REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro. Tucupita, 3 de Octubre de 2014 204º y 155º ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2014-007025 ASUNTO : YP01-R-2014-000199 JUEZ PONENTE: WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, estado civil casado, profesión u oficio Fiscal Sexto del Ministerio Publico, residenciado barrio obrero detrás de la escuela Tarsicia de Romero, casa número 32, Municipio Tucupita, Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410 RECURRENTE: ABG. CLARENSE DANIEL RUSSIAN PÉREZ, venezolano, mayor de edad, Defensor Público Penal Segundo, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Delta Amacuro. FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MARVILA ARAUJO GONZALEZ, Sub-Directora de Investigaciones de la Dirección contra las Drogas del Ministerio Público. VICTIMA: Estado Venezolano DELITO: Prevaricación Fiscal, previsto y sancionado en el artículo 173 de la Ley Orgánica de Drogas. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS. PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO. FECHA DE ENTRADA: 03/04/2014. DECISIÓN: SIN LUGAR SOLICITUD DE LA DEFENSA Por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro fue recibida comunicación signada con el Nº 1467-2014, suscrita por la ciudadana Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, mediante la cual remite anexo constante de (231) Folios Útiles, el Recurso Signado con la Nomenclatura: YP01-R-2014-000199, ejercido por el abogado, CLARENSE DANIEL RUSSIAN PÉREZ, venezolano, mayor de edad, Defensor Público Penal Segundo, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Delta Amacuro, contra la decisión de fecha 28 de agosto de 2014, fundamentada el 29 de agosto de 2014, emanada del referido Juzgado en audiencia de presentación, la cual declaró con lugar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano: JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, estado civil casado, profesión u oficio Fiscal Sexto del Ministerio Publico, residenciado barrio obrero detrás de la escuela Tarsicia de Romero, casa número 32, Municipio Tucupita, Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410, por la presunta comisión del delito de, Prevaricación Fiscal, previsto y sancionado en el artículo 173 de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia se acordó darle entrada al presente recurso en los Libros del Tribunal, previa distribución del Sistema Juris 2000 se designó como PONENTE, al Juez Superior ABG. WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, quien con tal carácter suscribe esta Resolución. CAPITULO I DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA El 08 de septiembre de 2014, el abogado, CLARENSE DANIEL RUSSIAN PÉREZ, en su carácter de Defensora Pública del imputado, presentó Recurso de Apelación de Autos, evidenciándose textualmente lo siguiente: “… CIUDADANO: JUEZA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO SU DESPACHO. APELACION DE AUTO Tucupita, 08-09-2014 Quién suscribe ABG. CLARENSE DANIEL RUSSIAN PÉREZ, venezolano, mayor de edad, Defensor Público Penal Segundo, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Delta Amacuro, en mi condición de Defensor del ciudadano: JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO, venezolano, fecha de nacimiento 30-11-1965, de 48 años de edad, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, estado civil casado, profesión u oficio Fiscal Sexto del Ministerio Publico, residenciado barrio obrero detrás de la escuela Tarcisia de Romero, casa número 32, Municipio Tucupita, Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410; con el debido respeto y acatamiento de Ley, interpongo RECURSO DE APELACION DE AUTO FUNDADO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 447 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha Veintinueve (29) de Agosto de 2014 emanada del Tribunal de Control Nro. 02 del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro (Audiencia de Presentación) señalo para cualquier notificación como DOMICILIO PROCESAL, Avenida Guasima, Edificio Palacio de Justicia, Planta Baja, Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, Teléfono: (0287) 721.25.35, estando dentro del lapso legal que establece el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante Ustedes a fin de exponer: LOS HECHOS La Abg. MARVILA ARAUJO GONZÁLEZ, Sub. Directora de Investigaciones de la Dirección contra las Drogas del Ministerio Público, presenta en fecha 28-08-2014 al ciudadano JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 8.953.410, por presuntos hechos de Prevaricación Fiscal” previsto y sancionado en el artículo 173’ de la Ley Orgánica de Drogas. Fundamentando el Tribunal de Control 2 su Sentencia Interlocutoria en fecha 29-08-2014 de la siguiente manera: Artículo 173 Fiscales del Ministerio Público Los o las fiscales del Ministerio Público, que dolosamente no interpongan los recursos legales o no promuevan las diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos, a la rectitud de los procedimientos, al cumplimiento de los lapsos procesales y a la protección debida al imputado o imputada, en las causas relativas a la materia de drogas, serán penados o penadas con prisión de seis a ocho años e inhabilitación para el ejercicio de sus funciones por seis años, después de cumplida la pena. (Subrayado y negritas nuestra) Entre otras cosas considera la Fiscalía del Ministerio Público que la conducta de mi defendido se relaciona con un expediente de unos presuntos hechos acaecidos el día 13 de marzo del presente año, por un procedimiento realizado por la Fuerza de Tareas Antidrogas de Delta Amacuro, Comando Tucupita de la Guardia Bolivariana de Venezuela, en donde fue aprehendido un ciudadano de nombre JOSE LUIS ZACARIAS RONDON, por incautársele en el interior de su habitación dos (02) envoltorios tipo panela con un peso neto de Dos (02) Kilos con Ochenta y Cuatro (84) Gramos de Clorhidrato de Cocaína, según se desprende de la Experticia Química N2 9700-133-734, tres (03) cargadores de pistola 9 mm sin municiones y un apuntador láser empleado para pistola 9 mm, siendo presentado dicho ciudadano ante el Juzgado de Control 01 de Guardia para el momento, y donde le fue decretada una Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad al referido ciudadano a solicitud del Ministerio Público, por estar presuntamente incursó en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Así las cosas, continua aludiendo la Abg. MARVILA ARAUJO GONZÁLEZ, Sub. Directora de Investigaciones de la Dirección contra las Drogas del Ministerio Público, que posteriormente a la presentación del Escrito Acusatorio, en fecha 02 de julio de 2014, oportunidad esta en la que estaba fijada la Audiencia Preliminar, el Fiscal JHONY JOSE MOHAMED MARCANO, ratificó la acusación por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y solicitó una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numeral pronunciándose el Tribunal sobre la solicitud fiscal negando la misma y manteniendo la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, en virtud que los delitos de droga no poseen beneficios. Considera la referida Abg. MARVILA ARAUJO GONZALEZ, ya identificada que el actuar del ciudadano JHONY JOSE MOHAMED MARCANO denota una conducta irregular y no conforme con los procedimientos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la norma especial de la materia, y nuestra Carta Magna, De igual forma destaca la Fiscal del Ministerio Público Abg. MARVILA ARAUJO GONZALEZ, que la calificación jurídica otorgada en el presente asunto, no se corresponde con los hechos, tomando en cuenta que se incautó presuntamente Dos (02) Kilos con Ochenta y Cuatro (84) Gramos de Clorhidrato de Cocaína, considerando que lo ajustado a derecho era acusar por el delito previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, previendo una pena de 15 a 25 años. Asimismo, expresa la Abg. MARVILA ARAUJO GONZÁLEZ, Sub. Directora de Investigaciones de la Dirección contra las Drogas del Ministerio Público, que en una presunta incineración de droga de otra causa relacionada con el asunto interno PM-61-316533-2014, realizada el día 13 de agosto de 2014, se determino un faltante de la droga incautada, pero no es sino en fecha 20 de agosto cuando esta causa es impulsada a los fines de esclarecer los hechos, por cuanto considera que no actuó con prontitud en la referida causa, Considera el Ministerio Público que existen suficientes elementos de convicción que fundamentan la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad. ART. 447.—Decisiones recurribles. (COPP): Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: . Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. 3. Las que rechacen la querella o la acusación privada. 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. ART. 8—Presunción de inocencia. (COPP): Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme. Como primer medio de defensa tenemos la declaración dada por el ciudadano JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO, quien de manera responsable y sin el menor ánimo de ocultar nada expone durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación para colaborar con la investigación en los siguientes términos: “... Si bien es cierto, yo si realice la Audiencia Preliminar en la causa que indica el Ministerio Público, N2 MP-118233-2014, asignada por distribución de la Fiscalía Superior de esta Circunscripción Judicial a la Fiscalía Sexta de esta misma Circunscripción; y una vez realizada la audiencia yo ratifique el escrito acusatorio y los medios de pruebas, en relación a la solicitud de la medida menos gravosa, reconozco muy humildemente qué fue una equivocación mía, lo reconozco humildemente uno en este pueblito se conoce, yo no recibí dinero por esta causa de nadie y posterior al error cometido busque la posibilidad de hablar con la ciudadana juez por cuanto había esa equivocación en el acta, reconozco que cometí un error, yo no le quite plata a nadie, con relación al caso que dice la doctora, de una incineración donde había presuntamente un faltante de droga de otra causa, aunque no es una excusa el procedimiento dentro del Ministerio Público para recibir esa droga, tiene un proceso, eso entra en una bandeja, una muchacha fue que lo bajo visto que era un caso emblemático, ese caso me correspondió por distribución y me demoré una semana para impulsarlo tal vez por el cúmulo de trabajo, pero sin embargo solicite las diligencias necesarias, debo manifestar que no ha habido ningún interés, efectivamente poseo una identificación del Estado Apure porque por la cantidad de trabajo que llevo en la Fiscalía Sexta, no había podido tener tiempo para ir a Caracas para hacer cambio de renovación del carnet, pero ese Carnet lo poseo porque antes de ejercer el Cargo aquí en Tucupita estaba Como Fiscal del Ministerio Público en el estado Apure, en todo caso es el Ministerio Público, quien ha debido mandar el carnet todo eso lo digo en cuanto al hecho que tenga un