TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 14 de Marzo de 2014
203º y 155º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2013-005868
ASUNTO : YP01-R-2014-000018

Juez Ponente: Abg. NORISOL MORENO ROMERO.
Recurrente: Abg. VIANNELLYS SALAZAR, FISCAL AUXILIAR INTERINA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO DELTA AMACURO.
Contrarecurrente: ABG. PEDRO JESUS MARQUEZ, DEFENSOR PRIVADO ESTADO DELTA AMACURO
IMPUTADO: ROGER DOMINGO GIBORI
Victima: NIÑA CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE CONFORMIDADA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 Y 545 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑO, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DELITOS: ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.
Motivo: RECURSO DE APELACION DE AUTOS.
Recurrida: Decisión dictada en fecha 17 de enero de 2014, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.
ANTECEDENTES
En fecha 25 de febrero de 2014, se recibió comunicación signada con el N°:258-2014 de fecha 20 de Febrero de 2014, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual remite a esta Alzada, Recurso de Apelación de Auto Sin Detenido, conformado por un cuaderno separado de (61) folios útiles, recurso ejercido por la Abogada VIANELLYS SALAZAR, FISCAL AUXILIAR INTERINA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, en contra de la decisión emitida por el referido juzgado de instancia de fecha 17 de Enero de 2014, en la causa Nº: YP01-P-2014-0005868 (nomenclatura del tribunal de instancia). En consecuencia este Tribunal Colegiado en fecha 25 de febrero de 2014, mediante auto ACUERDA: Darle entrada al mencionado recurso, registrarlo en los Libros correspondientes. Previa distribución informática efectuada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, se designa como Ponente para el conocimiento y decisión del presente recurso a la Jueza Superior NORISOL MORENO ROMERO

En virtud que en fecha 06 de marzo de 2014, mediante acta numero 144, fue incorporado a sus labores en esta Corte de Apelaciones el Abg. RUBEN DARIO GUTYIERREZ ROJAS, quien fue trasladado en fecha 12 de diciembre de 2013, a la Corte de Apelaciones del estado Delta Amacuro, como Juez Titular, en virtud del traslado del Abg. DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO, a la Corte de Apelaciones del estado Aragua. SE ABOCA al conocimiento de la presente causa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN
ARGUMENTO DE LA RECURRENTE.
La Abg. VIANNELLYS SALAZAR, FISCAL AUXILIAR INTERINA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO DELTA AMACURO Ejerció recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, en fecha 17 de enero de 2014, en el cual la recurrente expresó:
ABOG. VIANNELLYS SALAZAR, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar interina Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, de conformidad con las atribuciones conferidas en el art. 285 Numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 31 Numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad procesal para recurrir en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Enero de 2014, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de éste Estado, emitido en causa Penal signada con el número ASUNTO PRINCIPAL YPO1-P-2013-005868, donde aparece como Imputado el ciudadano: ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.859.992, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 24/0911990, estado civil Soltero, profesión u oficio moto taxista, residenciado en el Barrio 19 de abril, calle principal, casa sin número, Tucupita, estado Delta Amacuro; y como víctima (Identidad Omitida), venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V- 28.018.389, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, de 12 años de edad, fecha de nacimiento 25/09/2000, estado civil Soltera, de profesión u oficio Estudiante, residenciada en el Barrio 19 de Abril, calle 02, casa N° 03, Tucupita, estado Delta Amacuro; interpongo el correspondiente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, en los siguientes términos:
CAPITULO I.
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO
1.- De las causales de admisibilidad del recurso:
La recurrida fue dictada en fecha 17 de Enero de 2014, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, por lo que en consecuencia solicito que declare expresamente la admisibilidad del presente recurso, conozca del mismo y sea declarado con lugar.-
2.- De la Legitimidad para recurrir:
La legitimidad que conlleva a esta representante fiscal a recurrir, procede de lo establecido ‘en el artículo 31 numeral 5, Ley Orgánica del Ministerio Público, que establece:
“Articulo 31: Son deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Público (...) 5.- Interponer los recursos contra las decisiones dictadas por los Tribunales (...) “
3.- De los motivos para recurrir:
Por los motivos establecidos en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; visto que en la recurrida el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal, REVISO la medida PRIVATIVA DE LIBERTAD, en consecuencia, decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada 8 días, previa presentación de 4 fiadores que reúnan la cantidad equivalente a 80 unidades tributarias, a favor del imputado ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ.

CAPITULO II
FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.
DE LOS HECHOS ACREDITADOS
1.- El ciudadano ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, fue privado de libertad preventivamente en audiencia de presentación de fecha 22 de Septiembre del año 2013, realizada ante el Tribunal Primero de control de este Circuito Judicial Penal, por existir suficientes elementos de convicción de ser partícipe en el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en contra de la adolescente (Identidad Omitida).-
2.- En vista de la Revisión y Sustitución de la Medida de Privación de Libertad que pesara sobre el ciudadano
ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, por parte de la Juez Primero de Control de este Circuito Penal en fecha 17 de enero de 2014, donde decidió lo siguiente:
Ahora bien de conformidad con lo establecido en artículo, 313 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, como punto previo antes de emitir pronunciamiento corresponde emitir pronunciamiento respecto a la acusación, se observa que reúne los requisitos formales establecidos en artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal como es la identificación del imputado, la cual corre inserta al capítulo primero del escrito acusatorio, así como la identificación de la víctima, en el capitulo segundo corre la relación precisa y circunstanciada del hecho punible, asimismo consta los fundamentos de la acusación, los medios ofrecidos como lo son Pruebas Testimoniales, pruebas documentales, indicando la pertinencia y necesidad de los mismos, así como la solicitud de enjuiciamiento del imputado, por cuanto NO CONSTA PARTIDA DE NACIMIENTO DE LA VÍCTIMA QUE DEMUESTRE EFETIVAMENTE LA EDAD, asimismo se desprende de la declaración formulada por la menor, que ellos TENÍAN TIEMPO SALIENDO JUNTOS, y no consta en EXAMEN TOXICOLÓGICO a fin de determinar el tipo de sustancia que había ingerido la víctima, por todo lo anteriormente expuesto quien aquí decide, hace los siguientes pronunciamientos, Se admite en toda y cada una de sus partes la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano: ROGER DOMINGO GIBORI CORTEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 19.859.992, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON WCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordina 1° de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la menor C(Identidad Omitida), al reunir los requisitos establecidos en el artículo 308 Código Orgánico Procesal Penal y al contar el Ministerio Publico, lo que hace necesario debatir los elementos traídos al proceso por cada una de las partes en el juicio oral y público. Se admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico por ser útiles, necesarias, legales y pertinentes, todo ello para esclarecer los hechos bajo el principio de la comunidad de la prueba.
Se revisa LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que hasta la fecha recae sobre el hoy acusado y en consecuencia se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 numeral 3ero y 8vo consistente en presentaciones cada 08 previa presentación de 4 fiadores que reúnan la cantidad equivalente a 80 Unidades Tributarias cumplidas con las exigencias del tribunal se ordena librar las respectivas boletas de excarcelación. ASI SE DECLARA.”

