TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 16 de diciembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2015-005995
ASUNTO : YP01-R-2015-000226

SENTENCIA APELACION DE AUTO

PONENTE: Abg. SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
RECURRENTE: Abg. RODRIGO ANTONIO ELIZONDO JIMENEZ, en su condición de Defensor Público Penal de la Unidad de Defensa Pública de la Jurisdicción del Estado Delta Amacuro.
REPRESENTACION FISCAL: Abg. MARIA ELENA ROMERO, en su condición de Fiscala Sexta del Ministerio Público de la Jurisdicción del Estado Delta Amacuro.
PROCESADO: FERNANDO JOSE JIMENEZ VASQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 25512697, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de DILIANGI ESCALONA.
RECURRIDA: Decisión pronunciada en Audiencia de Presentación por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de Octubre de 2015 y publicada in extenso en fecha 3 de Noviembre de 2015.
Antecedentes
En fecha 27 de Octubre de 2015, el Tribunal Primero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, se pronuncia y dicta medida privativa preventiva de libertad al ciudadano FERNANDO JOSE JIMENEZ VASQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 25512697, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de DILIANGI ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad Nº 21084358, decretando flagrante la aprehensión del procesado conforme al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y publicada decisión in extenso en fecha 3 de Noviembre del presente año 2015.
Contra el referido fallo recurre en su oportunidad el Abogado RODRIGO ANTONIO ELIZONDO JIMENEZ, en su condición de Defensor Público Penal de la Unidad de Defensa Pública de la Jurisdicción del Estado Delta Amacuro.
Se recibe el Expediente vista la nomenclatura alfa numérica YP01-R-2015-000226, ante esta Corte de Apelaciones correspondiente a la apelación efectuada por el referido apelante en fecha 3 de Diciembre de 2015, admitiéndose en fecha 8 de diciembre de 2015, designándose como ponente a la Jueza Superiora Norisol Moreno Romero, supliéndole posteriormente previo abocamiento la Jueza Samanda María Yèmes González, y quien suscribe el presente fallo.
. Del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RODRIGO ANTONIO ELIZONDO JIMENEZ, se observa: (sic)

1. Que“(…) en virtud de haberse celebrado Audiencia de Presentación de Imputados en fecha 27 de Octubre de 2015, al folio (2) del cuaderno de Recurso, se lee: “En relación a los delitos precalificados el de Robo Agravado, ciudadano Jueces de la corte de apelaciones se recurre a esta instancia en virtud que luego de haber realizado audiencia de presentación en la cual luego que explanara la fiscal del ministerio publico sus alegatos esta defensa alega que la detención de mi defendido no puede ser declarada flagrante ya que la presunta víctima realizo la denuncia el día 21-10-2015, que había sido objeto de un robo y que la persona que presuntamente había ejecutado tal robo, llevaba una chaqueta y gorra y dio unas características que no determinan quien fue aunado al hecho que la detención se realizo de manera ilegal y mi defendido fue privado de su liberta violentándole los derechos consagrado en nuestra carta magna el establecido en el artículo 44 y 234 del código orgánico procesal procesal en donde establece la flagrancia y en el caso que nos ocupa el juez de la causa no ejerció el control judicial y violento el debido proceso ya que en el acta de denuncia la presunta víctima en su denuncia indicó que el robo fue realizado en fecha 21-10-2015, la denuncia fue interpuesta en fe cha 23-10-2015,…omisis…
2. Que“(…)En relación a los supuestos copulativos establecido por la norma adjetiva penal en su artículo 236 que deben configurarse para que el juez que conoce de la causa pueda decretar la Privación de Libertad, toda vez que tal como se desprende de las actas procesales hasta esta oportunidad procesal solo obra como elemento incriminatorio el acta policial de fecha 09-11-2014 levantada por los funcionarios aprehensores, actuación esta que no se encuentra adminiculada con otro elemento de convicción que de manera racional permita estimar que mi defendida ha sido autora o participe en la comisión de los hecho punibles objeto de esta investigación, en tal sentido la defensa hace alusión a la doctrina del tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, “La sola declaración de los funcionarios policiales actuantes, no es suficiente para decretar la detención judicial del encausado” (SENTENCIA Nº 406 DE FECHA 02-11-2004).