Carnet de cuando era Fiscal en el estado Apure, y por esa razón no implica que yo no me voy a evadir del proceso, yo actualmente poseo una camioneta por un crédito que solicite por el Banco Venezuela, y que he ido pagando por cuotas de las cuales todavía debo una cuota, en relación a mi cuenta Banesco que es una cuenta nomina, lo que se encuentra allí depositado son los beneficios que he obtenido por mi trabajo en el Ministerio Publico, me aprobaron un crédito, de 600, mil bolívares que le solicite al Banesco y está depositado, como seres humanos cometemos errores, tengo años en el Ministerio Publico, y nunca he tenido problemas así, solo inspecciones reacionadas con algunos casos, como funcionario del Ministerio Publico se que en n caso de droga si uno solicita una medida gravosa, genera lo que estoy pasando por este momento, acepto que cometí un error. Es todo...” Observa esta Defensa que el ciudadano JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, ha sido por demás honesto, integro y coherente al no evadir ni disimular los presuntos hechos plasmados por. el Ministerio Público en su acto de imputación, sin embargo, puede evidenciarse y destacarse si revisamos detalladamente que desde el inicio de la investigación específicamente en la realización de la Audiencia de Presentación en la Causa Nro. YPO1-P-2014- 002266 - MP-118233-2014, el referido ciudadano ejerciendo sus funciones como Fiscal Sexto del Ministerio Público apegado al estricto derecho solicitó una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad, en contra del imputado JOSE LUIS ZACARIAS RONDON, adecuando su acto u acción a un criterio de objetividad, procurando la correcta interpretación de la Ley con preeminencia de la Justicia. Igualmente se observa que en la misma Causa Nro. YPO1-P-2014-002266 - MP-118233-2014, que conoció el Tribunal de Control Nro. 01 de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro, que dio origen a la presente imputación, el ciudadano JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO, actuando como Fiscal Sexto del Ministerio Público, también ordenó y promovió la practica de la experticia química pertinente para el esclarecimiento de los hechos de conformidad con lo establecido en el Artículo 37 Numeral l0 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Ahora bien, agudizando los sentidos se evidencia igualmente que una vez más en la oportunidad para cuando estaba fijada la realización de la Audiencia Preliminar insiste el ciudadano JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO actuando como Fiscal Sexto del Ministerio Público en su Escrito Acusatorio en que se mantenga la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad, pues, así lo substancia y señala en su Escrito Acusatorio, así como también solicita en su acto conclusivo que sean admitidas todas las pruebas promovidas, siguiendo actuando al amparo de la Ley. Por otra parte el ciudadano JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, actuando como Fiscal Sexto del Ministerio Público, reconoce que solicitó en la referida Audiencia Preliminar oralmente una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 3, y el mismo lo hace conscientemente, por que no se encontraba para el momento de la realización de la Audiencia Preliminar in comento inserto en el expediente el resultado de la Experticia Legal, muy a pesar de haber sido solicitada por él en la investigación, y fue este el motivo que consideró para plantearle previamente a la Juez de Control Nro. 1, ABG. WILMA HERNANDEZ MORILLO, antes de iniciar la audiencia preliminar lo relacionado a la solicitud de la Medida Cautelar menos gravosa, y eso lo pensaba mi defendido que era posible y le era facultativo como Fiscal del Ministerio Público, acatando la interpretación del contenido de los Artículos 105 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, y todo ello lo ha ratificado y aceptado mi defendido con la mayor humildad reconociendo su error, y lo más importante es que intentó y trató habiendo reflexionado de subsanar con el Tribunal de Control 01 su error pero le fue infructuoso, y ello condujo a este lamentable desenlace.. Buena Fe Artículo 105. Las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso. Alcance Artículo 263. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan. En este orden de ideas destacamos igualmente el oportuno pronunciamiento del Tribunal de Control 1, sobre la solicitud fiscal, la cual consistió en negar la Medida cautelar de Libertad y mantuvo la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, en virtud de que los delitos de droga no poseen beneficios, hasta aquí todo luce ajustado a Derecho a excepción por supuesto del ya mentado error reconocido por mi defendido. Ante todo, es preciso señalar que actualmente el acusado JOSE LUIS ZACARIAS RONDON de la Causa Nro. YPO1-P-2014-002266 - MP-118233-2014. hoy día se encuentra cumpliendo condena intramuros por cuanto el mismo admitió los hechos en la fase de juicio hallándose con sentencia definitivamente firme, por el delito que apuntaba el auto de apertura a juicio acordado por el Tribunal de Control Nro. 01, es decir, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo Aparte de la Lev Orgánica de Drogas, Ahora bien, todos los profesionales del derecho (Abogados) tuvimos la oportunidad de conocer en nuestras Escuelas de Derecho, en la Universidad, el significado de lo que en latín se escribe: “ JURA NOVIT CURIA “; lo cual significa traducido al Idioma Castellano “EL JUEZ CONOCE EL DERECHO “, así como tampoco podemos olvidar que la única fuente el derecho es la Ley, y es a ella, a la “LEY” y a las sabias Jurisprudencias de nuestro Tribunal Supremo de Justicia a lo que nos debemos para practicar una verdadera Tutela Judicial Efectiva en pro de garantizar la mayor suma de seguridad jurídica a nuestro Estado. Sin querer Justificar el error reconocido por el ciudadano JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, quien actuó de buena fe como Fiscal Sexto del Ministerio Público. Quien nunca tubo la intención de cometer delito alguno, mucho menos acción para que se constituyera en su contra el mencionado delito de prevaricación como tal, pues no se observa en la trayectoria del procedimiento ordinario durante la fase preparatoria, ni en la intermedia que exista alguna apelación hecha por parte de mi defendido contra la medida de privación de libertad que haya decretado el Tribunal, en este sentido al no existir la experticia el tribunal debió haber otorgado la medida cautelar sustitutiva solicitada por mi defendido. Observemos ahora de la manera más respetuosa algunas actuaciones de mala fe, sumamente graves y por demás execrables, por cuanto revelan desde todo punto de vista jurídico una evidente ignorancia crasa e inexcusable nos referimos a la actuación adoptada por el Tribunal de Control Nro. 01 de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro, realizadas en fecha 02 de julio de 2014, en la oportunidad rara la Audiencia Preliminar.- Ante todo, es preciso e importante destacarles, que al concebir esta exposición y tomar la decisión de hacérsela, asumimos la necesidad de mantener el respeto por la Institución del Poder Judicial Venezolano, y por las autoridades funcionales que se hallan a la cabeza del mismo en sus distintas funciones. Además, y por encima de toda actitud egoísta, de la cual nos sentimos despojados, hacemos hincapié en un interés total y absolutamente dirigido a atacar puramente las cantidades de irregularidades que se verán a medida que vallamos demostrando las flagrantes e irritas violaciones de rango Constitucional y procedimental en lo que respecta al justo derecho; de manera que se tomen las acciones a los fines de que las mismas sean corregidas en honor a la justicia, y por consiguiente que también se tomen las medidas pertinentes a sus actores o responsables. Esto es así, y debe quedar igualmente claro, como el que no estamos ni estaremos renunciando a ninguna de las garantías que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y Convenios Internacionales le asignan a todo ciudadano para el disfrute y ejercicio pleno de sus derechos. Cabe acotar, que el órgano administrativo o judicial a quien corresponde calificar la causal debe tomar en cuenta la producción del daño o agravio cierto al sujeto procesal o a un tercero, que genere a su vez la responsabilidad del estado, de acuerdo a lo consagrado en el articulo 255 de la Constitución Nacional. Simplemente, insistimos, dejaremos los señalamientos a la propia ley, por la responsabilidad que en cualquiera de los sentidos le pueda ser atribuida a quien en realidad le corresponda. Esta, la ley, por ineludible, siempre estará señalando al responsable. Y, es mi mayor deseo que esta exposición pueda contribuir, sinceramente, a la erradicación de conductas o comportamientos que han sido innegablemente destructivas para la imagen de la justicia venezolana y, para lo que es y será siempre su mejor pieza: Su Funcionario. IMPARCIALIDAD. Como punto previo, observa esta defensa extraño y por demás fuera de contexto jurídico el hecho de que el mismo Tribunal de Control Nro. 01 del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, quien fue el que dio origen a los presuntos hechos por los cuales es imputado mi defendido; sea el mismo Tribunal que acuerda la ORDEN DE APREHENSION de mi defendido, consideró que si bien las funciones y acciones específicas del Tribunal de Control 01 están relacionadas directamente a los hechos debió haber resultado adecuado el excusarse o inhibirse para no seguir participando en el conocimiento de este caso de tal forma que no se vea afectado, de modo alguno, la percepción de la absoluta parcialidad que demuestra el Tribunal de Control Nro.01, y mucho más insólito sería esgrimir criterios insustentables jurídicamente llegándose ha alegar justificaciones tales como: Ese era el único Tribunal de Control disponible y por motivos de extrema urgencia tubo que acordar la orden de aprehensión “, pues, consideramos inexcusable tal acción del Tribunal de Control Nro.01 por cuanto no había ningún apuro y sobre todo razonando el hecho de que mi defendido es un Funcionario del Ministerio Público que cumple sus funciones con horario establecido en el ámbito de sus labores en esta entidad regional deltana y con residencia fija, y sobre todo destacando la circunstancia de que la orden de aprehensión fue acordada un día de semana (Miércoles) día en el cual se encuentran activos laborando todos los Tribunales de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, ¡Que inopia Con lo cual se viola el Artículo 49 pare Inicial, Numeral 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Juez Natural) y por ende igualmente se incurre en violación del Artículo 40 Numeral 4 de la Ley de Carrera Judicial. La imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de indole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. “...No deben hacer injusticia en el juicio. No debes tratar con parcialidad al de condición humilde, y