DE LA INCONFORMIDAD DEL RECURRENTE Y EL DERECHO APLICABLE
Esta Representación Fiscal del Ministerio Público, visto los hechos anteriormente narrados, fundamenta el presente recurso en lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:
Artículo 439 numeral 4° COPP: “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
.4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva...”
Al respecto ciudadanos magistrados de la honorable Corte de Apelaciones del Estado Delta Amacuro, he de manifestar que la inconformidad con la recurrida, se basa en los fundamentos utilizados por el Tribunal Primero de Control de éste Circuito Judicial Penal en fecha 17-01-2014, para tomar la decisión de Sustituir la Medida de Privación de Libertad que pesaba sobre el ciudadano ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, basándose específicamente en las siguiente consideraciones:
“...NO CONSTA PARTIDA DE NACIMIENTO DE LA VÍCTIMA QUE DEMUESTRE EFECTIVAMENTE LA EDAD, asimismo, se desprende de la declaración formulada por la menor que ellos TENÍAN TIEMPO SALIENDO JUNTOS y no consta en EXAMEN TOXICOLOGICO a fin de determinar el tipo de sustancia que había ingerido la víctima...”
Considerando esta Representante fiscal que tales fundamentos por una parte no determinan la variación de las condiciones que dieron origen a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como mecanismo más conveniente para asegurar la comparecencia efectiva del ciudadano ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, a los subsiguientes actos procesales; considerando a su vez la recurrente que los fundamentos de la recurrida carecen de hacedero jurídico, ya que al analizar las circunstancias que rodean los hechos del presente asunto se puede observar que al momento de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, existieron y prevalecen hasta ahora, suficientes elementos de convicción para determinar que dicho ciudadano tuvo participación efectiva en el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, en perjuicio de la adolescente CERMARYS DEL VALLE YANEZ GONZÁLEZ; así como todos aquellos requisitos exigidos por la normativa jurídica penal para que prevaleciera excepcionalmente la privación de libertad contra el acusado de autos.
En relación a que no consta partida de nacimiento donde se demuestre la edad de la víctima a los fines de Verificar la vulnerabilidad de la misma, es menester señalar que riela en el folio 17, del presente asunto, copia fotostática de la cédula de identidad de la víctima la adolescente ,(Identidad Omitida) donde se puede observar su fecha de nacimiento la cual es el 25-09-2000, siendo que los hechos que nos ocupa ocurrieron el día 14 de Septiembre de 2013, momento en el cual la víctima contaba con 12 años de edad, siendo ésta vulnerable, es por ello, que ésta representación fiscal difiere del fundamento expresado por la recurrida y más aún, al referirse de que la víctima manifestó que “ellos tenían tiempo saliendo juntos”; asimismo, es de destacar que el ciudadano ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ manifestó en audiencia de presentación que el día 14 de Septiembre de 2013, un ciudadano que andaba con ellos le suministró bebidas alcohólicas a la víctima de autos y manifestó claramente que ese día mantuvo relaciones sexuales con la adolescente (Identidad Omitida), de lo cual se desprende indudablemente que éste ciudadano se aprovecho de la vulnerabilidad de la víctima para satisfacer sus necesidades sexuales con una niña de apenas 12 años edad.
Ahora bien, Nuestro Máximo Tribunal de la República, se ha pronunciado Sentencia N° 630 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-545 de fecha 20/11/2008 “. . .en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención. tiene una excepción constituida por la medida de Privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.” (Destacado de quien suscribe) Sentencia N° 446 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-226 de fecha 11/08/2008 “el límite de las medidas de coerción personal, establecido en el citado artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no está asociado con ningún acto procesal determinado, sino con el proceso mismo, en el entendido de que toda medida cautelar cesa, necesariamente, al dictarse la sentencia definitiva en consecuencia, la mencionada limitación opera, con independencia del estado en que se encuentre la causa penal.” (Destacado de quien suscribe).Al respecto, es relevante precisar de conformidad con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal por lo que para el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir a juicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad; este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, así como cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente, y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general y en este sentido el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal regula un mecanismo para prolongar dicha medida fuera del límite máximo establecido de dos años, pues aunque el principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación. por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. No obstante advierte este Tribunal Superior que el límite de las medidas de coerción personal, establecido en el citado artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no está asociado con ningún acto procesal determinado, sino con el proceso mismo, en el entendido de que toda medida cautelar cesa, necesariamente, al dictarse la sentencia definitiva.
Por tales consideraciones, la recurrida debió discurrir, así como lo considera esta representante fiscal, que no han, variado las circunstancias por las cuales fue decretada la medida de privación de libertad, y de tales fundamentos utilizados por el tribunal a quo, no se verifican la variación de los supuestos que dieron origen a la imposición de la medida de privación de libertad, que hicieran posible el declive de dicha medida; lo que debió conllevar a su vez al Tribunal a quo, en aras de salvaguardar la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (la cual impone entre otras cosas la obligación de los jueces de acordar medidas cautelares suficientes que permitan garantizar los fines de la justicia); a negar la sustitución de tal medida, manteniendo la medida de privación de libertad; en cambio por circunstancias ajenas a un orden jurídico procesal, se alejó totalmente de garantizar los fines de este proceso, para compensar otros asuntos ajenos al tribunal.
CAPITULO III.
PROMOCIÓN DE PRUEBAS
A los fines de acreditar el fundamento del presente recurso de apelación de sentencia, dando cumplimiento así al contenido del último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual señalo las siguientes pruebas que se encuentran insertas en el expediente de la causa signado con el numero YPO1-P-2013-005868 y la cual a su vez consigno conjuntamente con este escrito de apelación en Copias
Certificadas:
1.- ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR, realizada por ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en fecha 17 de enero de 2014.-
2.- ACTA DE RESOLUCIÓN, de fecha 17 de enero de 2014 realizada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto solicito. PRIMERO: sea ADMITIDO, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR el presente Recurso de Apelación de Autos, en contra de la decisión de fecha 17 de enero de 2014, dictado por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, Expediente N°. YPO1-P-2013-005868, SEGUNDO: Que declarado con lugar el presente Recurso de Apelación de Auto, solicito a la Corte de Apelaciones declare la NULIDAD del auto recurrido, por falta de motivación; REPONGA LA CAUSA y ordene la APREHENSIÓN INMEDIATA del imputado: ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.859.992, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 24/09/1990, estado civil Soltero, profesión u oficio moto taxista, residenciado en el Barrio 19 de abril, calle principal, casa sin número, Tucupita, Estado Delta Amacuro; de conformidad con lo pautado en el último aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento a los artículos 21, 23, 26, 30, 44, 49, 55, 75, 78, 253, 257, 285 ordinales 0, 30, 40, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Corre inserto en los folios 01 al 06 del Recurso de apelación de Autos, la Decisión dictada por el Juzgado primera de Primera Instancia en Función de control Nº01, del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, de fecha 17 DE ENERO DE 2014, en la que se dejó constancia de lo siguiente:
