigue en todo proceso penal como es la administración de justicia y búsqueda de la verdad.
Ahora bien, la medida privativa judicial preventiva de libertad acordada por la jueza del tribunal de instancia en el acto procesal al encausado: ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GOMEZ, no desvirtúa en modo alguno, la naturaleza precautelativa-preventiva de la misma; no enerva la presunción de inocencia de la cual continúan siendo acreedores dichos ciudadanos ni mucho menos socava el principio de Afirmación de la Libertad contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal; lo expresado en este punto tiene tal grado de certinidad toda vez que dimana del tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya transcripción parcial establece:

Artículo 236. … (Omissis)…
“Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria,…”
Se constata entonces de la norma retro citada, que dicha medida de coerción personal impuesta al procesado, no es caprichosa ni se encuentra fuera del halo jurisdiccional y/o competencial del tribunal de instancia, toda vez que fue acordada oportunamente y con las debidas garantías constitucionales y procesales de las cuales es merecedor el justiciable de autos.

Este ciudadano fue aprehendido, por funcionarios adscritos al Destacamento Fluvial Nº 911, de la Guardia Nacional, quienes dejaron constancia de : “… cuando eran aproximadamente las 10.50 de la noche, encontrándome de patrullaje fluvial en funciones propias de los servicios Institucionales, por el Sector Denominado la Barra de Cocuina, Municipio Pedernales del Estado Delta Amacuro, en el margen derecho de referido sector, en compañía de los Siguientes efectivos: SM/3RA. RICHARD ESCALONA (Motorista), S/1RO. DANIEL PARODI {Marino), S/1RO. RICHARD GÓMEZ (Marino), S/1RO. FREDERICK BARRETO (Marino) S/2DO. GLENDER ROMERO (Marino), transportado en lancha Militar Tipo Canadiense, Siglas GN-983005, propulsada por dos motores fuera de borda marca Yamaha de 200 caballos de fuerza cada uno, lugar donde avistamos una embarcación tipo Bote de fibra, la cual se encontraba varada frente a una vivienda tipo palafito en referido sector, le hicimos señas con un faro piloto hacia donde se encontraba la embarcación donde nos percatamos que se encontraba tripulada por una persona de sexo masculino y en la vivienda antes descrita se encontraban tres personas de sexo masculino, a quienes fe dimos la voz de alto y nos identificamos como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, procedimos a abordar la embarcación y la vivienda previa autorización de los ciudadanos donde pudimos observar que poseen las siguientes características fisonómicas: Primera Persona: de color de piel blanca, de contextura delgada de mediana estatura de cabello corlo de color castaño, Segunda Persona: de color de piel blanca, de contextura delgada de alta estatura de cabello corto de color negro, Tercera Persona: de color de piel blanca, de contextura gruesa de alta estatura de cabello corto de color negro y Cuarta Persona: de color de piel blanca de contextura delgada de alta estatura de cabello corto de color negro, le indicamos a estas personas que exhibieran cualquier objeto de interés criminalístico ocultos dentro de sus ropas o adherido a sus cuerpos, manifestando estos no poseer ningún objeto, por lo que le informé que de acuerdo con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, íbamos a realizarle una inspección corporal a cada uno de ellos, los mismos manifestaron no tener problemas, !e ordene S/1RO. DANIEL PARODI y S/1RO. FREDERICK BARRETO para que realizara la inspección de los ciudadanos en cuestión, encontrando a la altura de la cintura de la Segunda Persona un objeto de regular tamaño por lo que procedí a realizar su reconocimiento, resultando ser lo siguiente: un (01) arma de fuego tipo revolver, marca Ranger M.R, de fabricación Argentina, calibre 38 mm, sin seria! visible y un (01) teléfono celular marca Nokia, modelo 100.1, serial 355927/05/547288/5, de color Rojo, con una (01) Batería de color negro, modelo BL-5CB y una (01) tarjeta sim card de la Empresa telefónica Digitel número: 890105000835658376, siguiendo con la inspección se encontró a la altura de la cintura de la Tercera Persona un objeto de regular tamaño por lo que procedí a realizar su reconocimiento, resultando ser lo siguiente: un (01) arma de fuego tipo revolver, sin marca ni serial visible, de fabricación ilícita, calibre 3.57 mm y en un bolso tipo koala de color azul con negro, que esta tercera persona poseía colgado en su cuerpo que al abrirlo contenía en su interior la cantidad de ciento cincuenta (150) billetes de las siguiente denominación 100. y con los siguientes seriales: G22258220, J77811287, A24129906, J49012925, G68254003, K4-Í602278, B22662669, A56775735, G23292488, L06288073, J38381866, C40715880, L78891915, C85649684, L21657291, G64887326, E36173450, G85384960, D70142385. D09399947, M38845372. E50967739, C56696271, C38255392, C53415989, D73793488, M01646400, F61740983, L06194914, L64547671. J32982867.E18456874, G68271482, F50814410, E89403Q85, L11490354, K53877078, M25275965, D59688986, F81762353, D49253778, K37748206, para un total de