no debes preferir la persona de un grande. Con justicia debes juzgar a tu asociado...” La Biblia. Levítico 19:15 En primer lugar creemos que actúa de mala fe el Tribunal de Control Nro. 01 para el momento de los presuntos hechos relacionados con la Audiencia Preliminar por desapartarse de lo que establecen los Artículos Nro. 105 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es evidente porque en reiteradas oportunidades esta misma Defensa Pública ha sido testigo fiel de haber constatado situaciones similares y me refiero por ejemplo al hecho de que se hayan dado escenarios; “en donde no se encontraba el resultado de la experticia inserto en el expediente a la hora de realizar una Audiencia Preliminar “, como lo era el caso de la referida audiencia preliminar que dio origen a la imputación del ciudadano JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO, quien actuó de buena fe como Fiscal Sexto del Ministerio Público, y puedo dar fe de ello respaldado por todos los Defensores Públicos, porque lo vivimos a diario, que tanto el mismo Tribunal de Control Nro. 01; así como también los demás Tribunales de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, cuando se daba o se da el caso de la inexistencia de la “Experticia” a la hora de la audiencia preliminar, todos los Tribunales de Control optaban u optan por Tres (3) hipótesis: a) La primera hipótesis, es que cuando la Defensa solicitaba el sobreseimiento de la causa por que observaba que no estaba la experticia en el expediente, el Tribunal normalmente de manera automática difería para darle un chance al Fiscal del Ministerio Público a los fines de que éste diligenciara la oportuna experticia a objeto de no facilitar a la impunidad. b La segunda hipótesis, es que cuando ya se hacían un numero considerable de diferimientos (3 o más) imputables al Estado bajo la representación de los funcionarios expertos del CICPC, por el mismo motivo de no existir la oportuna experticia, el Tribunal sobreseía la causa. c Y. la tercera hipótesis, algunas veces el Tribunal de Control pasaba o pasa la causa a la fase de juicio sin la experticia pero ponderaba la situación concediendo el cambio de la medida de privación de libertad otorgándole una Medida Cautelar de Libertad al acusado con fiadores de no fácil cumplimiento (elevadísimas Unidades Tributarias de ingreso). atendiendo al principio de la Presunción de Inocencia, fiadores estos que en realidad nunca llegaban a conseguir los acusados por la precaria situación económica que existe en la mayoría de los habitantes de esta entidad regional deltana, y en consecuencia se iba la causa a la fase de juicio pero con una presunción Juris Tantum; es decir, sin la experticia y luego aparecía y consignaban la experticia en la fase del juicio específicamente en el acto de la apertura del juicio; y finalmente terminaba el juicio con una condena y sin poder haber hecho uso de la Medida Cautelar de Libertad acordada el acusado, por supuesto porque nunca podían encontrar los fiadores. ¡Que bárbaro! ¡Que insólito! ; ¡Que justicia tan justa! Se pregunta esta Defensa: ¿ Habrá violación al Derecho a la Defensa, al no haberle permitido al Defensor y Acusado el acceso a la prueba “Experticia” en la fase de investigación para analizarla y poder ejercer alguna excepción de oposición ? ¿ Por que el Tribunal si era la costumbre, no actúo como lo vienen haciendo en reiteradas oportunidades ? ¿ Será porque actúo de mala fe, en desacuerdo con los Arts. 105 y 264 del COPP ? Ahora bien, lo grave y delicado del caso es que el Tribunal de Control Nro. 1, ignoró lo preceptuado en el Artículo 308 del COPP, es decir, no revisó ni siquiera el escrito acusatorio, y de un solo plumazo realizó el auto de apertura a juicio y ordenó el pase a Juicio de la referida causa, admitiendo totalmente la Acusación y todos los medios de prueba presentados por el ciudadano JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO, quien actuó para ese momento como Fiscal Sexto del Ministerio Público, convalidando el Tribunal de Control Nro. 01 el escrito acusatorio que subsumía por los presuntos hechos el tipo Penal establecido en el Artículo 149 Segundo Aparte. Observa esta Defensa que si estaba muy atento el Tribunal de Control 01 de no conceder una Media cautelar Sustitutiva de Libertad, por la presunta cantidad de droga incautada, entonces, ¿Cómo no pudo ser tan precavido para depurar los presuntos vicios que contenía el escrito acusatorio?, si ese era su rol como arbitro controlador de la justicia, es decir, debió tomar en cuenta que se había incautado presuntamente el peso representativo de Dos (02) Kilos con Ochenta y Cuatro (84) Gramos de Clorhidrato de Cocaína. Honorables Jueces Superiores, considera está defensa que el Tribunal no actuó con rectitud en estricto apego a la Ley, por cuanto debió ejercer el Control Judicial para no vulnerar los derechos Constitucionales del Debido Proceso, Derecho a la Defensa, y la Tutela Judicial Efectiva, pues, considera y comparte esta Defensa Pública el criterio con la Abg. MARVILA ARAUJO GONZALEZ, Sub. Directora de Investigaciones de la Dirección contra las Drogas del Ministerio Público, cuando la misma expresa: “... tomando en cuenta que se incautó presuntamente Dos (02) Kilos con Ochenta y Cuatro (84) Gramos de Clorhidrato de Cocaína, considerando que lo ajustado a derecho era acusar por el delito previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, previendo una pena de 15 a 25 añós...” Dicho de otro modo el Tribunal de Control 01 debió admitir la acusación parcialmente, corregir y sanear el Escrito Acusatorio informándoles a las partes sobre el error de la acusación puesto que lo correcto era acusar por el delito previsto en el encabezamiento del artículo 149 Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, simplemente porque esa es la función de los Tribunales de Control. Pero se evidencia que el Tribunal de Control 01 no hizo nada de eso, no tomo en cuenta que el Juez sólo debe estar sujeto a la Constitución de la República y al ordenamiento jurídico, orientando sus decisiones y su razonabilidad al fiel reflejo de la verdad y la justicia, y en razón de lo señalado se evidencia que procedió con error inexcusable e ignorancia de la Constitución de la República, el derecho y el ordenamiento jurídico; haciéndose corresponsable por su error cometido en detrimento de la administración de justicia, puesto que hizo ilusoria una real y efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas. Conforme a la doctrina del TSJ, el error judicial inexcusable ha sido entendido como “aquél que no puede justificarse por criterios jurídicos razonables, lo cual le confiere el carácter de falta grave que amerita la máxima sanción disciplinaria, esto es, la destitución”. Se ha señalado además que “se trata de un concepto jurídico indeterminado o indefinido, por lo cual se requiere en cada asunto particular ponderar la actitud de un juez normal y de acuerdo a ello y a las características propias de la cultura jurídica del país, establecer el carácter inexcusable de la actuación del funcionario judicial”. Por otra parte considera esta Defensa que el origen de los presuntos hechos que se dieron para imputar a mi defendido lucen por demás carentes de motivación y de una debida fundamentación que permita contar con elementos suficientes para la graduación de la privación de su libertad, pues, considero que en el presente caso lo que ocurrió en la referida “Audiencia Preliminar” fue una diferencia razonable y razonada de interpretaciones jurídicas posibles entre el Tribunal de Control Nro. 01 y el Fiscal Sexto del Ministerio Público, Abg. Johny Mohamed, específicamente sobre una figura procesal determinada como lo era la procedencia o no de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por falta de prueba, (no existía le experticia), y todos sabemos que ambas instituciones tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público gozan del Principio de Autonomía e Independencia Funcional dándose la garantía de fallar y accionar libremente en el derecho, existiendo para cualquier inconformidad los pertinentes recursos de apelaciones, sin necesidad de llegar a extremos lamentables. ¿ Será que el Tribunal adoptará ahora la elemental excusa de que se trató de un error y que errar es de humanos y que todos podemos equivocarnos ? ¿ Será que ese error si debe ser perdonado ? ¿ Y si es perdonado el Tribunal, porque no puede ser perdonado el ciudadano JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO, atendiendo al Principio de Igualdad, establecido en el Art. 21 de la Constitución de la República de Venezuela y 12 deI COPP. Que por lo menos a la luz del día de hoy reconoce su error ? En consecuencia tanto el Tribunal de Control Nro. 01 como el ciudadano JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO, quien’ actuó para ese momento como Fiscal Sexto del Ministerio Público, ambos han incurrido en un error contra la administración de justicia solo que mi defendido hoy día por su error se encuentra privado de su libertad a diferencia del Tribunal. Observemos algunas Jurisprudencias de nuestro Tribunal Supremo de Justicia que ratifican los argumentos de la defensa: ..El presente caso, se encuentra en etapa intermedia, que es la fase del proceso que tiene como objeto, el saneamiento y el control del procedimiento penal, y es la oportunidad procesal (en la audiencia preliminar), que tienen las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, es decir, sanear y corregir presuntas ilegalidades del proceso renal en general...” Sentencia N2 324 de Sala de Casación Penal, Expediente N2 Ci 0-230 de fecha 04/08/2010. (Subrayado y negritas nuestras) “.... La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento en una acusación aue no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal....” Sentencia N2 026 de Sala de Casación Penal, Expediente N9 C07-51 7 de fecha 07/02/2011 (Subrayado y negritas nuestras) “.... la fase intermedia o preliminar tiene por objeto la celebración de la audiencia preliminar, en la cual el tribunal de control una vez finalizada ésta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público o de la víctima y ordenar su enjuiciamiento, y en caso de no admitirla deberá sobreseer, en esta etapa del proceso penal el tribunal de control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar o sustituir o imponer una medida cautelar, ordenar la práctica de pruebas anticipadas, sentenciar conforme con el procedimiento por admisión de los hechos..” Sentencia N2 520 de Sala de Casación Penal, Expediente N2 C07-470 de fecha 14/10/2008 (Subrayado y negritas nuestras) “.... la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la. investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso...” Sentencia N2 421 de Sala de Casación Penal, Expediente N9 Al 1-194 de fecha 08/11/2011 (Subrayado y negritas nuestras) “.... debió la Corte de Apelaciones verificar si el tribunal de control cumplió con el deber de controlar la