3. Que“(…) En relación al peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad establecida en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa estima que no se encuentra acreditado en autos ninguna circunstancia que haga presumir al Tribunal que conoce de esta investigación, que mis defendidos ha desplegado conducta alguna, encaminada a la obstaculización del proceso que se sigue en su contra, por lo que la defensa invoca los principios de Buena Fe y Regulación Judicial establecidos en los Artículos 105 y 107 del Código Orgánico Procesal Penal.
4. Que“(…)Desde el punto de vista procesal se observa que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso penal la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9º del Texto Adjetivo Penal, el cual señala: “…las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”, por lo cual la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosas para el imputado, lo que resulta aplicable en el caso concreto.
5. Que “(…) En Sentencia Nº744 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-0414, de fecha 18/12/2007, dispuso: “…el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar ls resultas del proceso y la acción jurisdiccional…”
6. Que “(…)en relación al Peligro de Fuga la defensa hace señalamiento a la Sentencia Nº 295 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A06-0252 de fecha 29/06/2006, estableció: “…estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 229 del Código…”
7. Finalmente pide que: “(…) Con base a las disposiciones legales ya razonadas up supra, solicito muy respetuosamente a Ustedes, ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, que sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO contra la decisión de fecha 27 de Octubre de 2015 emanada del Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que se interpone, a favor del ciudadano: FERNANDO JOSE JIMENEZ VASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V.25.512.697, residenciado en el Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro, una libertad sin restricciones o bien por no estar llenos los extremos del Articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las prevista en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la Recurrida
Observa esta Alzada, que en fecha 27 de Octubre de 2015, se celebra Audiencia de Presentación de Imputados por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, y posteriormente se publica el extenso de la misma en fecha 3 de Noviembre de 2015, en la cual se observa: (sic)
“(…)Ahora bien, revisadas las normas de rango constitucional y las procesales para la imposición o no de las medida solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, corresponde ahora la revisión del caso en concreto, establece el artículo 236, que debe existir un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y que no esté prescrito, el hecho expuesto por la ciudadana Fiscal y objeto de la presente investigación evidentemente es un hecho punible ya que de las actas del proceso, se evidencia que estamos ante la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, hecho punible, que tiene sanción corporal y que no está prescrito, ya que los mismos se suscitaron en fecha 21 de Octubre del año 2015, en el Sector Libertador II, calle I detrás del Registro Civil Municipio Casacoima Estado Delta Amacuro, y cursan a las actuaciones suficientes elementos para estimar que el ciudadano FERNANDO JOSE JIMENEZ VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad 25.512.697, de nacionalidad Venezolana, de 23 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio agricultor, residenciado en el triunfo calle santa Eduviges casa numero 113, diagonal a la piscina Guaimataca, teléfono numero 0426-794-62-20, Municipio Casacoima Estado Delta Amacuro, hijo Yetzi Jimenez (V) y Fernando Vázquez (v), pudiese ser el autor o responsable de la comisión del delito de Robo Agravado, todo ello visto que de acuerdo a la acta de entrevista rendida por ante el Destacamento de Comando Rurales Nº 619 del Triunfo por la presunta víctima, que fue despojada de su teléfono celular a mano armada que también la había golpeado consecutivamente en la cabeza y el cuerpo con la presunta arma de fuego, a pocos momentos de haberse realizado el hecho, existiendo igualmente la presunción razonable del peligro de fuga, el cual de conformidad con el artículo 237 señala que para este criterio debe tomarse en cuenta el arraigo en el país, la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, considerándose que el delito de robo agravado tiene una pena que en su límite máximo supera los diez años de pena, aunado al hecho que nos encontramos ante un delito pluriofensivo por que afecta dos derechos consagrados por el legislador como es la vida y la propiedad, por lo que nos encontramos ante un delito de gran magnitud, considera esta juzgadora que hasta esta fase de la investigación podríamos estar en presencia del delito precalificado por el Ministerio Público, encontrando fundamento tal aseveración en los plurales y concordantes elementos que devienen de actuaciones integrantes de la investigación, considerando igualmente una presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que puede llegar a imponerse, por la magnitud del daño causado y por cuanto puede existir obstaculización en la investigación.
