TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 28 de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2014-003725
ASUNTO : YP01-R-2014-000246

RESOLUCION No. 31
RECURRENTE: abogada MARIA BELEN LOPEZ Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Delta Amacuro.
ACUSADOS: JHONNIEL JOSE GUERRA, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 11-03-1990, de 23 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en guasina, vía principal, cerca de la calle de la entrada al reten, titular de la cedula de identidad Nº 23.606.903, y ASDRUBAL GERMAN CABEZA LANDAETA, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 25/01/1991, de 23 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en guasina, diagonal al centro penitenciario, titular de la cedula de identidad Nº 20.854.146.
PENA: 14 AÑOS, DOS MESES Y 20 DIAS DE PRISION.
VICTIMA: JONATHAN GABRIEL CHIRIGUITA RIVERO.
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 406 en relación con el artículo 80 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
RECURRIDA: sentencia definitiva dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Tribunal Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, cuyo texto integro fue publicado en fecha 23 de octubre de 2014.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir la procedencia de la Apelación interpuesta por la abogada MARIA BELEN LOPEZ Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Tribunal Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, cuyo texto integro fue publicado en fecha 23 de octubre de 2014, mediante la cual condena a los ciudadanos JHONNIEL JOSE GUERRA, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 11-03-1990, de 23 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en guasina, vía principal, cerca de la calle de la entrada al reten, titular de la cedula de identidad Nº 23.606.903, y ASDRUBAL GERMAN CABEZA LANDAETA, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 25/01/1991, de 23 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en guasina, diagonal al centro penitenciario, titular de la cedula de identidad Nº 20.854.146, por ser autores de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 406 en relación con el artículo 80 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Así, de conformidad con lo establecido en los artículos 432, 443, 448 y 449 todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I.-
ANTECEDENTES.-

Recibidas las presentes actuaciones, en fecha 27 de noviembre de 2014, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente al Juez Superior RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS, quien actualmente se encuentra de vacaciones, en consecuencia se convoco al Juez Superior Suplente abogado ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON, quien con tal carácter la suscribe y dicto abocamiento en fecha 05 de enero de 2015.
En fecha 09 de diciembre de 2014, se admitió el presente recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fijo la audiencia oral y pública para el día 19 de diciembre de 2014, la cual no se realizo por cuanto no hubo despacho en esta Alzada, en tal sentido en cumplimiento de lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó la audiencia para el día 16 de Enero de 2015, a las 10:00 horas de la mañana; la cual fue realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir y observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
ARGUMENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada MARIA BELEN LOPEZ Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, ejerció recurso de apelación, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Tribunal Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, cuyo texto integro fue publicado en fecha 23 de octubre de 2014, en cuyo escrito entre otras cosas expuso:
“….planteando la posibilidad de esta figura para que una vez que se haya dado inicio en la etapa del juicio a la evacuación de las pruebas y el acusado desee NO continuar mas con el juicio, previendo el legislador solo con la intensión de poner fin a un gran número de procesos y de esta manera ahorrar al Estado, una carga económica y movilización de todo un aparato jurídico, claro está que en esta etapa ya iniciado el juicio, el acusado está consciente que NO OPERA las rebajas de pena las cuales están prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal por admisión de hechos, solo que el justiciero considera tal acción de tal confesión normalmente tomando como pena a imponer el límite inferior de los extremos que expresa los tipos penales…es deducible, concluir que efectivamente se produjo una errónea aplicación de una norma jurídica de carácter adjetivo, siendo la correcta la pena a imponer, a consideración de esta defensa : nueve (09) años, nueve (09) meses y veinticuatro (24) días, tomando en cuenta la pena mínima a aplicar en el presente asunto…SOLICITO SEA ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APLACION DE SENTENCIA DEFINITIVA, que se interpone a favor de los ciudadanos JHONNIEL JOSE GUERRA, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 11-03-1990, de 23 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en guasina, vía principal, cerca de la calle de la entrada al reten, titular de la cedula de identidad Nº 23.606.903, y ASDRUBAL GERMAN CABEZA LANDAETA, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 25/01/1991, de 23 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en guasina, diagonal al centro penitenciario, titular de la cedula de identidad Nº 20.854.146…contra la sentencia definitiva de fecha 23-10-2014, emanada del Tribunal de Juicio Itinerante No. 01…REVISE la pena impuesta y sean sentenciados a la mínima aplicable posible….no motivo lo suficiente la decisión para sentenciar exageradamente a CAROCE (14) AÑOS DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DIAS DE PRISION….”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto de los folios 183 al 196 del expediente, sentencia definitiva dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Tribunal Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, cuyo texto integro fue publicado en fecha 23 de octubre de 2014, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