acusación, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, en otras palabras, la decisión recurrida no verificó si el Juez de Instancia realizó el control material del escrito de acusación, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del escrito de acusación a los fines de determinar si el mismo presentaba basamentos serios, ciertos y concreto que permiten vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denomina pronóstico de condena...” Sentencia N2 128 de Sala de Casación Penal, Expediente N2 ClO357 de fecha 05/04/2011 (Subrayado y negritas nuestras) Por otra parte pero en el mismo orden dé ideas queremos hacer saber a la Honorable Corte de Apelaciones que mi defendido JHONY JOSE MOHAMED MARCANO, tiene una Camioneta Modelo: Explore 4x2 xlt, Marca: Ford, Año: 2009, Color: Gris, Placas: AA957VA, Serial de Carrocería: 8XDU638498A33070; Serial de Motor: 9A33070, (CREDIAUTO BANCO VENEZUELA), que la adquirió a través de un crédito que solicitá por el Banco Venezuela, y que ha ido pagando por cuotas de las cuales todavía existen cuotas por pagar, y en relación a la cuenta nómina que posee mi defendido en el Banco Banesco, lo que se encuentra allí depositado son sus beneficios que ha obtenido por su trabajo en el Ministerio Publico, dejando constancia expresa que recientemente le aprobaron un crédito personal por la cantidad de 600 mil bolívares y ya está depositado, en este sentido solicito respetuosamente que una vez que sea verificada la procedencia legal del patrimonio o propiedades de mi defendido a través de las entidades bancarias referidas, los mismos le sean devueltos de conformidad con lo establecido en el Artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que tiene Cuatro (4) hijos menores que mantener y sobre todo por cuanto los mismos no han sido adquiridos por enriquecimiento ilícito producto dé la droga, ni mucho menos por actos de corrupción. PETITORIO Con base a las disposiciones legales ya razonadas up supra, solicito muy respetuosamente a Ustedes, Ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO que se interpone, a favor del ciudadano: JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO, titular de la cédula deidentidad N° V-8.953.410; a los fines de que se declaren nulas todas las actuaciones de la presente causa derivarse o soportarse las mismas de actuaciones totalmente viciadas de nulidad absoluta, tomando en cuenta la teoría del fruto del árbol envenenado, vale decir, porque todo se relaciona con el mal procedimiento llevado por el Tribunal de Control Nro. 01 de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro Judicial del estado Delta Amacuro, concerniente con los hechos ocurridos durante el desarrollo de una Audiencia Preliminar de fecha 02 de julio de 2014 realizada en la Causa Nro. YPO1-P-2014-002266 - MP-118233-2014, todo ello, en virtud de las razones antes planteadas y por existir violaciones de carácter constitucional referidas al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva y el Sistema de Justicia, establecidos en los Artículos 49 Encabezamiento y Numeral l, Artículo 26 y 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con el Artículo 25 Ejusdem; estrechamente relacionado con los Artículos 1, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, destacándose igualmente la gravedad de ls actuaciones irrumpidas por Tribunal de Control 01 que incurrió en detrimento de la administración de justicia por haber cometido flagrante violación del Artículo 40 Numeral 4 de la Ley de Carrera Judicial, y asimismo se decrete una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, o en su defecto se le acuerde una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, con régimen de presentaciones cada 30 días a mi defendido tomando en cuenta que se encuentra con problemas graves de salud cardíacos y el mismo requiere trasladarse periódicamente para hacerse evaluaciones medicas, y tiene pendiente una pronta intervención quirúrgica, todo ello, de conformidad con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que a mi defendido lo protege la presunción de inocencia, y por habérseles violado, El Principio del Debido Proceso, que conlleva a devenir la suerte de extenderse por simpatía a la violación de los Principios de Autoridad del Juez, Presunción de Inocencia, Derecho a la Defensa, Finalidad del Proceso, Control de la Constitucionalidad, contemplados en los artículos 1, 5, 8, 12, 13, 19, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44 Numeral l, 49 Numerales 1 y 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; normas estas que han sido contravenidas por las razones antes expuestas y porque implican inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales ‘suscritos por la República. Y este es mi criterio que se inclina ante cualquier otro mejor fundado en derecho. Es justicia que se espera, en la ciudad de Tucupita, a los Ocho (08) días del Mes de Septiembre del año Dos Mil Catorce (2014)….” DE LA CONTESTACIÓN La representación de la Fiscalia Auxiliar Interina del Ministerio Público a nivel Nacional con competencia plena dio contestación al presente Recurso de Apelación de Autos, solicitando se declare con lugar el presente recurso, se ratifique la decisión impugnada y se confirme la medida de privación de libertad contra el imputado. CAPITULO II DEL FALLO RECURRIDO El Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, mediante decisión de fecha 29 de agosto de 2014, decretó la siguiente Resolución: “…RESOLUCION NRO. 393-2014 IDENTIFICACION DEL TRIBUNAL JUEZ: ABOG. ADDA YUMAIRA ESPINOZA, Juez Segundo del Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial del Estado Delta Amacuro concede en la ciudad de Tucupita. SECRETARIO: ABOG. MARYS JULIA MARCANO IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES FISCAL. DRA. MARVILA ARAUJO GONZALEZ, Sub-Directora de Investigaciones de la Dirección contra las Drogas del Ministerio Público. VICTIMA: LA COLECTIVIDAD. IMPUTADO: JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, estado civil casado, profesión u oficio Fiscal Sexto del Ministerio Publico, residenciado barrio obrero detrás de la escuela Tarsicia de Romero, casa número 32, Municipio Tucupita, Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410 DELITO: Prevaricación Fiscal, previsto y sancionado en el artículo 173 de la Ley Orgánica de Drogas. Celebrada como fue la audiencia de presentación de conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que una vez que la persona sea detenida, en el presente caso en el cual se ordeno la aprehensión del ciudadano JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, estado civil casado, profesión u oficio Fiscal Sexto del Ministerio Publico, residenciado barrio obrero detrás de la escuela Tarsicia de Romero, casa número 32, Municipio Tucupita, Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410, una vez que el precitado ciudadano fue aprehendida, por lo que corresponde al Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resolver sobre el mantenimiento de la medida judicial privativa preventiva de libertad acordada o sustituirla por otra menos gravosa, acordándose el mantenimiento de la misma en audiencia en presencia de las partes, se procede conforme al artículo 177 a fundamentar la decisión emitida. DE LA AUDIENCIA Se constituyo el tribunal Segundo de Control en la sala de audiencias Nro. 02 a los fines de llevarse a cabo la audiencia de presentación en relación al ciudadano JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410, y una vez verificadas la presencia de las partes, se le concedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expuso: ““Esta Representación Fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 111 numerales 11 del Código Orgánico Procesal Penal; y articulo 16 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ratifica orden de aprehensión de conformidad con lo establecido en el articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pone a la orden de este Tribunal Segundo de Control al ciudadano: JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410, La presente investigación se inició en fecha 27 de Agosto de 2014, en virtud de la orden de inicio realizada por esta Representante Fiscal del Ministerio Público, vistos los hechos cursantes en la causa Nº MP-118233-2014, asignada por distribución de la Fiscalía Superior de esta Circunscripción Judicial a la Fiscalía Sexta de esta misma Circunscripción, cuyo Fiscal Provisorio era para la fecha de los hechos el Abog. JHONY JOSÉ MOHAMED MARCANO, donde se observa que la referida investigación penal se inicia en virtud de los hechos acaecidos el día 13 de marzo del presente año, por un procedimiento realizado por la Fuerza de Tareas Antidrogas de Delta Amacuro, Comando Tucupita de la Guardia Bolivariana de Venezuela, dando aprehensión al ciudadano JOSE LUIS ZACARIAS RONDON, a quien le fue incautado en el interior de su habitación la cantidad de dos (02) envoltorios tipo panela con un peso neto de Dos (02) Kilos con Ochenta y Cuatro (84) Gramos de Clorhidrato de Cocaína, según se desprende de la Experticia Química Nº 9700-133-734, tres (03) cargadores de pistola 9 mm sin municiones y un apuntador láser empleado para pistola 9 mm, siendo presentado dicho ciudadano ante el Juzgado de Control de Guardia donde le fue decretada la medida privativa de libertad a solicitud del Ministerio Público, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Así las cosas, posteriormente a la presentación del escrito acusatorio, en fecha 02 de julio de 2014, oportunidad para la audiencia preliminar, el Fiscal JHONY JOSÉ MOHAMED MARCANO, ratificó la acusación por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y solicitó una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 3º, pronunciándose el Tribunal sobre la solicitud fiscal negando la misma y manteniendo la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, en virtud que los delitos de droga no poseen beneficios. Ahora bien ciudadana Juez, los hechos antes expuestos específicamente en el actuar del ciudadano JHONY JOSÉ MOHAMED MARCANO denotan una conducta irregular y no conforme con los procedimientos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la norma especial de la materia, y nuestra Carta Magna, considerando que con ello se atentó con las finalidades del proceso y en consecuencia con la obtención de una sana administración de justicia que en este caso no logró su cometido la actuación de este Fiscal al contar con una decisión ajustada a derecho que negó acordar la Medida Sustitutiva de la Libertad y en su lugar mantuvo la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad. De igual forma cabe señalar que la calificación jurídica otorgada en el presente asunto, no se corresponde, toda vez que tratándose de una incautación de Dos (02) Kilos con Ochenta y Cuatro (84) Gramos de Clorhidrato de Cocaína, el delito a imputar y consecuentemente acusar es el previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, previendo una pena de 15 a 25 años. Con lo cual una vez más se observa que el ciudadano JHONY JOSÉ MOHAMED MARCANO, no obró con rectitud en la aplicación de los procedimientos previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo en la oportunidad de la incineración en el asunto interno PM-61-316533-2014, de fecha 13 de agosto de 2014, de droga en otro causa se determino un faltante de la droga incautada, pero no es sino en fecha 20 de agosto cuando esta causa es impulsada a los fines de esclarecer los hechos, por cuanto considera que no actuó con prontitud en la referida causa, Considera el Ministerio Público que existen suficientes elementos de convicción que fundamentan la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad, en contra del ciudadano, JHONY JOSÉ MOHAMED MARCANO, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410, por todo lo expuesto que la conducta del ciudadano delito de PREVARICACIÓN contemplado en el artículo 173 de la Ley Orgánica de Droga, A demás se observa que se incauto una identificación perteneciente a la fiscalía de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, siendo que tiene facilidad para evadirse de la justicia, configurándose la presunción legal de peligro de fuga establecida en el artículo 237 del referido texto adjetivo penal. Considera el Ministerio Público que existen suficientes elementos de convicción para ratificar la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad, en contra del ciudadano, JHONY JOSÉ MOHAMED MARCANO, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410, por cuanto posee sus fundamentos en razón a lo siguiente: 1.