AUDIENCIA PRELIMINAR
En el día de hoy viernes 17 de enero de 2014, siendo las 9:00, horas de la mañana, se constituyó el Tribunal Segundo de Control, en la Sala de Audiencia Número cuatro (04) del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, a los fines de realizar Audiencia Preliminar al ciudadano ROGER DOMINGO GIBORI CORTEZ de nacionalidad venezolana nacido en Tucupita, Estado delta Amacuro, el 24/09/1990, de 22 años de edad, de estado civil soltero, residenciado en 19 de abril, calle principal, casa s/n Tucupita Estado Delta Amacuro, titular de la cedula de identidad Nro. 19.859.992, quien se encuentra presuntamente incurso en el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la menor (Identidad Omitida). Seguidamente se deja constancia expresa de la presencia del ciudadano Imputado anteriormente identificado, previo traslado desde el Reten Policial de Guasina, así como también de los ciudadanos Fiscal Quinta del Ministerio Público, Abg. Viannellys Salazar, la victima acompañada de sus representantes MARYS YULIMAR, venezolana, titular de la cedula de identidad Nro. 11.205.199 y CESAR BENTURA YANEZ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nro. 9.860.208, asimismo se deja constancia que en este acto el imputado manifestó designar como su defensor de confianza al Abg. Pedro Márquez. PEDRO MARQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.049.821, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 26.042, con domicilio procesal en la avenida Guasina, diagonal al Circuito Judicial, teléfono 0414-8787066 y expone: "Acepto el cargo de Defensor del ciudadano: ROGER DOMINGO GIBORI CORTEZ, titular de la cedula de identidad Nro. 19.859.992 y juró cumplir fiel y cabalmente con mis funciones, comprometiéndome a guardar la reserva de las Actas de conformidad con el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el ciudadano juez, exhorto a las partes a actuar de buena fe haciendo la advertencia que la presente audiencia no es de carácter contradictorio. A continuación la ciudadana Juez, le concedió la palabra al ciudadano: FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, quien expuso: “El Ministerio Publico, cumpliendo con las formalidades establecidas en nuestra legislación, acusa al ciudadano ROGER DOMINGO GIBORI CORTEZ de nacionalidad venezolana nacido en Tucupita, Estado delta Amacuro, el 24/09/1990, de 22 años de edad, de estado civil soltero, residenciado en 19 de abril, calle principal, casa s/n Tucupita Estado Delta Amacuro, titular de la cedula de identidad Nro. 19.859.992, en virtud de la denuncia a recibida ante la delegación Estadal Delta Amacuro, Subdelegación Tucupita, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la ciudadana (Identidad Omitida), venezolana, natural de Tucupita de 12 años de edad, quien había manifestado que el día sábado 14/09/2013 como a las dos de la tarde, se fue para la Horqueta con ROGER GIBORY de 20 años de edad en su moto marca Bera de color roja, estando allá se encontró con una pareja amigos de él, que también andaba en moto, se pusieron a tomar Glacial y se emborracho, cuando venían perdió la conciencia y cuando se dio cuenta estaban en una habitación que el alquila en el Cafetal y se dio cuenta que no tenia los pantalones puestos ni su ropa interior y le dijo que habían tenido relaciones sexuales, le dolía y estaba sangrando, se baño allí en su habitación y la llevo a su casa como a las siete de la noche. Reposan en la presente causa, las actas de Examen Físico y ginecológico practicado a la niña victima de autos. Acta de Investigación penal por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Tucupita, donde al momento en que se trasladaban por la Avenida Principal de 19 de abril, la adolescente acompañante les señalo a un ciudadano quien conducía un vehículo tipo moto de color roja, manifestando a su vez ser quien abuso sexualmente de su persona, una vez que se identificaron como funcionarios y expresarle el motivo de la comisión manifestó el ciudadano que él no había violado a ninguna persona y no ser culpable de ningún hecho del cual se le estaba acusando, quien luego adopto una actitud agresiva manifestando que no se iba a dejar realizar su revisión corporal, motivado que él no era el culpable del hecho que se le estaba acusando, Consta en autos Actas de Inspección Técnica del lugar del hecho y del vehículo moto. Esta representación del Ministerio Publico, califica la conducta desplegada por el ciudadano antes mencionado como el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la menor Cermarys Yánez. Ofrezco Pruebas Testimóniales, pruebas documentales. Solicito que sea admitida en toda y cada una de sus partes el escrito acusatorio así como todas las pruebas ofrecidas por considerarlas necesarias, útiles y pertinentes, solicito se ordene el enjuiciamiento del referido ciudadano, se mantenga la medida de coerción que hasta la fecha recae sobre el mismo, como lo es la medida privativa de libertad, copia certificada de la presente acta. Es Todo”. Seguidamente se le impone a la victima Cermarys Yánez de sus derechos establecidos en el artículo 122 del Código Orgánico procesal Penal y manifiesta: “No tengo nada que decir, es todo”. Seguidamente la ciudadana Jueza, impuso al imputado de los derechos establecidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49, ordinales 3° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y una vez cumplida esta formalidad el imputado ROGER DOMINGO GIBORI CORTEZ de nacionalidad venezolana nacido en Tucupita, Estado delta Amacuro, el 24/09/1990, de 22 años de edad, de estado civil soltero, residenciado en 19 de abril, calle principal, casa s/n Tucupita Estado Delta Amacuro, titular de la cedula de identidad Nro. 19.859.992, manifestó: “Yo recuerdo hace meses atrás, la víctima se contacto conmigo por medio de mensaje de texto, preguntándome mi edad, mi nombre, donde vivo, que edad tengo y a que me dedicaba, la cual yo le respondí, también le hice preguntas igual a las que me hizo a mí, ella me dijo que se llamaba Cermarys Yánez vive en 19 de Abril, estudiaba en el Liceo Néstor Luis Pérez, en el horario de la mañana, que tenía 15 años de edad, al pasar los días chateamos seguidamente, ella se presento en mi trabajo de 6:20 con una amiga, hablamos un rato, ella se fue para su casa, al rato me comenzó a escribir diciendo que le había caído bien, que le gusto como la trate, que era simpático, después de eso, nos vimos tres veces más, recuerdo el día domingo me escribió donde estaba, me quería ver, que quería hablar conmigo y estaba ladillada, al igual le dije que estaba en Alexis Marcano, al lado de la torre, ella se presento, nos fuimos caminando hacia la placita del Cementerio Viejo, yo compre jugo ella tomo uno, luego de conversar ella me dio un beso, el cual decidimos tener una relación más que amigos, desde ese entonces la acompañe hasta cera de su casa, ella se llevo mi gorra y los lentes, el día lunes como a medio día, me escribía que me estaba esperando en la entrada Loma Linda, que me apurara porque el sol estaba muy fuerte, después de hablar en ese momento, fuimos hacia al Torno, luego a la perimetral, desde ese entonces la lleve para su casa como a las 5:30, cada semana desde ese día nos veíamos tres o cuatro veces, bien sea en mi casa, entre la urbanización 1 de abril y Loma Linda, a veces inventaba que iba al Ciber u otra parte, si mas recuerdo el día jueves como a las 7:15 me mando un mensaje del teléfono de su mama el cual me había dicho que ese número era de su prima, yo llegue al lugar, estuvimos hablando, ella me dijo que su mama y su papa estaban sospechando que tenía un novio pero que no sabían quién era y que estuviera pendiente de los mensajes que ella me mandaba, porque su teléfono se le había dañado, en el transcurso de los días, el sábado a las 8:00 de la mañana yo venía de unos 15 años, ella estaba en frente de su casa, yo me estacione comenzamos a hablar, le pregunte sobre sus tíos, ya que anteriormente ella me había dicho que sus padres no Vivian con ella, lo cual ella me respondió, que estaba en una finca y que estaba sola, le dije que mejor si quería que fuéramos a mi casa porque nos podían ver y nos podía ocasionar problemas y que también estaba un poco tomado y me podía caer en la moto, a medio día la ciudadana se presento en mi casa, mi madre la invito a pasar, mientras que mi hermano de 22 años me paraba de la cama, cuando me levante y fui al baño escuche cuando mama le pregunto