Llenos, por tanto, los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la razón que motiva la privación judicial preventiva de libertad, esto es, el aseguramiento de los imputados a los fines de someterse al proceso, en el caso en particular, por razones de posible pena a ser impuesta así como la magnitud del daño ocasionado, por cuanto nos encontramos ante un delito pluriofensio, no puede ser satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que permita alcanzar los fines del proceso establecidos en el artículo 13 ejusdem con el juzgamiento en libertad del imputado FERNANDO JOSE JIMENEZ VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad 25.512.697, de nacionalidad Venezolana, de 23 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio agricultor, residenciado en el triunfo calle santa Eduviges casa numero 113, diagonal a la piscina Guaimataca, teléfono numero 0426-794-62-20, Municipio Casacoima Estado Delta Amacuro, hijo Yetzi Jiménez (V) y Fernando Vázquez (v), este Tribunal a los fines de garantizar la presencia del mencionado ciudadano en los actos sucesivos del proceso y no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y vista la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en privación preventiva de libertad y el hecho punible cometido, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano FERNANDO JOSE JIMENEZ VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad 25.512.697, de nacionalidad Venezolana, de 23 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio agricultor, residenciado en el triunfo calle santa Eduviges casa numero 113, diagonal a la piscina Guaimataca, teléfono numero 0426-794-62-20, Municipio Casa coima Estado Delta Amacuro, hijo Yetzi Jiménez (V) y Fernando Vázquez (v); de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:
PRIMERO: Se decreta flagrante la aprehensión del ciudadano FERNANDO JOSE JIMENEZ VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad 25.512.697, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido de los artículos 13 y 262 ejusdem, y 257 de la Carta Magna.
TERCERO: Atendiendo a la normativa adjetiva legal patria y el articulado atinente a las medidas de coerción personal, su finalidad y procedencia en el desarrollo del proceso penal, aunado a la solicitud que en tal sentido planteara el representante fiscal, este Tribunal a los fines de garantizar la presencia del investigado en los actos sucesivos del proceso y no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y vista la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en privación preventiva de libertad y el hecho punible cometido, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano FERNANDO JOSE JIMENEZ VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad 25.512.697, de nacionalidad Venezolana, de 23 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio agricultor, residenciado en el triunfo calle santa Eduviges casa numero 113, diagonal a la piscina Guaimataca, teléfono numero 0426-794-62-20, Municipio Casacoima Estado Delta Amacuro, hijo Yetzi Jiménez (V) y Fernando Vázquez (v); por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, encontrarse acreditada la existencia del tipo penal de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, merecer este hecho punible pena corporal y no estar prescrita la acción penal, además de existir fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado ha sido partícipes en la perpetración del delito y existir una presunción razonable de peligro de fuga; pronunciándose tal decreto judicial de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del texto adjetivo penal vigente, por lo que el imputado deberán permanecer en el Reten Policial de Guasina a la orden de este Tribunal. Líbrese la respectiva boleta de encarcelación. En consecuencia de esta decisión se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad realizada por la defensa pública.
TERCERO: Se declara con lugar las solicitudes formuladas por ambas partes de copias de las presentas actuaciones.
CUARTO: Notifíquese a la victima de la presente decisión.