- En copia certificada del expediente Nº MP-118233-2014, número interno de la Fiscalía Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro, cuyo Fiscal Provisorio para la fecha de los hechos, era el ciudadano JHONY JOSÉ MOHAMED MARCANO, se observa que esa presunción de fuga se materializa por cuanto el aludido ciudadano posee los medios económicos, aunado al hecho de la magnitud del daño causado tomando en consideración que los ilícitos atribuidos vulneran bienes jurídicos tutelados por el Estado como lo son la conducta y moralidad de los funcionarios públicos y el orden público, por lo que en concatenación con las consideraciones que he realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso. Ahora bien ciudadana Juez, una vez leídas todas las actas que conforman la presente causa se evidencia que nos encontramos en presencia de un hecho punible de acción pública cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, esta representación Fiscal PRECALIFICA el delito de PREVARICACIÓN FISCAL tipificado en el artículo 173 de la LEY ORGÁNICA DE DROGA. Solicita; Primero: Se tramite la presente causa por cuanto aun quedan diligencias de investigación que realizar que se tramite por la vía del procedimiento ordinario, contenido en el artículo 373 de la norma adjetiva penal, Segundo: A los fines de que se garantice la asistencia del imputado a los actos subsiguientes del proceso solicita de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2do, 3ero, y 238 numerales 1ero y 2do de Código Orgánico Procesal Penal, Medida Privativa de Libertad, por cuanto nos encontramos ante un delito de alta entidad, que existen suficientes elementos para determinar la responsabilidad del imputado, que es perseguible de oficio, que no está prescrito, y que el mismo puede obstaculizar la investigación, por lo que solicito la medida judicial privativa preventiva de libertad. Tercero: Solicito la incautación de los bienes de conformidad con lo establecido en artículo 183 de la Ley Orgánica de Droga, Cuarto: Solicito copia de la presente acta. Es todo”. Se deja constancia que la Fiscal del Ministerio Público consigno actuaciones complementarias constante de 143 folios útiles. Seguidamente la ciudadana Juez impuso al investigado del contenido del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de sus derechos establecidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente la Juez conforme a lo previsto en el artículo 131 de manera clara y sencilla de la imputación realizada por el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 128 y 129 se le solicitaron sus datos de identificación personal quedando plasmados de la manera siguiente: JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, estado civil casado, profesión u oficio Fiscal Sexto del Ministerio Publico, residenciado barrio obrero detrás de la escuela Tarsicia de Romero, casa número 32, Municipio Tucupita, Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410. Seguidamente fue interrogada en relación a su deseo de rendir declaración, manifestando libre de toda coacción y apremio su deseo de declarar, quien libre de toda coacción a premio expuso: Si bien es cierto, si realice la Audiencia Preliminar en la causa, un vez realizada la audiencia ratifique, el escrito acusatorio y los medios de pruebas, en relación a la solicitud de la medida menos gravosa, reconozco muy humildemente que fue una equivocación mía, lo reconozco humildemente uno en este pueblito se conoce, yo no recibí dinero por esta causa y hable con la ciudadana de la juez por cuanto había una equivocación en el acta, posteriormente reconozco que cometí un error, yo no le quite plata a nadie, con relación al caso que dice la doctora, de un faltante de droga aunque no es una excusa el procedimiento dentro del Ministerio Público, tiene un proceso, eso entra en una bandeja, una muchacha que lo bajo visto que era un caso emblemático, pero sin embargo solicite las diligencias necesarias, debo manifestar que no ha habido ningún interés, efectivamente poseo un identificación del Estado Apure por el trabajo, no había podido ir a Caracas para hacer cambio, del carnet, en todo caso es el Ministerio Público, quien ha debido mandar el carnet en cuanto al hecho que tenga un Carnet de cuando era Fiscal en el estado Apure no implica que yo no me voy a evadir del proceso, yo actualmente poseo una camioneta por un crédito que solicite por banesco y que he ido pagando pro cuotas de las cuales todavía debo una cuota, en relación a mi cuenta banesco que es una cuenta nomina, lo que se encuentra allí depositado son los beneficios que he obtenido por mi trabajo en el Ministerio Publico, me aprobaron un crédito, de 600, mil bolívares que le solicite al banesco y está depositado, como seres humanos cometo errores, tengo 8 años en el Ministerio Publico, y nunca he tenido problemas así, solo inspecciones relacionadas con algunos casos, como funcionario del Ministerio Publico se que un caso de droga si uno solicita una medida gravosa, genera lo que estoy pasando por este momento, acepto que cometí un error. Es todo Acto seguido se le concedió el derecho de palabra al DR. CLARENSSE RUSSIAN, defensor público segundo penal, adscrito a la Unidad de defensa Pública, quien alego: Buenas tardes a todos los presentes oída la precalificación contemplada en el artículo 173 de la Ley Orgánica de Droga vigente, dada por el Ministerio Publico en contra de mi defendido, observa esta defensa que el referido tipo penal, es considerado por la Ley especial, como uno de los delitos que opera contra la administración de justicia, y oída la declaración dada por mi defendido igualmente observa esta defensa que el mismo ha sido responsable y coherente con los presuntos hechos plasmados por el Ministerio Público, sin embargo, destaca en su intervención el haber ratificado, su escrito acusatorio, notándose con claridad meridiana en el mismo que solicito una medida privativa de libertad, mas sin embargo aclara que solicito igualmente una Medida Cautelar contradiciendo evidentemente su escrito acusatorio y lo hace confiado, en que con una medida menos gravosa pudiera continuarse el juicio estando en libertad el imputado de autos, siendo esta facultades propias de solicitud que debería hacer el defensor público, pero comete el error como así lo manifiesta por ser de este pueblo conocer a los familiares del imputado de auto, y sabiendo que este pudiera acudir a los demás llamados del Tribunal tomando en cuenta que ya no se podría obstaculizar la investigación por cuanto la misma ya se había concluido, y si bien es cierto que es un tipo penal el precalificado, estatuido en la Ley Orgánica de Droga, no es menos cierto es que el mismo goza de cierta orientación, hacia aspecto de orden administrativo, que ha reconocido, mi defendido como error, habiendo reflexionado con la intención de subsanar con el tribunal que conocía para el momento lo cual fue infructuoso, lo cierto es que no quedo nada impune con la misma responsabilidad que el mismo se había comprometido el imputado de auto de acudir a los llamados del tribunal, con esa misma responsabilidad admitió sus hechos, cobrando el estado su participación con una condena en contra el referido ciudadano para quien se había solicitado la medida cautelar, permaneciendo intramuro, esperando los beneficios que le corresponda. Ahora bien al observar la conducta responsable de mi defendido no podemos olvidar 264 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con el control judicial figura esta que debe ser ejercida no tan solo por el juez, sino también por el fiscal y la defensa, observa esta defensa, con suma extrañeza el hecho de que el tribunal involucrado, sea específicamente el tribunal de control numero 01, no se halla percatado igualmente del tipo penal, presentado por el fiscal del ministerio público tomando en cuenta la cuantía representativa de dos (02) kilo de cocaína y allá dejado en su auto de apertura a juicio, dicha calificación por el segundo aparte desapartándose por completo de la depuración debida que debe ejercer a través del articulo 264 en estrecha concordancia 262 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el objeto de esa fase es depurar todos los vicios a los fines de que en la pase de juicio se de continuidad al debido proceso, con un auto de apertura de una verdadera tutela judicial efectiva, en este estado se observa una corresponsabilidad por parte de una mala práctica del control judicial al no haber sido o cumplidos los extremos del articulo 262 con respecto al escrito acusatorio, otra extraña circunstancia que observa esta defensa, es el hecho que la orden de aprehensión incoada en contra de mi defendido la elabora el mismo tribunal relacionado con la presente causa, por lo que se nota un desfavorecimiento en contra de mi defendido, honorable juez, mi defendido tiene todos sus interés en esta entidad regional deltana y con la misma responsabilidad que ha afrontado sus errores muy a pesar de que la respetable colega del Ministerio Publico ha solicitado una medida privativa de libertad y atendiendo que hay violaciones de rango constitucional contemplada en el artículo 49, de nuestra Carta Magna, por cuanto no se ha ejercido un control judicial, toda la maniobra que se observo a un final condenatorio pero mal aplicado, son las razones por las cuales esta defensa, solicita la nulidad de la orden de aprehensión en contra de mi defendido, e igualmente considere la