qué edad tenia y ella dijo tener 15 años, luego le dijo que ella no ve yo soy un poco mayor para ella, ella respondió que en el amor no hay edad, salimos para el frente de la casa, comenzó a hablar sobre con quien yo estaba en la fiesta en viarias conversaciones, luego le dije que iba para una fiesta de la horqueta porque me estaban esperando unos compañeros de la cooperativa moto taxi y otro compañero del barrio en ese lugar, el cual ella quería ir, luego si me dijo en una ocasión que iba a ir pero que viniéramos temprano para que no la vieran afuera de su casa, entramos primero a una gallera, nos sacaron porque ella era menor de edad y no tenia cedula, luego fuimos para la miniteca, cuando nos devolvimos nos encontramos a unos compañeros motorizados yo consulte con ella para devolverla, ella no se negó, nos estacionamos más adelante del destacamento de la Guardia, luego nos fuimos para la miniteca y bailamos y nos tomamos fotos, nos vinimos hacia Tucupita como a las 9:40 de la noche porque había redada de motos, al llegar a paseo después de 40 minutos me sentí cansado el cual ella me dijo que iba a dormir en mi casa ya que era muy tarde, luego de llegar al cafetal el dueño de la residencia donde yo alquilaba no había llegado y yo no tenía llave, por estar con los juegos nos caímos de la moto, pare la moto la guarde en la casa de un vecino, saltamos por el protector del aire, que está hecho de cabilla, el cual mide 145 entramos por un lado que le faltaba una cabilla que mide 56 cm x 71 de alto, al yo acostarme ella entro al baño, se acostó y estábamos conversando de que ella le diría a sus padres que se había quedado durmiendo en casa de una amiga, también hablábamos de cosas intimas como quien era su primer hombre con tuvo relaciones sexuales, ella respondió, al otro día después note que tenía un moretón en el brazo izquierdo que fue que cuando nos caímos de la moto y un rasguño que se hizo con el protector del aire, fuimos a buscar la moto a casa del vecino, luego fuimos a la perimetral, al yo entrar al baño ella quedo hablando con mi tía y le pregunto si no la regañaban por amanecer fuera de su casa y ella dijo que no, que no es la primera vez, la lleve a su casa como a las 7:40 de la mañana, ya que ella me había dicho que la dejara por el puente de 2 de Marzo el cual conduce a la casa de su amiga, en ese momento nos vio un señor que ella conoce, me dijo que al rato me iba a escribir de nuevo como a las 40 minutos me mando un mensaje del teléfono 04268945400 el cual pertenece a su mama, diciéndome que la había pasado bien conmigo que le gustaría escaparse de nuevo, que por otra parte le daba miedo que sus padres se enteraran de la relación porque la podían sacar del Estado, le pregunte que le dijeron, me dijo que la habían regañado y castigado pero dijo que había dormido en casa de su amiga, el martes comenzó a mandarme mensaje de nuevo que la llamara que tenía algo importante que decirme, le dije que no tenia saldo, me dijo que alguien le dijo a su mama que nos habían visto en la Horqueta besándose y abrazándose conmigo, tenía miedo que sus padres nos descubrieran, ella le dijo a su mama que era mentira y que la señora quedo con la duda, el día miércoles como a las 4:50 me llamo un compañero del barrio y me dijo que su madre le estaba haciendo preguntas a él e investigando quien de los dos hermanos era el novio de su hija, que estaba confundida porque los dos teníamos motos, también dijo que si llegaba a descubrí quien era el novio de su hija lo iba a denunciar, ese día en la noche ella me comenzó a escribir, diciéndome que todavía estaba castigada que me quería ver y me extrañaba y que pasara frente de su casa que estaba hablando con sus primas, es todo”. Se deja constancia que el Ministerio Publico solicito hacer preguntas y el imputado se negó a contestar. Seguidamente se le otorga la palabra al Defensor Privado, quien expuso lo siguiente: “La defensa asistiendo al ciudadano ROGER DOMINGO GIBORI CORTEZ, titular de la cedula de identidad Nro. 19.859.992, observa la defensa que el Ministerio Publico incurre en un error en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos en el presente asunto, toda vez que si bien es cierto el artículo 44 de la ley especial señala 4 numerales, la representación Fiscal no señala a cual numeral se refiere en su escrito acusatorio, advierto que en el primer numeral la ley señala que se considera vulnerable cuando la edad es inferior a 13 años, no consta partida de nacimiento de la presunta víctima, tomando en cuenta también que no consta en acta alguna experticia que demuestre que se le haya suministrado fármacos u otra sustancias a la víctima que la haya privado de su conciencia, por lo que solicito se aparte de la calificación jurídica dada a los hechos, por cuanto los mismos no se corresponden a la realidad, no se ha manifestado que mi defendido haya tenido acto carnal con la víctima, observo que la defensa anterior no promovió pruebas, por lo que me adhiero a la comunidad de la prueba, copia simple de la presente acta del expediente. Es todo”. Seguidamente escuchado el desarrollo de la audiencia preliminar como punto previo antes de emitir pronunciamiento corresponde emitir pronunciamiento respecto a la acusación, se observa que reúne los requisitos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal como es la identificación del imputado, la cual corre inserta al capítulo primero del escrito acusatorio, así como la identificación de la víctima, en el capitulo segundo corre la relación precisa y circunstanciada del hecho punible, asimismo consta los fundamentos de la acusación, los medios de ofrecidos como lo son Pruebas Testimóniales, pruebas documentales, indicando la pertinencia y necesidad de los mismos, así como la solicitud de enjuiciamiento del imputado, por cuanto no consta partida de nacimiento de la victima que demuestre efectivamente, ente la edad, asimismo se observa que no se especifico de artículo 44 de la ley especial el numeral que se le atribuye a los hechos, por todo lo anteriormente expuesto este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite en toda y cada una de sus partes la acusación presentada por el Ministerio Publico, en contra del ciudadano ROGER DOMINGO GIBORI CORTEZ de nacionalidad venezolana nacido en Tucupita, Estado delta Amacuro, el 24/09/1990, de 22 años de edad, de estado civil soltero, residenciado en 19 de abril, calle principal, casa s/n Tucupita Estado Delta Amacuro, titular de la cedula de identidad Nro. 19.859.992, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la menor Cermarys Yánez, todo ello al reunir los requisitos establecidos en el articulo 308 Código Orgánico Procesal Penal y al contar el Ministerio Publico con un fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento de los referidos ciudadanos. SEGUNDO: Se admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico por ser útiles, necesarias, legales y pertinentes, todo ello para esclarecer los hechos bajo el principio de la comunidad de la prueba. TERCERO: Se revisa la medida privativa de libertad que hasta la fecha recae sobre el hoy acusado y en consecuencia se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 numeral 3ero y 8vo consistente en presentaciones cada 08 previa presentación de 4 fiadores que reúnan la cantidad equivalente a 80 Unidades Tributarias. CUARTO: En este estado este juzgador una vez admitida la acusación impone a los acusado separadamente sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso como lo son acuerdos reparatorios 40, suspensión condicional del proceso el procedimiento especial por admisión de los hechos de conformidad con lo previsto en los artículos 357, 358, 359 y 371 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente el ciudadano ROGER DOMINGO GIBORI CORTEZ, titular de la cedula de identidad Nro. 19.859.992, manifiesta: “No admito los hechos, solicito pase a Juicio, es todo”. QUINTO: escuchada la manifestación del imputado y admitida como se encuentra la acusación SE ORDENA APERTURA DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en tal sentido se emplaza a las partes a concurrir en un plazo común de cinco días ante el juez de juicio y se instruye a la secretaria del tribunal remitir lo actuado al tribunal de juicio en la oportunidad correspondiente. Líbrese BOLETA DE REINTEGRO. Es Todo, así se decide”. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Se levantó la audiencia siendo las 11:20 horas de la mañana, se leyó y conformes con el contenido de la presente firman”.-