Se declara CON LUGAR el requerimiento fiscal…”

Motivación para resolver:
Incumbe a esta Superioridad pronunciarse en cuanto al Recurso de Apelación presentado, por el abogado RODRIGO ANTONIO ELIZONDO JIMENEZ, en su condición de Defensor Público Penal de la Unidad de Defensa Pública de la Jurisdicción del Estado Delta Amacuro, en el Asunto YP01-P-2015-005995, que, entre otros pronunciamientos, le decretó al procesado, medida privativa de libertad por haber sido aprehendido en flagrancia.
Esta Sala observa, del estudio de las actas procesales, que el ciudadano tal como lo manifiesta la Jueza de Control en la Resolución, que los hechos se suscitaron en fecha 21 de Octubre del año 2015, en el Sector Libertador II, calle I detrás del Registro Civil Municipio Casacoima Estado Delta Amacuro, y que según la apreciación de la Jueza de la causa, cursan en las actuaciones suficientes elementos para estimar que el ciudadano FERNANDO JOSE JIMENEZ VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad 25.512.697, de nacionalidad Venezolana, de 23 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio agricultor, residenciado en el triunfo calle santa Eduviges casa numero 113, diagonal a la piscina Guaimataca, teléfono numero 0426-794-62-20, Municipio Casacoima Estado Delta Amacuro, hijo Yetzi Jiménez (V) y Fernando Vázquez (v), pudiese ser el autor o responsable de la comisión del delito de Robo Agravado, todo ello visto que de acuerdo a la acta de entrevista rendida por ante el Destacamento de Comando Rurales Nº 619 del Triunfo por la presunta víctima, observándose que efectivamente en el acta inserta al folio (11) del presente cuaderno separado de recurso, que dicha acta fue elaborada en fecha 23 de Octubre de 2015.
Ahora bien, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, define como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que se acaba de cometer, y también se tiene como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora, y puede observar esta juzgadora que algunas de dichas circunstancias no se encuentran presentes en el hecho ocurrido, el ciudadano FERNANDO JOSE JIMENEZ VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad 25.512.697, fue detenido previo señalamiento de la víctima a más de 72 horas de haberse cometido el hecho punible. Asimismo, las circunstancias establecidas en el artículo 373 de la actual norma adjetiva penal, en cuanto a los lapsos de aprehensión ante el Órgano Policial y posteriormente de éste ante la Fiscalía del Ministerio Público y de ésta al Tribunal de la causa, circunstancia que no existe en el procedimiento efectuado para la detención del procesado, e igualmente se observa que en la solicitud fiscal la misma sólo pide el procedimiento ordinario y no la flagrancia, en el entendido que el tiempo previsto para el decreto de delito flagrante no era procedente, sin embargo, la Jueza A quo determina en su Resolución:
“(…)PRIMERO: Se decreta flagrante la aprehensión del ciudadano FERNANDO JOSE JIMENEZ VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad 25.512.697, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”,
Sin motivar sobre su convicción para aplicar el procedimiento especial por flagrancia, y sin el pedimento de la Fiscalía del Ministerio Público, simplemente lo determina a motus propio en en su resolución, aparentemente sin contar los lapsos específicos para tal fin, pues, no aparece de autos que hubiese operado una persecución en caliente con respecto al joven procesado, asimismo, tampoco se evidencian las circunstancias precisas establecidas en el artículo 234 y 373 de la norma adjetiva penal, para decretar la aprehensión en flagrancia, por lo que este Despacho considera en este particular que efectivamente el Tribunal A quo actuó sin la debida motivación donde enmarcar la figura por la cual se decreta la aprehensión en flagrancia del joven antes nombrado.