Quince mi] (15.000,00), bolívares Seguidamente a esto la Cuarta Persona nos manifestó de manera espontánea que poseía una escopeta por lo que procedí a colectarla y realizar su reconocimiento, resultando ser lo siguiente; Un (01) arma de fuego de fabricación venezolana, tipo escopeta, marca Covavenca, calibre 16 milímetros, serial: 45629, con la empuñadura y guardamanos fabricados en polímetros de color negro, Cinco (05) cartuchos sin percutir, de color rojo, calibre 16 milímetros con la siguiente descripción CAVIM 28 Grs, con el siguiente rotulado en su culote "16", y un bolso tipo koala de color rojo con la siguiente inscripción Comando Campana Carabobo CCC 2012, con dos (02) compartimiento que esta persona tenia colgado en su cuerpo que al abrirlo tenía en su interior un (01) teléfono celular marca BLU, modelo Zoey, serial 358242054540436, de color negro con azul, con una (01) Batería de color blanca, modelo N4C820T y una (01) tarjeta sim card de la Empresa telefónica Digitel número: 890105000835614446 y un (01) teléfono celular marca Alcatel, modelo 296A, serial 013123005769257, de color blanco, con una (01) Batería de color negra, modelo CAB229AOOOC1 y una (01) tarjeta sim card de la Empresa telefónica Digitel número: 890105000836472505, donde se presume que las armas de fuego antes descrita iban hacer vendida en la República de Trinidad y Tobago, posterior a esto le indique a la primera persona que estaba a bordo de la embarcación que exhibiera cualquier objeto de interés criminalístico, ocultos dentro de la misma, el mismos manifestó de manera espontánea que poseían a bordo de la embarcación, unas aves, por lo que les indique que de acuerdo a lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, íbamos a realizar una inspección ocular a la embarcación, el mismo manifestó no tener problemas, le ordene nuevamente al S/1RO. DANIEL PARODl, para que realizara la inspección de la embarcación en cuestión, al hacerlo el efectivo antes mencionado se pudo constatar que se trataba de Una (01) embarcación tipo bote de fibra, sin nombre ni matricula, de color blanco y azul, de (06) metros de eslora aproximadamente, propulsada por Un (01) motor fuera de borda, marca Yamaha de 75 caballos de fuerza serial: 1054867, de igual forma pudo constatar que en la parte conocida como la proa de la embarcación yacía unos objetos de regular tamaño, procedimos con su reconocimiento; resultando ser lo siguiente: tres (03) Jaulas de regular tamaño, elaborada en alambre y madera, la cual resguardaban en su interior la cantidad de diez (10) ejemplares de la fauna silvestre (vivas), de los conocidos comúnmente como BUFLINCHES y en la parte conocida como la popa de la embarcación se encontró un (01) ejemplar de la fauna silvestre vivo comúnmente conocido como MORROCOY, seguidamente identificamos a los cuatro ciudadanos por sus datos filiatorios y en consecuencia resultaron ser y llamarse como queda escrito: ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 17.054.632, de nacionalidad Venezolana, de 30 años de edad, fecha de nacimiento: 28-10-84, Estado Civil Soletero, profesión: Obrero, natural de La Horqueta, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro, y residenciado de La Horqueta, Calle Los Canoso. Casa sin número de color verde, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro (Dueño de la embarcación), RONALD ALEXANDER SILVA HERNÁNDEZ (Indocumentado), quien dijo ser el titular de la cédula de identidad Nro. 17.054.020, de nacionalidad Venezolana, de 30 años de edad, fecha de nacimiento. 08-11-83, Estado Civil Soletero, profesión: Comerciante, natural de La Horqueta, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro, y residenciado de La Horqueta, Calle Caicaguita, Casa N° 05 de color morado, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro (Marinero de la Embarcación), GLEINER JOSÉ VELASQUEZ ÜRBAEZ indocumentado), quien dijo ser el titular de identidad Nro. 13.744.384, de nacionalidad Venezolana, de 34 años de edad, fecha de nacimiento: 19-03-80, Estado Civil Soletero, profesión: Pescador, natura! de La Horqueta, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro, y residenciado de La Horqueta, Caite Principal, Casa sin número de color azul, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro (Marinero de la Embarcación) y JOEL JOSÉ VELASQUEZ (Indocumentado), quien dijo ser e) titular de la cédula de identidad Nro 13.263.928, de nacionalidad Venezolana, de 40 años de edad, fecha de nacimiento: 05-06-74, Estado Civil Soltero, profesión: Obrero, natural de La Horqueta, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro. y residenciado de La Horqueta, Barrio Ciudad Bendita, Calle Principal, Casa sin número sin frisar, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro (Marinero de la Embarcación), seguidamente le solicitamos a estos ciudadanos los permisos respectivos de! Ministerio del Ambiente, para la movilización y colección de los ejemplares de la fauna silvestre encontrados en la embarcación en cuestión, manifestando estos de manera espontánea no poséenos, en vista de la situación presumí estar ante la presencia de uno de los delitos contra el Ambiente, previstos y