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO.
De la revisión del recurso de apelación de autos, se desprende que el abogado PEDRO JESUS MARQUEZ. DEFENSOR PRIVADO, CONTESTO al recurso de apelación, interpuesto por la citada Fiscalía del Ministerio Publico, tal como consta el cómputo realizado el cual corre inserto en el folio 60 del Recurso de Apelación de Autos.
Yo, PEDRO JESUS MARQUEZ, Abogado ejerciente, inscrito en el I.P.S.A, bajo el No 26.042 y cedula No 3.049.821; con domicilio procesal en la Avenida Guasima, diagonal al Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro del este Estrado, teléfono 0414-878-7066, en mi condición de DEFENSOR TECNICO del ciudadano, ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, plenamente identificado en el asunto YPO1-R-2014-000018; ante Ud., ocurro a los fines de exponerle:
En fecha 17/01/2014, el Tribunal a su cargo celebro AUDIENCIA PRELIMINAR en la causa que se le sigue a mi defendido. En esa oportunidad el referido Órgano Jurisdiccional le otorgo al mencionado ciudadano las Medidas Cautelares Sustitutiva de la Privación Judicial que pesaba en contra del mimo, consistente en la presentación por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; condicionada a la presentación de cuatro (4) Fiadores con ingresos no inferiores a Ochenta Unidades Tributarias...
Ahora bien ciudadana Jueza, contra la mencionada Decisión la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, por intermedio de la Abogada VIANNELLY SALAZAR VALDERREY, quien ostenta la cualidad de Fiscal Auxiliar, interpuso en fecha 24/01/2014 RECURSO ORDINARIO DE APELACION, solicitando la ADMISION del Recurso interpuesto, la Declaratoria con lugar del mismo, la NULIDAD de la decisión Recurrida y la Aprehensión Judicial de mi defendido.
Ciudadana Jueza, esta Defensa procede a dar Contestación al Recurso de APELACION DE AUTOS, en virtud de encontrarme dentro del lapso legal para dar contestación al mismo, toda vez que fui debidamente notificado el día 17/02/2014, haciéndolo de la siguiente manera:
El Ministerio publico erro al momento de computar el lapso para la interposición del Recurso de Apelación de Autos contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Control de fecha 17/01/2014, toda vez que tomo como fundamento para dicha interposición el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente: Interposición
Artículo 440.
El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Estado, debió el Ministerio Publico en todo interponer dicho Recurso de Apelación de Autos dentro del lapso de tres (3) días hábiles como lo señala el artículo 108 del Ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de Violencia no dentro de los cinco (5) días hábiles previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que si bien es verdad que en el artículo 108 antes mencionado, existía un vacío legal o laguna jurídica; al no contemplar el lapso para la interposición del Recurso de Apelación de Autos; no es menos cierto también que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia con carácter VINCULANTE, de fecha 27/11/2012, distinguida con el No1550, expediente No 11-0652 con Ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual ACLARO algunos aspectos de orden Procesal que no fueron objeto de consideración directa en la Sentencia emanada de la misma Sala distinguida con el No 1268-2012, de fecha 14/08/2012 expediente No 11-0652 con Ponencia de la misma Magistrada. En tal sentido señaló la Sala entre otras cosas lo siguiente:
De conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, Promuevo como Pruebas las siguientes:
1-Decision proferida por el Tribunal de la causa.
1-Escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Publico.
3-Computo de los días Transcurridos efectuado por el Tribunal de la causa desde el día 17/01/2014 hasta el día 24/01/2014.
4-Boleta de Notificación emitida a mi nombre por el Tribunal de la causas, a los fines de probar que la Notificación se produjo el día 17/02/2014
5-Sentencias proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter VINCULANTES, de fecha 27/11/2012, distinguida con el No1550, expediente No 11-0652 con Ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN y Sentencia emanada de la misma Sala distinguida con el No 1268-2012, de fecha 14/08/2012 expediente No 11-0652 con Ponencia de la misma Magistrada.
4- Tucupita a la fecha de su presentación por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones con Competencia Múltiple de éste Circuito Judicial Penal, siendo necesario realizar las siguientes consideraciones: El planteamiento del recurso está referido a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad y en consecuencia a la sustitución por las medidas cautelares Se revisa la medida privativa de libertad que hasta la fecha recae sobre el hoy acusado y en consecuencia se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 numeral 3ero y 8vo consistente en presentaciones cada 08 previa presentación de 4 fiadores que reúnan la cantidad equivalente a 80 Unidades Tributarias.
En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:
Es importante tener presente que en el artículo 256 (hoy 242) del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…”.
Así las cosas, observa esta Alzada, que en el caso en estudio, relacionado con el imputado ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, la A quo estimó: “…Establece el artículo 1 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo siguiente: La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, IMPULSANDO CAMBIOS EN LOS PATRONES SOCIOCULTURALES QUE SOSTIENEN LA DESIGUALDAD DE GÉNERO Y LAS RELACIONES DE PODER SOBRE LAS MUJERES, para favorecer la construcción de una sociedad justa, democrática, participativa, paritaria y protagónica.’