posibilidad de ser considerada la medida solicitada por el ministerio público, que dicha medida sea cumplida bajo el régimen de una detención domiciliaria o una medida cautelar que ha bien considere él es digno tribunal, toda vez que los allanamientos e indagaciones que a futuros le hagan a mi defendido quedara demostrados como en esencia hasta los momentos se ha evidenciado, que no se le colecto, ningún elemento de interés criminalistico que haya sido adquirido bajo una actividad ilícita y todo ello se soportara bajo los soportes que la defensa consignara para demostrar la procedencia de cada uno de ellos, mi defendido, en sus 8 años de trayectoria funcionarial, no ha sido objeto de denuncia por parte de ciudadanos de la colectividad relacionada con algunas conductas ilícita, en razón de ello invocando la presunción de inocencia contemplada en el 8 del Código Orgánico Procesal Penal, la afirmación de la libertad artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el estado de libertad, que nos da nuestra ley adjetiva penal a los fines de que continúe un ciudadano en libertad y la interpretación restrictiva del artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta defensa atendiendo a la responsabilidad manifestada por mi defendido, su compromiso de asistir a los llamados del tribunal, acuerda una medida cautelar o un régimen de presentación. Tomando en cuenta que el mismo presenta problemas cardiacos, solcito a este tribunal la documentación que se encuentra en el vehículo de mi defendido relacionada con el estado de salud, solicito copias de todas las actas que conforman el presente asunto incluyendo la resolución fundada. DEL HECHO Y DE LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA LEGAL Ha sido requerido por la Fiscal del Ministerio Público, el mantenimiento de la medida decretada por el Tribunal Primero de Control, en fecha veintisiete (27) de agosto del año dos mil catorce (2014), de privación preventiva de libertad del ciudadano JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, estado civil casado, profesión u oficio Fiscal Sexto del Ministerio Publico, residenciado barrio obrero detrás de la escuela Tarsicia de Romero, casa número 32, Municipio Tucupita, Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410, de conformidad con el artículo 236 del texto adjetivo penal patrio vigente, en averiguación iniciada en fecha veintisiete (27) de agosto del año dos mil catorce (2014) con ocasión de la actuación del Fiscal Sexto del Ministerio Público, abogado JHONY JOSE MOHAMED MARCANO, en la cusa que le fuera distribuida por la Fiscalía Superior y que quedo identificada con el Nro. MP-118233-2014. Por cuanto la defensa pública ha solicitado la nulidad de la orden de aprehensión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal, señalando que existió violación al debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que la Juez del tribunal primero de Control, actuando dentro de sus competencias por ser Juez penal, se le fue solicitada vía telefónica, tal y como se verifica de la decisión una orden de aprehensión por extrema necesidad y urgencia que le fuera requerida por la Dra. Marvila Araujo, en su carácter de Sub-Directora de Drogas del Ministerio Público, por lo que de manera inmediata la ciudadana Juez acordó la solicitud que le fuera interpuesta, y una vez que le son presentados los recaudos para ratificar la orden de aprehensión, se percata que el delito por el cual está siendo investigado se refería a una causa llevada por el Tribunal a su cargo, por lo que de manera inmediata se inhibe del conocimiento de la misma, siendo distribuida la causa y correspondiéndole el conocimiento de la causa a quien suscribe la presente decisión, no observando violación alguna al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que se le requirió la aprehensión por extrema necesidad y urgencia la cual fue acordada por una Juez con competencia en materia penal, que cuando le fue presentada la ratificación de la solicitud se percato que uno de los elementos se refería a una causa llevada por el Tribunal a su cargo por lo que se inhibió, considera esta Juzgadora que no existe violación alguna al debido proceso, se le han garantizado al imputado sus derechos constitucionales, se encuentra debidamente asistido por un defensor público, se han cumplido cabalmente los lapsos procesales, ha tenido acceso a las actuaciones, por lo que no se observa violación alguna al debido proceso debiendo declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa pública y así se decide.- Ahora bien, a los fines de constatar si la solicitud fiscal llevada a la consideración de esta Juzgadora cumple con los extremos requeridos por la norma adjetiva penal in comento, se transcribe a continuación el contenido de dicha disposición legal para seguidamente ser realizado el análisis correspondiente en aras de determinar, atendiendo a las circunstancias particulares del caso y la normativa legal vigente, la procedencia o no del decreto de privación preventiva de libertad en contra del ciudadano JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, estado civil casado, profesión u oficio Fiscal Sexto del Ministerio Publico, residenciado barrio obrero detrás de la escuela Tarsicia de Romero, casa número 32, Municipio Tucupita, Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410. Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de control resolverá respecto del pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida...omissis... (resaltado del Tribunal) Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada, será conducido ante el juez o jueza, quien en presencia de las partes y de la victimas, si las hubiere resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Si el Juez o Jueza acuerda mantener la media judicial de privación de libertad durante la fase preparatoria, el o la fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento, o en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la a la decisión judicial. Así pues el legislador patrio ha facultado al Juez de primera instancia en función de control, mediante las normas de proceso, para que una vez decretada la orden de aprehensión y la persona sea conducida ante el Juez de Control, que la acordó, quien en presencia de las partes y la victimas, si las hubiere resolverá sobre mantener la medida impuesta o, sustituirlas por otra menos gravosa, en el presente caso, en la cual el representante Fiscal imputo la presunta comisión del delito de Prevaricación Fiscal, previsto y sancionado en el artículo 173 de la Ley Orgánica de Drogas, delito este que esta contenido dentro de los delitos contra la administración de justicia, norma que estable que los fiscales del Ministerio Público, que dolosamente no interpongan los recursos o no promuevan las diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos a la rectitud de los procedimientos al cumplimiento de los lapsos procesales, y de acuerdo a lo explanado por la Fiscal presentante el imputado JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, no actuó con rectitud al solicitar en la audiencia preliminar de la causa seguida al ciudadano José Luis Zacarias Rondón, a quien se le incauto la cantidad de dos (02) kilos con ochenta y cuatro (84) gramos de Cocaína, una medida cautelar, sustitutiva de libertad que le había sido decretada, aunado al hecho de que le imputo el delito de tráfico en su segundo parte, de la ley Orgánica de Drogas, siendo lo correcto conforme a la Ley el encabezamiento del artículo 149 de la precitada ley, por lo que de acuerdo a lo expuesto y las copias que rielan al presente expediente se puede verificar que efectivamente podríamos encontrarnos ante el tipo penal que ha sido señalado por la representante Fiscal, este hecho ocurrió en fecha dos (02) de julio del año dos mil catorce (2014), por lo que no se encuentra prescrito dada la data de comisión del mismo, y por el tipo penal precalificado ha sido presentado copias certificas de la causa, elemento este importante a los fines de determinar la presunta comisión del mismo, concurren así todos los requisitos contenidos en el artículo 236 de la norma antes transcrita, de igual manera ha señalado la representante fiscal que el imputado podría sustraerse del proceso penal u obstaculizar el mismo, por lo que ha solicitado el mantenimiento de la medida judicial privativa preventiva de libertad que le fuera impuesta. Por cuanto nos encontramos ante un delito contra la administración de justicia y dado que el imputado es un Fiscal del Ministerio Público, quien tiene la titularidad de la acción penal, el monopolio de la investigación considera esta juzgadora, que podría obstaculizar la investigación por lo que es improcedente revisar la medida acordada de privación de libertad, al imputado de autos y considera que lo ajustado a derecho es MANTENER LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD que fuera acordada por este juzgado en fecha veintisiete (27) de agosto del año dos mil catorce (2014), al ciudadano JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, estado civil casado, profesión u oficio Fiscal Sexto del Ministerio Publico, residenciado barrio obrero detrás de la escuela Tarsicia de Romero, casa número 32, Municipio Tucupita, Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410.- Y ASI SE DECIDE. Líbrese boleta de encarcelación.- DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, con sede en la ciudad de Tucupita, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la nulidad de las actuaciones relacionada con la orden de aprehensión, por cuanto no existe violación alguna al debido proceso. SEGUNDO: Se acuerda proseguir la Causa por la Vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar para determinar el grado de responsabilidad del hoy imputado de conformidad con los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: A los fines de garantizar la presencia del investigado en los actos sucesivos del proceso y no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, vista, además, la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en privación preventiva de libertad y el hecho punible cometido, se MANTIENE la medida judicial de privación preventiva de libertad del ciudadano JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, estado civil casado, profesión u oficio Fiscal Sexto del Ministerio Publico, residenciado barrio obrero detrás de la escuela Tarsicia de Romero, casa número 32, Municipio Tucupita, Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410; de conformidad con los artículos 9, 243, 244, 247, 250 y 251 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero, todos del texto adjetivo penal patrio vigente, expidiendo, consecuencialmente, en relación con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Regístrese, publíquese, déjese copia de la presente decisión, las partes quedaron debidamente notificadas de la decisión emitida en audiencia en presencia de las partes…” CAPITULO III RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, impuesta en contra de su defendido, por el A-quo, y fundamentada en el artículo 439, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.