sancionados en la Ley Penal del Ambiente y Código Penal Venezolano, acto seguido y siendo las 11:00 de la noche de este mismo día mes y año le indicamos a los cuatro ciudadanos que quedaban detenidos, y se le retuvo la embarcación, motor fuera de borda, los ejemplares vivos de fauna silvestre, las armas de fuego y el dinero retenido, posteriormente y siendo las 11:05 horas de la noche de este mismo día mes y año. procedimos a leerle sus derechos consagrados en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, luego los trasladamos a la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales del Destacamento de Vigilancia Fluvial Nro-911, una vez en referida unidad militar le informe vía telefónica del procedimiento realizado al ciudadano abogado LUIS OSPINO, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, quien ordenó se realizaran las diligencias pertinentes al caso, cabe destacar que los ciudadanos detenidos preventivamente, no fueron objetos de maltratos físicos verbales, ni psicológicos por parte de los funcionarios actuantes, de igual manera informó que no hubo testigos del procedimiento realizado, ya que por tratarse de una zona inhóspita no se observaron personas que nos sirvieran de testigos del procedimiento, de igual forma la embarcación y motor fuera de borda se encuentran bajo la Guarda y Custodia en la sede de la Estación de Vigilancia Fluvial Pedernales, ubicada en la Comunidad de Pedernales Municipio Pedernales Estado Delta Amacuro..”. Ahora bien, revisadas todas las actas que conforman la presente causa se evidencia que nos encontramos en presencia de un hecho punible de acción pública cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, esta representación fiscal precalifica la conducta desplegada por los imputados de autos, el presunto delito de CONTRABANDO ÁGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y CAZA ILICITA previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Penal del Ambiente, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para los ciudadanos: ALEXANDER ENRIQUE CABRERA GÓMEZ, RONALD ALEXANDER SILVA HERNÁNDEZ, GLEINER JOSE VELAZQUEZ URBAEZ y JOEL JOSE VELAZQUEZ, y para los ciudadanos: RONALD ALEXANDER SILVA HERNÁNDEZ Y GLEINER JOSE VELAZQUEZ URBAEZ, además los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas Fuego y Municiones, al ciudadano JOEL JOSE VELAZQUEZ, por el presunto delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 Ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En razón de todo ello, y en atención a la presunta inobservancia del juzgado a quo del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, necesario es recordar lo incipiente del proceso, en cuya fase investigativa las probanzas aún no se encuentran totalmente integradas, consolidadas y adminiculadas entre sí, ora, es en dicha fase donde se prona a su total cohesión con la ejecución de las diligencias investigativas solicitadas por las partes y acordadas por el tribunal; por lo que en consecuencia no debe el Juzgador de instancia proferir pronunciamiento alguno que escudriñe -aún tenuemente- elementos probatorios que hasta ese estadio procesal aún no se consolidan. Ahora bien, distinto escenario se devela cuando finalizada la fase de investigación el juez de control, en audiencia preliminar da crédito (total o parcial) al acto conclusivo aportado por la vindicta pública, clasificando, seleccionando o desechando, de ser el caso, las pruebas promovidas por el titular de Acción Penal; la víctima querellante (en la acusación fiscal o acusación particular propia) o por el propio imputado o imputada; admitiendo o inadmitiendo según sea el caso, cuáles, de esa gama de probanzas han de debatirse en Fase de Juicio Oral; admisión o inadmisión que deberá ser plasmada en el respectivo auto de apertura a juicio con la debida fundamentación del jurisdicente. Por estas razones no tiene cabida, a los fines de la resolución del presente recurso, la explanación del resto de las presuntas situaciones fácticas narradas por la recurrente, las cuales indefectiblemente tendrán que ventilarse en la referida fase de juicio oral y público
En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abg. SANDY RAFAEL ROSAS, defensor privado, en contra de la decisión de fecha 15 de junio de 2014, proferida por el TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES TERCERO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal estado Delta Amacuro con Competencia Múltiple, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abg. Abg. SANDY RAFAEL ROSAS, DEFENSOR PRIVADO, en contra de la decisión de fecha 15 de junio de 2014, proferida por el TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES TERCERO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.
Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, a los dieciocho (18) días del mes de Julio de dos mil catorce (2014). AÑOS: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente de la Corte,

WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO
El Juez Superior, (Ponente)
RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

La Jueza Superior
NORISOL MORENO ROMERO

La Secretaria,
MARJORYS MENDEZ

YP01-R-2014-000134