Las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos nos permite determinar que aparte de no estar dados los extremos o los supuestos del encabezamiento del artículo 44 Ordinal 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que de los elementos de convicción se verifica y concluye de manera racional QUE CON EL CONSENTIMIENTO DE LA ADOLESCENTE SE EJECUTO UN ACTO CONSENTIDO…Ahora bien, es menester determinar si efectivamente la víctima, se subsume ante el supuesto exigido en el primer aparte de (sic) referido artículo de la Ley Especial, tal como es: “1.-En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años”. “Lo cual no se logro determinar con precisión la edad de la presunta víctima, porque hasta la presente no consta la Partida de Nacimiento de la Victima ciudadana;(Identidad Omitida).

En virtud de ello, se verifica si la víctima es una mujer vulnerable en razón de su edad, siendo así tenemos que según la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, de conformidad con lo establecido en EL ARTÍCULO 260, se sanciona solo aquellos ACTOS SEXUALES COMETIDOS EN CONTRA DE LOS Y LAS ADOLESCENTES SIN SU CONSENTIMIENTO, siendo así, por interpretación en contrario debe precisarse que las (sic) actos sexuales consentidos por la o el adolescente no son sancionados.

Por lo tanto la vulnerabilidad de la mujer en razón de su edad en cuanto al ejercicio de su derecho a la LIBERTAD SEXUAL, viene enmarcado por el límite de edad, HASTA LOS DOCE AÑOS, pues, luego de cumplido los doce años de edad siendo adolescente conforme lo establece el artículo 2 de la L.O.P.N.N.A goza del pleno ejercicio de derecho, razón por la cual la LOPNNA, solo sanciona aquellos actos no consentidos entre adolescentes, diferente al caso en que el contacto sexual sea con un niño o niña, caso en el cual no se requiere ninguna exigencia de consentimiento, basta que el acto sea (sic) haya cometido para estimarlo delito, dada su vulnerabilidad en razón de su edad.

Siendo así, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, fue aún más proteccionista al establecer cómo según (sic) supuesto del primer parrado (sic) del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que se sanciona el acto carnal en perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años….

LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE “Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.
En tal sentido La representante del Ministerio Publico. ABG. VIANANLELLYS SALAZAR, Fiscal Quinta del Ministerio Público Del Ministerio Público, presento acusación en contra del ciudadano: ROGER DOMINGO GIBORI CORTEZ, titular de la cedula de identidad Nro. 19.859.992, la presunta comisión de los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de YANEZ GONZALEZ CERMARYS DEL VALLE. por cuanto según se desprende de las actas procesales inserta en el presente asunto; Que en fecha 19 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2013, se presento por ante la Sede del Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Delta Amacuro una adolescente de nombre: (Identidad Omitida)con la finalidad de formular denuncia en contra del ciudadano: ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, ya que el día 14 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2013, aproximadamente a las 02:00 horas de la tarde, ella había salido con el para la Horqueta, estando allá se consiguieron con una pareja amigos de el, comenzaron a tomar, ella perdió el conocimiento y cuando despertó, se encontraba en una habitación que dicho ciudadano alquila en el Cafetal, completamente desnuda y él le dijo que habían tenido relaciones sexuales y a ella lo dolía y estaba sangrando, luego ella se baño y el la llevo a su casa.. ( SIC…)… ASIMISMO, LA a QUO EN SU DECISION EXPUSO: “…Ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo, 313 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal , como punto previo antes de emitir pronunciamiento corresponde emitir pronunciamiento respecto a la acusación, se observa que reúne los requisitos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal como es la identificación del imputado, la cual corre inserta al capítulo primero del escrito acusatorio, así como la identificación de la víctima, en el capitulo segundo corre la relación precisa y circunstanciada del hecho punible, asimismo consta los fundamentos de la acusación, los medios de ofrecidos como lo son Pruebas Testimóniales, pruebas documentales, indicando la pertinencia y necesidad de los mismos, así como la solicitud de enjuiciamiento del imputado, por cuanto NO CONSTA PARTIDA DE NACIMIENTO DE LA VICTIMA QUE DEMUESTRE EFECTIVAMENTE, ENTE LA EDAD, asimismo se desprende de la declaración formulada por la menor, que ellos TENÍAN TIEMPO SALIENDO JUNTOS, y no consta en EXAMEN TOXICOLÓGICO a fin de determinar el tipo de sustancia que había ingerido la víctima, por todo lo anteriormente expuesto quien aquí decide , hace los siguientes pronunciamientos, Se admite en toda y cada una de sus partes la acusación presentada por el Ministerio Publico, en contra del ciudadano: ROGER DOMINGO GIBORI CORTEZ, titular de la cedula de identidad Nro. 19.859.992, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordina 1º de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la meno(Identidad Omitida), al reunir los requisitos establecidos en el articulo 308 Código Orgánico Procesal Penal y al contar el Ministerio Publico, lo que hace necesario debatir los elementos traídos al proceso por cada una de las partes en el juicio oral y público . Se admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico por ser útiles, necesarias, legales y pertinentes, todo ello para esclarecer los hechos bajo el principio de la comunidad de la prueba.
Se revisa LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que hasta la fecha recae sobre el hoy acusado y en consecuencia se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 numeral 3ero y 8vo consistente en presentaciones cada 08 previa presentación de 4 fiadores que reúnan la cantidad equivalente a 80 Unidades Tributarias cumplidas con las exigencias del tribunal se ordena librar las respectivas boletas de excarcelación. ASI SE DECLARA”.
Asimismo, se debe dejar constancia en la presente decisión, que revisado el Sistema Juris 2000, en fecha en fecha 28 de enero de 2014, siendo las 01:00 horas de la tarde, se realizó por la A quo levantó Acta de Constitución de Fianza, en la cual se estableció: “… comparecen por ante este Tribunal Primero de Control las ciudadanas, HEIDI DEL VALLE FIGUERA JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº 14.487.635 de estado civil soltera residenciada en la calle libertad Nº 62, casa sin número , y la ciudadana DAMARIS DEL VALLE CORTEZ ESTRELLA, titular de la cedula de identidad Nº 16.215.648, de estado civil soltera y residenciado en la perimetral sector I, del Municipio Tucupita, calle 07, casa numero 11 y ISNELIA FLORES titular de la cedula de identidad Nº 16.699.410, estado civil soltera, residenciada en el cafetal parroquia Argimiro García de Espinoza, y REINIMAR GUTIEEREZ titular de la cedula de identidad Nº 14.905.093, residenciada en el cafetal parroquia Argimiro García de Espinoza. A los fines de realizar acta de Constitución de fiadores en virtud de dar cumplimiento a la decisión de esta misma fecha que guarda relación con la presente causa, en la cual “Se decreta una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral 3ero y 8vo y consistente en presentaciones periódicas, previa consignación de cuatro fiadores de 80 Unidades Tributarias, a la ciudadana ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 19.859.992. Seguidamente toma la palabra la ciudadana HEIDI DEL VALLE FIGUERA JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº 14.487.635, quien en consecuencia, expuso: “Acepto el compromiso y me constituyo mediante la presente acta como fiador y persona responsable del ciudadano ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 19.859.992. Es todo”. Seguidamente toma la palabra DAMARIS DEL VALLE CORTEZ ESTRELLA, titular de la cedula de identidad Nº 16.215.648 y manifestó: Acepto el compromiso y me constituyo mediante la presente acta como fiador y persona responsable del ciudadano ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 19.859.992. ISNELIA FLORES titular de la cedula de identidad Nº 16.699.410, y manifestó: Acepto el compromiso y me constituyo mediante la presente acta como fiador y persona responsable del ciudadano ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 19.859.992, REINIMAR GUTIEEREZ titular de la cedula de identidad Nº 14.905.093, manifestó: Acepto el compromiso y me constituyo mediante la presente acta como fiador y persona responsable del ciudadano, ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 19.859.992. Es todo”. Habiéndose cumplido todas las condiciones impuestas por este Juzgado, este Tribunal acuerda librar la respectiva boleta de EXCARCELACIÓN dirigida al Director del la Policía del Estado Delta Amacuro a nombre del ciudadano ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 19.859.992. Informando que la misma deberá presentarse cada ocho (08) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Siendo las 01:00PM horas de la tarde, termino, se leyó y conformes firman”.