-…OMISSIS… 2.-…OMISSIS... 3.-…OMISSIS… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.-…OMISSIS... La defensa en su escrito recursivo señala como primer aspecto, que La Abg. MARVILA ARAUJO GONZÁLEZ, Sub. Directora de Investigaciones de la Dirección contra las Drogas del Ministerio Público, presenta en fecha 28-08-2014 al ciudadano JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 8.953.410, por presuntos hechos de Prevaricación Fiscal” previsto y sancionado en el artículo 173 de la Ley Orgánica de Drogas, Fundamentando el Tribunal de Control 2 su Sentencia Interlocutoria en fecha 29-08-2014 Entre otras cosas considera la Fiscalía del Ministerio Público que la conducta del imputado, se relaciona con un expediente de unos presuntos hechos acaecidos el día 13 de marzo del presente año, por un procedimiento realizado por la Fuerza de Tareas Antidrogas de Delta Amacuro, Comando Tucupita de la Guardia Bolivariana de Venezuela, en donde fue aprehendido un ciudadano de nombre JOSE LUIS ZACARIAS RONDON, por incautársele en el interior de su habitación dos (02) envoltorios tipo panela con un peso neto de Dos (02) Kilos con Ochenta y Cuatro (84) Gramos de Clorhidrato de Cocaína, según se desprende de la Experticia Química N2 9700-133-734, tres (03) cargadores de pistola 9 mm sin municiones y un apuntador láser empleado para pistola 9 mm, siendo presentado dicho ciudadano ante el Juzgado de Control 01 de Guardia para el momento, y donde le fue decretada una Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad al referido ciudadano a solicitud del Ministerio Público, por estar presuntamente incursó en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Que la Abg. MARVILA ARAUJO GONZÁLEZ, Sub. Directora de Investigaciones de la Dirección contra las Drogas del Ministerio Público, que posteriormente a la presentación del Escrito Acusatorio, en fecha 02 de julio de 2014, oportunidad esta en la que estaba fijada la Audiencia Preliminar, el Fiscal JHONY JOSE MOHAMED MARCANO, ratificó la acusación por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y solicitó una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numeral pronunciándose el Tribunal sobre la solicitud fiscal negando la misma y manteniendo la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, en virtud que los delitos de droga no poseen beneficios. Considera la referida Abg. MARVILA ARAUJO GONZALEZ, ya identificada que el actuar del ciudadano JHONY JOSE MOHAMED MARCANO denota una conducta irregular y no conforme con los procedimientos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la norma especial de la materia, y nuestra Carta Magna, De igual forma destaca la Fiscal del Ministerio Público Abg. MARVILA ARAUJO GONZALEZ, que la calificación jurídica otorgada en el presente asunto, no se corresponde con los hechos, tomando en cuenta que se incautó presuntamente Dos (02) Kilos con Ochenta y Cuatro (84) Gramos de Clorhidrato de Cocaína, considerando que lo ajustado a derecho era acusar por el delito previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, previendo una pena de 15 a 25 años. Asimismo, expresa la Abg. MARVILA ARAUJO GONZÁLEZ, Sub. Directora de Investigaciones de la Dirección contra las Drogas del Ministerio Público, continuando con la versión del defensor, que en una presunta incineración de droga de otra causa relacionada con el asunto interno PM-61-316533-2014, realizada el día 13 de agosto de 2014, se determino un faltante de la droga incautada, pero no es sino en fecha 20 de agosto cuando esta causa es impulsada a los fines de esclarecer los hechos, por cuanto considera que no actuó con prontitud en la referida causa, Considera el Ministerio Público que existen suficientes elementos de convicción que fundamentan la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad. Sigue señalando el defensor como primer mecanismo de defensa, la declaración dada por el ciudadano JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO, quien expuso lo siguiente: “... Si bien es cierto, yo si realice la Audiencia Preliminar en la causa que indica el Ministerio Público, N2 MP-118233-2014, asignada por distribución de la Fiscalía Superior de esta Circunscripción Judicial a la Fiscalía Sexta de esta misma Circunscripción; y una vez realizada la audiencia yo ratifique el escrito acusatorio y los medios de pruebas, en relación a la solicitud de la medida menos gravosa, reconozco muy humildemente qué fue una equivocación mía, lo reconozco humildemente uno en este pueblito se conoce, yo no recibí dinero por esta causa de nadie y posterior al error cometido busque la posibilidad de hablar con la ciudadana juez por cuanto había esa equivocación en el acta, reconozco que cometí un error, yo no le quite plata a nadie, con relación al caso que dice la doctora, de una incineración donde había presuntamente un faltante de droga de otra causa, aunque no es una excusa el procedimiento dentro del Ministerio Público para recibir esa droga, tiene un proceso, eso entra en una bandeja, una muchacha fue que lo bajo visto que era un caso emblemático, ese caso me correspondió por distribución y me demoré una semana para impulsarlo tal vez por el cúmulo de trabajo, pero sin embargo solicite las diligencias necesarias, debo manifestar que no ha habido ningún interés, efectivamente poseo una identificación del Estado Apure porque por la cantidad de trabajo que llevo en la Fiscalía Sexta, no había podido tener tiempo para ir a Caracas para hacer cambio de renovación del carnet, pero ese Carnet lo poseo porque antes de ejercer el Cargo aquí en Tucupita estaba Como Fiscal del Ministerio Público en el estado Apure, en todo caso es el Ministerio Público, quien ha debido mandar el carnet todo eso lo digo en cuanto al hecho que tenga un Carnet de cuando era Fiscal en el estado Apure, y por esa razón no implica que yo no me voy a evadir del proceso, yo actualmente poseo una camioneta por un crédito que solicite por el Banco Venezuela, y que he ido pagando por cuotas de las cuales todavía debo una cuota, en relación a mi cuenta Banesco que es una cuenta nomina, lo que se encuentra allí depositado son los beneficios que he obtenido por mi trabajo en el Ministerio Publico, me aprobaron un crédito, de 600, mil bolívares que le solicite al Banesco y está depositado, como seres humanos cometemos errores, tengo años en el Ministerio Publico, y nunca he tenido problemas así, solo inspecciones reacionadas con algunos casos, como funcionario del Ministerio Publico se que en n caso de droga si uno solicita una medida gravosa, genera lo que estoy pasando por este momento, acepto que cometí un error. Es todo...” Observa la Defensa que el ciudadano JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, ha sido por demás honesto, integro y coherente al no evadir ni disimular los presuntos hechos plasmados por el Ministerio Público en su acto de imputación, que puede evidenciarse y destacarse que desde el inicio de la investigación específicamente en la realización de la Audiencia de Presentación en la Causa Nro. YPO1-P-2014- 002266 - MP-118233-2014, el referido ciudadano ejerciendo sus funciones como Fiscal Sexto del Ministerio Público apegado al estricto derecho solicitó una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad, en contra del imputado JOSE LUIS ZACARIAS RONDON, adecuando su acto u acción a un criterio de objetividad, procurando la correcta interpretación de la Ley con preeminencia de la Justicia. Que en la misma Causa Nro. YPO1-P-2014-002266 - MP-118233-2014, que conoció el Tribunal de Control Nro. 01 de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro, que dio origen a la presente imputación, el ciudadano JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO, actuando como Fiscal Sexto del Ministerio Público, también ordenó y promovió la practica de la experticia química pertinente para el esclarecimiento de los hechos de conformidad con lo establecido en el Artículo 37 Numeral l0 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Que una vez más en la oportunidad para cuando estaba fijada la realización de la Audiencia Preliminar insiste el ciudadano JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO actuando como Fiscal Sexto del Ministerio Público en su Escrito Acusatorio en que se mantenga la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad, pues, así lo substancia y señala en su Escrito Acusatorio, así como también solicita en su acto conclusivo que sean admitidas todas las pruebas promovidas, siguiendo actuando al amparo de la Ley. Por otra parte el ciudadano JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, actuando como Fiscal Sexto del Ministerio Público, reconoce que solicitó en la referida Audiencia Preliminar oralmente una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 3, y el mismo lo hace conscientemente, por que no se encontraba para el momento de la realización de la Audiencia Preliminar in comento inserto en el expediente el resultado de la Experticia Legal, a pesar de haber sido solicitada por él en la investigación, y fue este el motivo que consideró para plantearle previamente a la Juez de Control Nro. 1, ABG. WILMA HERNANDEZ MORILLO, antes de iniciar la audiencia preliminar lo relacionado a la solicitud de la Medida Cautelar menos gravosa, y eso lo pensaba su defendido que era posible y le era facultativo como Fiscal del Ministerio Público, acatando la interpretación del contenido de los Artículos 105 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, y todo ello lo ha ratificado y aceptado reconociendo su error, y lo más importante es que intentó y trató habiendo reflexionado de subsanar con el Tribunal de Control 01 su error pero le fue infructuoso. Ahora bien, sostiene esta Corte y ha sido ratificado infinidades de veces, que los delitos de narcotráfico son calificados como de lesa Humanidad, siendo la consecuencia inmediata y directa para quienes se involucran en ellos, la privación judicial preventiva de libertad, tenemos sentencias pacíficas y continuas emanadas de nuestro máximo tribunal incluso, con carácter vinculante que hacen imperativo su cumplimiento so pena de destitución o incurrir incluso por parte de los que administran justicia en delitos como el desacato a la ordenes dadas por el máximo tribunal de la República, esas misma ordenes son extensivas a los fiscales del Ministerio Público quienes deben ser celosos en el cumplimiento de su respectivos lineamientos, mas cuando se trata de la preservación del orden y el equilibrio de una sociedad, de tal manera que, el otorgamiento de una medida cautelar de libertad, de haberse acordado hubiese colocado al proceso en grave riesgo de no cumplir con su finalidad, la de impartir justicia y en impunidad la comisión de un delito que por los demás se conoce a realizado estragos inmensos en nuestra comunidad de jóvenes, por otra parte