Ahora bien, en el segundo punto discriminado por este Tribunal Colegiado, para facilitar el estudio del escrito recurso, se observa que el defensor considera que“(…)En relación a los supuestos copulativos establecido por la norma adjetiva penal en su artículo 236 que deben configurarse para que el juez que conoce de la causa pueda decretar la Privación de Libertad, toda vez que tal como se desprende de las actas procesales hasta esta oportunidad procesal solo obra como elemento incriminatorio el acta policial de fecha 09-11-2014 levantada por los funcionarios aprehensores, actuación esta que no se encuentra adminiculada con otro elemento de convicción que de manera racional permita estimar que mi defendida ha sido autora o participe en la comisión de los hecho punibles objeto de esta investigación, en tal sentido la defensa hace alusión a la doctrina del tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, “La sola declaración de los funcionarios policiales actuantes, no es suficiente para decretar la detención judicial del encausado” (SENTENCIA Nº 406 DE FECHA 02-11-2004).
En este respecto, esta Alzada considera que el acta policial Nº114 de fecha 23 de Octubre de 2015, indica que la ciudadana Diliangi Carolina Escalona Vivenes, señala una persona determinada que le despojó de su teléfono celular con la agravante de mano armada y que además le agredió y fue según el acta identificado por la persona agredida, siendo esa persona presumiblemente el ciudadano FERMNANDO JOSE conocido en el Sector Libertador como “EL GATO”, hasta la presente etapa el Tribunal de la causa, consideró encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la misma que la razón que motiva la privación judicial preventiva de libertad del joven, esto es, el aseguramiento de los imputados a los fines de someterse al proceso, en ese caso en particular, y por la pena a ser impuesta así como la magnitud del daño ocasionado, por estar ante la presencia de un delito pluri ofensivo, y por cuanto su aseguramiento no podía ser satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y que permitiese alcanzar los fines del proceso establecidos en el artículo 13 ejusdem con el juzgamiento en libertad del imputado FERNANDO JOSE JIMENEZ VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad 25.512.697, de nacionalidad Venezolana, de 23 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio agricultor, residenciado en el triunfo calle santa Eduviges casa numero 113, diagonal a la piscina Guaimataca, teléfono numero 0426-794-62-20, Municipio Casacoima Estado Delta Amacuro, hijo Yetzi Jiménez (V) y Fernando Vázquez (v), el Tribunal a quo a los fines de garantizar la presencia del mencionado ciudadano en los actos sucesivos del proceso y que no se evada de la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y tomando en cuenta la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en privación preventiva de libertad y el hecho punible cometido, consideró procedente y ajustado a derecho DECRETAR la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano FERNANDO JOSE JIMENEZ VAZQUEZ, titular de la cédula de identidad 25.512.697, de nacionalidad Venezolana, de 23 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio agricultor, residenciado en el triunfo calle santa Eduviges casa numero 113, diagonal a la piscina Guaimataca, teléfono numero 0426-794-62-20, Municipio Casa coima Estado Delta Amacuro, hijo Yetzi Jiménez (V) y Fernando Vázquez (v); de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y obviamente, razona este Tribunal Colegiado, que el análisis y concatenación de las actuaciones hasta la presente etapa del proceso penal por parte del Tribunal A quo, no es violatorio del derecho a la Defensa ni a la Libertad del Procesado, toda vez que existe una presunción razonada de su participación en el hecho delictivo, tomando en cuenta que el delito precalificado por la Fiscalía del Ministerio Publico es un delito pluri ofensivo pues, es un acto ejecutado con violencia sobre la víctima y además la víctima al manifestar que fue agredida físicamente, efectivamente el Tribunal de la Causa, consideró las razones suficientes para aprehender al ciudadano señalado como presunto autor, pues, se corre el riesgo que el mismo pueda obstaculizar las investigaciones penales en las que pudiera luego verificarse o confirmarse definitivamente su participación, y en este caso si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 y 237 de la norma adjetiva penal, visto que la pena establecida para el delito de ROBO AGRAVADO con las circunstancias que rodean al mismo va de DIEZ A DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, sin perjuicio de la aplicación a la persona o personas acusadas a la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas, además que quienes resulten implicados no tienen derecho a beneficios procesales, por todo ello, considera esta Alzada, que si efectivamente es de tomar en cuenta la determinación del Tribunal de resguardar al imputado, para su aseguramiento a sucesivos actos procesales vista la investigación que debe existir en los mismos, y que determinen finalmente la precalificación e imputación que hace presumir la participación del ciudadano FERNANDO JOSE JIMENEZ VASQUEZ en la comisión del delito ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la víctima ut supra nombrada.