En la anterior actuación se establece, que tomando en consideración la ausencia de supuestos de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ha estimado esta Corte de Apelaciones que desde la fecha hasta este momento, la A quo, al conceder al acusado de marras, una medida de coerción menos gravosa como lo es la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, no afectaría el proceso en sus resultas, por cuanto podría llegarse a cumplir sin ningún obstáculo la finalidad del proceso penal como lo es la búsqueda de la verdad y aplicación de la justicia; dado el principio de Estado de Libertad, contenido en el artículo 243 de la Ley Penal Adjetiva, adminiculado con la proporcionalidad a que se contrae el articulo 244 ejusdem, puesto que la adolescente, tal como se puede apreciar consintió el hecho y es en el Juicio Oral y Privado, cumpliendo los principios procesales propios de la etapa de Juicio Oral, tomando en consideración que el acusado tiene un domicilio fijo con lo que se evidencia su arraigo, a lo que se adiciona el resultado de las experticias y exámenes practicados; y que no registra antecedentes penales que vayan en detrimento del proceso… Por otra parte no se desprende de autos la existencia de peligro de obstaculización debido a que en la detención del justiciable participaron los funcionarios aprehensores, quienes resguardaron las evidencias incautadas y por tanto el imputado al quedar en libertad no va a influir para que los medios de prueba sean alterados dentro de éste proceso, por cuanto ya se ordenó la práctica de las diligencias urgentes y necesarias tendientes al establecimiento del hecho y responsabilidad criminal, restando al Ministerio Público la ejecución de pruebas de naturaleza técnica en las que por el tipo de delito, el procesado no pueden influir para obtener fraudulentamente un resultado positivo…
Aunado a lo anteriormente expuesto se encuentra el hecho de la problemática que actualmente presenta el sistema penitenciario venezolano, y a los fines de dar continuidad a los planes de trabajo hasta ahora implementados por el Poder Judicial y demás Órganos del sistema de Justicia Penal, cuyo objetivo central es el descongestionamiento de nuestras instituciones penitenciarias, garantizando así a la población penal reclusa, el ejercicio pleno y soberano de los derechos y garantías consagrados en nuestro ordenamiento jurídico…de lo que se desprende que con una medida menos gravosa se puede cumplir los fines de este proceso, considerando que se pueden ver satisfechos con las medidas previstas en el artículo 256 (hoy articulo 242) del Código Orgánico Procesal Penal, como sería las de los numerales 3, consistente en presentaciones periódicas cada Ocho (08) días y la prevista en el numeral 8, consistente en la constitución de fiadores quienes manifestaron: “ …“Acepto el compromiso y me constituyo mediante la presente acta como fiador y persona responsable del ciudadano ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ…”.

Es importante tener presente que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal. Y que una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el referido artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 (hoy 236) ejusdem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 (hoy 242) ejusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido, también es cierto, que el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 (hoy 242) del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que hace énfasis esta alzada, en que la Jueza de la Causa, con las atribuciones conferidas por la Ley, consideró sobre la base del análisis efectuado a los elementos cursantes en las actas procesales, como suficiente para asegurar la comparecencia del imputado a todos los actos del proceso, una medida menos gravosa a la privativa de libertad, pero con las restricciones debidas que obligan igualmente al procesado a mantenerse sujeto al proceso penal.
Por otra parte, es de indicar que en cuanto a la aplicación de la imposición de Medidas Cautelares Sustitutas a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 04 de Mayo de 2007, Exp: 07-0071, sentencia Nº 860, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, señaló lo siguiente: “….En efecto, se constata que el Juez Sexto de Control, una vez apreciadas las circunstancia del caso en concreto, consideró procedente, el decreto –tal y como la Ley adjetiva penal-de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad que por ser menos gravosas que aquella, pueden sustituirla … Omissis… en el entendido de que si bien estas medidas cautelares son menos aflictivas que la privación de libertad, las mismas fueron concebidas por el legislador, como un medio para asegurar los fines del proceso, siendo potestad del juez, atendiendo el cumplimiento de los presupuestos para la procedencia, el decreto de la misma…”.
En razón de ello la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial preventiva de Libertad, igual que la Privación Preventiva de la Libertad, tienen como finalidad asegurar las resultas del proceso, la cual deben ser acordadas por el Juez tomando en cuenta los requisitos de su procedencia, y cuando no sea procedente la privación judicial conforme al artículo 250 (hoy 236) de la Ley Adjetiva Penal, circunstancias que tomó en cuenta la Jueza de Primera Instancia para acordar la Medida Cautelar al imputado de autos conforme al artículo 256 (hoy 242) numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del proceso penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.
En consecuencia de lo antes referido, esta Corte de Apelaciones, pudo constatar, que no le asiste la razón al Ministerio Público, por cuanto la A quo en su decisión, fundamentó las razones por las cuales consideró el Tribunal recurrido acordar la revisión de la medida privativa de libertad al imputado de autos, y sustituirla por una menos gravosa, siendo esta decisión una resolución motivada, con un razonamiento lógico que permite a las partes conocer el porqué de la decisión tomada.
Esta Corte de Apelaciones, con respeto a la sana crítica emitida por la Juez de la causa, observa que el mismo aplicó la norma adjetiva penal al motivar su decisión, al considerar la aplicación de los numerales 3 y 8 del artículo 256 (hoy 242) del Código Orgánico Procesal Penal, y dictaminó que con una medida cautelar sustitutiva de libertad quedaría satisfecha lo cual es respetable por esta Alzada, en virtud de que el procesado de autos, estaría sujeto al proceso. Y ASI SE DECLARA.
En consecuencia el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control, dictó previo el análisis revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad y la sustituyó por las medidas cautelares sustitutivas a la libertad al imputado, manteniéndolo sujeto al proceso penal; es por lo que esta Alzada considera que el recurso de Apelación debe declararse SIN LUGAR, por cuanto el imputado se encuentra bajo el poder coercitivo del Estado, al ser objeto de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contenida en el artículo 256 (hoy 242) numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, limitada en cuanto a presentaciones periódicas cada Ocho (08) días y constitución de fiadores y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por la Tribunal A Quo. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada VIANNELLYS SALAZAR, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar interina Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, contra el auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control, dictó previo el análisis revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad y la sustituyó por las medidas cautelares sustitutivas a la libertad al imputado, manteniéndolo sujeto al proceso penal, en el asunto YP01-P-2013-005868, seguido contra el ciudadano ROGER DOMINGO GIBORY CORTEZ, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.859.992, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 24/0911990, estado civil Soltero, profesión u oficio moto taxista, residenciado en el Barrio 19 de abril, calle principal, casa sin número, Tucupita, estado Delta Amacuro; y como víctima (Identidad Omitida), por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, mediante el cual en fecha 28-01-2014, Acordó revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad e imponiéndole la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en el articulo 256 (hoy numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada Ocho (08) días y (hoy 242) numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y constitución de fiadores.
SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la Decisión del Tribunal A quo.

TERCERO: Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Publíquese, Regístrese, Déjese Copia Certificada y Remítase de forma inmediata al Tribunal de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Delta Amacuro, a los 14 días del mes de Marzo de 2014. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
Presidente de la Corte
Abg. WILMAN JIMENEZ ROMERO

Jueza Superior (Ponente)
Abg. NORISOL MORENO ROMERO

Juez Superior Titular
Abg. RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

Secretaria,
TERESA RODRIGUEZ