nuestra Constitución y demás leyes establece lo que denominamos, garantías orgánicas que van dirigida a todos los que componen el sistema de justicia, y no es mas que la idoneidad imparcialidad, responsabilidad, autonomía e independencia en las funciones que se ejercen, de tal forma que el actuar incorrecto de un funcionario aunque sea por error, quiebra el ritmo procesal que debe llevar una investigación de un hecho punible pero mas cuando se trata de este tipo de delitos, y con una cantidad considerable como la del expediente que dio lugar a la presente investigación alcanzando mas o menos el peso de dos kilos con ochenta gramos. Es evidente que los errores en el ejercicio de las funciones tienen en algunas oportunidades consecuencias jurídicas que lesionan derechos subjetivos, al grado de irreparables, como por ejemplo, si se otorga la libertad, se puede fugar el reo, o si se acusa por un delito de menor pena, siendo calificadamente mayor, es una forma de impunidad también por que no se otorga la lección ni se resarce el daño en la proporción del hecho ocasionado. Esta corte no escapa de conocer y practicar, como en efecto siempre se ha efectuado sobre la base del principio de presunción de inocencia, pero lo cierto es que al menos reposan en autos contra el imputado dos elementos de convicción que consisten en la solicitud de medida cautelar que pidió en la audiencia preliminar, y el cambio de calificación jurídica del articulo 149 de la ley orgánica de drogas del encabezamiento al de segundo aparte, esta ultima con una pena mas benigna, y aunque señale que fue un error, evidentemente el órgano titular de la acción tiene el deber y el derecho de investigar la conducta asumida por el funcionario imputado, lo que da lugar, por la magnitud del delito investigado a presumir el peligro de fuga y de obstaculización de la acción lo que fue acordado legítimamente por el juzgado de control, para asegurar los fines del proceso y sobre esta premisa se debe conformar la medida de privación de libertad contra el imputado. Por otra parte destaca el defensor, el pronunciamiento del Tribunal de Control 1, sobre la solicitud fiscal, la cual consistió en negar la Medida cautelar de Libertad y mantuvo la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, en virtud de que los delitos de droga no poseen beneficios. Precisa la defensa que actualmente el acusado JOSE LUIS ZACARIAS RONDON de la Causa Nro. YPO1-P-2014-002266 - MP-118233-2014, se encuentra cumpliendo condena intramuros por cuanto el mismo admitió los hechos en la fase de juicio hallándose con sentencia definitivamente firme, por el delito que apuntaba el auto de apertura a juicio acordado por el Tribunal de Control Nro. 01, es decir, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Sin embargo debe significar esta Corte que el auto de apertura a juicio con el tipo penal ya mencionado se debe a que en la acusación fue precalificada por el representante fiscal hoy imputado, con el segundo aparte del articulo 149 de la ley de drogas, situación fáctica que fue entendida por el fiscal que conoce de este asunto como un elemento de convicción en la presunta comisión del delito de prevaricación fiscal en virtud de que ese no era la actitud que debería asumir el imputado si no la de acusar por el encabezamiento del citado artículo y por esa razón esta siendo enjuiciado actualmente, llama la atención de este despacho que en la audiencia de presentación de fecha 17 de marzo de 2014 en el asunto YP01-P-2014- 0002266, del ciudadano JOSE LUIS ZACARIAS RONDON, el cual esta corte tiene acceso por notoriedad judicial por medio del sistema juris 2000, fue imputado por la presunta comisión del delito de trafico de drogas en atención al encabezamiento de la norma antidrogas ya mencionada, de tal manera que se conoce ampliamente que para sustituir esta calificación, al menos por parte del fiscal se debió hacer una nueva imputación o subsanar conforme al numeral 1 del articuló 313 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, actitud procesal que no asumió el imputado de forma objetiva y no obstante haber estimado de forma espontánea, libre, sin juramento que fue un error, pues este generó lesiones en el campo subjetivo que merece ser investigado por el titular de la acción lo cual justifica plenamente la intervención del estado por parte del juzgado de control al dictar las medidas que ahora están vigentes. Sigue aludiendo el defensor que al no existir la experticia el tribunal debió haber otorgado la medida cautelar sustitutiva solicitada por que se revelan desde todo punto de vista jurídico una evidente ignorancia crasa e inexcusable, según la defensa, Observa extraño la defensa que el mismo Tribunal de Control Nro. 01 del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, quien fue el que dio origen a los presuntos hechos por los cuales es imputado su defendido; sea el mismo Tribunal que acuerda la ORDEN DE APREHENSION consideró que si bien las funciones y acciones específicas del Tribunal de Control 01 están relacionadas directamente a los hechos debió haber resultado adecuado el excusarse o inhibirse para no seguir participando en el conocimiento de este caso de tal forma que no se vea afectado, de modo alguno, según el defensor, la percepción de la absoluta parcialidad, que considera inexcusable la acción del Tribunal de Control Nro.01 de acuerdo a lo explanado por la defensa. Pero no esta de acuerdo este despacho superior con el criterio de la defensa y la rechaza de plano, en virtud de que no advierte parcialidad alguna al emitir ORDEN DE APREHENSIÓIN, ya que nunca conoció al fondo del asunto bajo estudio, pues solo se basó en dictar una medida privativa de libertad en oposición a la medida de libertad sugerida por el fiscal hoy imputado, tampoco se evidencia que este incursa la juez que emitió la orden, en interés personal ni de ninguna índole que genere o la obligue a inhibirse. Señala la defensa, actúa de mala fe el Tribunal de Control Nro. 01 para el momento de los presuntos hechos relacionados con la Audiencia Preliminar por desapartarse de lo que establecen los Artículos Nro. 105 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, porque en reiteradas oportunidades según la Defensa Pública ha sido testigo fiel de haber constatado situaciones similares con el hecho de que se hayan dado escenarios; “en donde no se encontraba el resultado de la experticia inserto en el expediente a la hora de realizar una Audiencia Preliminar “, como lo era el caso de la referida audiencia preliminar que dio origen a la imputación del ciudadano JOHNY JOSE MOHAMED MARCANO, cuando se daba o se da el caso de la inexistencia de la “Experticia” a la hora de la audiencia preliminar, todos los Tribunales de Control optaban u optan por Tres (3) hipótesis: a) La primera hipótesis, es que cuando la Defensa solicitaba el sobreseimiento de la causa por que observaba que no estaba la experticia en el expediente, el Tribunal normalmente de manera automática difería para darle un chance al Fiscal del Ministerio Público a los fines de que éste diligenciara la oportuna experticia a objeto de no facilitar a la impunidad. b La segunda hipótesis, es que cuando ya se hacían un numero considerable de diferimientos (3 o más) imputables al Estado bajo la representación de los funcionarios expertos del CICPC, por el mismo motivo de no existir la oportuna experticia, el Tribunal sobreseía la causa. c Y. la tercera hipótesis, algunas veces el Tribunal de Control pasaba o pasa la causa a la fase de juicio sin la experticia pero ponderaba la situación concediendo el cambio de la medida de privación de libertad otorgándole una Medida Cautelar de Libertad. Pero para esta Corte también se podía dar legítimamente una cuarta hipótesis y es la que sucedió con el de control, quien en ejercicio del principio orgánico de independencia y responsabilidad negó la medida solicitada por el fiscal y acordó la medida de privación de libertad, lo cual se justifica plenamente por que el mandato es, que los delitos de narcotráfico, con la cantidad ya conocida son de lesa humanidad por lo tanto el enjuiciamiento debe efectuarse con una medida que garantice el proceso y esta no es mas que la privativa de libertad. Pero también es importante señalar que en esta causa no esta en investigación la conducta de ningún juez de control si no la actuación del imputado quien en una caso específico ejerció sus funciones como fiscal y si de alguna manera hay que investigar la conducta de un juez pues de esto se encargarán los órganos competentes para ello y no esta corte de apelaciones. De tal manera que se aprecia que fue suficientemente motivada la decisión que dio origen a la privación judicial preventiva de libertad del imputado y además existen razones suficientes para dictar las medidas de coerción personal que recaen sobre el hoy imputado. Así se establece. Por todas estas razones se debe declarar sin lugar el presente recurso de apelación de autos y conformar la decisión recurrida. Asís se decide. DISPOSITIVA Por las razones anteriores esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se pronuncia en los siguientes términos. PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, el recurso de Apelación de autos, interpuesto, por el abogado, CLARENSE DANIEL RUSSIAN PÉREZ, venezolano, mayor de edad, Defensor Público Penal Segundo, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Delta Amacuro, contra la decisión de fecha 28 de agosto de 2014, fundamentada el 29 de agosto de 2014, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, en audiencia de presentación, la cual declaró con lugar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano: JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, estado civil casado, profesión u oficio Fiscal Sexto del Ministerio Publico, residenciado barrio obrero detrás de la escuela Tarsicia de Romero, casa número 32, Municipio Tucupita, Delta Amacuro, titular de la cédula de identidad N° V-8.953.410, por la presunta comisión del delito de, Prevaricación Fiscal, previsto y sancionado en el artículo 173 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Queda confirmada la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, en audiencia de presentación, donde decretó, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano, JOHNY JOSÉ MOHAMED MARCANO, ya identificado, por la presunta comisión del delito de, Prevaricación Fiscal, previsto y sancionado en el artículo 173 de la Ley Orgánica de Drogas. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro a los tres (03) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. LOS JUECES SUPERIORES DE LA CORTE DE APELACIONES WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO Juez Presidente de la Corte (Ponente) NORISOL MORENO ROMERO Jueza de la Corte ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON Juez de la Corte La Secretaria, MARJORYS DEL VALLE MENDEZ CENTENO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. La Secretaria, MARJORYS DEL VALLE MENDEZ CENTENO