Razón por la cual considera esta Alzada que no se violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra garantía, el hecho que se encuentren sometidos a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli,
‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).
Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante iudicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia al juzgando, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad (rebus sic stantibus) y la judicialidad.
De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:
‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’(Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente Nº 01-0897)
En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que le asiste la razón PARCIALMENTE al RECURRENTE, abogado RODRIGO ANTONIO ELIZONDO JIMENEZ, en su condición de Defensor Público Penal de la Unidad de Defensa Pública de la Jurisdicción del Estado Delta Amacuro, con respecto al Decreto de Flagrancia de su defendido, pues, no es evidentemente aplicable al presente caso, todo ello en virtud que el Tribunal de la causa no determinó con exactitud los parámetros por los cuáles el joven fue aprehendido el flagrancia, pues, obviamente habían transcurrido más de 72 horas desde la comisión del hecho punible al cual se le vincula presumiéndose su participación, sin embargo, el acta Nº114 de fecha 23 de Octubre de 2015, así como los dichos de la víctima son claros y precisos para considerar que si están llenos los extremos establecidos en los artículos 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que el joven fuese aprehendido, visto sobre todo la penalidad que pudiere imponerse al mismo de considerarse responsable de la comisión del delito, pues, va de diez a diecisiete años de prisión según el artículo 458 de la norma sustantiva penal, que define el delito ROBO AGRAVADO a Mano Armada, considerándose el Decreto de Medida Privativa Preventiva de Libertad como Medida Cautelar al ciudadano FERNANDO JOSE JIMENEZ VASQUEZ, ut supra identificado, y ordenándose seguir su curso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, obviándose así el Procedimiento Especial de Flagrancia.
Se confirma PARCIALMENTE el dispositivo recurrido, referido ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por lo expuesto precedentemente, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por el RECURRENTE, abogado RODRIGO ANTONIO ELIZONDO JIMENEZ, en su condición de Defensor Público Penal de la Unidad de Defensa Pública de la Jurisdicción del Estado Delta Amacuro, con respecto al Decreto de Flagrancia emanado del Tribunal A quo, en la persona de su defendido FERNANDO JOSE JIMENEZ VASQUEZ, ut supra identificado.
SEGUNDO: Se consideran llenos los extremos establecidos en los artículos 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que el joven FERNANDO JOSE JIMENEZ VASQUEZ, ut supra identificado, permanezca privado de libertad, visto sobre todo la penalidad que pudiere imponerse al mismo de considerarse responsable de la comisión del delito, pues, va de diez a diecisiete años de prisión según el artículo 458 de la norma sustantiva penal, que define el delito ROBO AGRAVADO a Mano Armada, considerándose el Decreto de Medida Privativa Preventiva de Libertad como Medida Cautelar al ciudadano FERNANDO JOSE JIMENEZ VASQUEZ, ut supra identificado, y ordenándose seguir su curso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, obviándose así el Procedimiento Especial de Flagrancia.
Se confirma PARCIALMENTE el dispositivo recurrido, referido ut supra. Así se decide.

Regístrese, déjese copia y remítase la causa al Tribunal de procedencia.

Juez Superior Presidente

RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS
La Jueza Superiora Suplente

SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ
El Juez Superior

CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ
L a Secretaria,

NEDDA RODRIGUEZ NAVAS.-