“….PRIMERO: CULPABLE a los ciudadanos JHONNIEL JOSE GUERRA, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 11-03-1990, de 23 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en guasina, vía principal, cerca de la calle de la entrada al reten, titular de la cedula de identidad Nº 23.606.903, y ASDRUBAL GERMAN CABEZA LANDAETA, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 25/01/1991, de 23 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en guasina, diagonal al centro penitenciario, titular de la cedula de identidad Nº 20.854.146, en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 406 en relación con el artículo 80 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano: JONATHAN GABRIEL CHIRGUITA RIVERO. En consecuencia, de conformidad con el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 345 ejusdem, se CONDENA a los precitados ciudadanos a cumplir la pena de CATORCE (14) AÑOS DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DIAS DE PRISION. Quedando igualmente condenados a las PENAS ACCESORIAS establecidas en el artículo 16 del Código Penal. SEGUNDO: La pena la cumple el 24 de julio del año 2028, toda que su aprehensión se materializo en fecha 04 de mayo de 2014. No se imponen costas procesales al precitado ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se aplicaron los artículos, 37, 406 Nº 1 del Código Penal, y artículos 22, 183, 345, 347, 349 del Código Orgánico Procesal Penal. Dada firmada y sellada a los 23 días del mes de octubre de 2014, en la sala de audiencias del Juzgado de Juicio Itinerante Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro. Cúmplase….”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

De la revisión íntegra del cuaderno de incidencias, se desprende que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación, interpuesto por la abogada MARIA BELEN LOPEZ Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, tal como consta el cómputo realizado.

IV
DE LA AUDIENCIA ORAL CONFORME AL ARTICULO 448 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

En fecha 16 de enero de 2015, se llevó a cabo audiencia oral a la que se contrae el primer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual la representante del Ministerio Público no acudió, asistiendo los acusados y su defensa Pública donde expusieron sus alegatos pertinentes y este Tribunal de Alzada una vez finalizada la exposición de las partes, se acogió al lapso establecido en el último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente; la defensa expreso:

“….Buenos día a los presentes, la defensa ratifica en cada uno de sus partes de conformidad con lo establecido en los artículos 444 en su numeral 5 y artículo 445 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ciudadanos jueces la confesión calificada no se encuentra prevista en nuestro sistema jurídico vigente sino, que ha sido adoptada por algunos criterios de alzada en nuestro Tribunal Supremo de Justicia, planteando la posibilidad de esta figura para que una vez que se haya dado inicio en la etapa de juicio a la evacuación de las pruebas y el acusado desee No continuar mas con el Juicio, previendo el legislador solo con la intensión de poner fin a un gran número de procesos y de esta manera ahorrar al Estado, una carga económica y movilización de todo un aparato jurídico, claro está que en esta etapa ya iniciado el juicio, el acusado está consciente que NO OPERA las rebajas de la pena, las cuales está prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por admisión de hechos, solo que el justiciero considera tal acción de tal confesión normalmente tomando como pena a imponer al límite inferior de los extremos que expresa los tipos penales, es deducible, concluir que efectivamente se produjo una errónea aplicación de una norma jurídica de carácter adjetivo, siendo la correcta la pena a imponer, a consideración de esta defensa: Nueve (09) años, nueve(09) meses y veinticuatro (24) días, tomados en cuenta la pena mínima a aplicar en el presente asunto. Solicito que sea ADMITIDO y Declarado CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación de Sentencias Definitivas, que se interpone a favor de los ciudadanos JHONNIEL JOSE GUERRA y ASDRUBAL GERMAN CABEZA LANDAETA, contra la Sentencia Definitiva de fecha 23-10-2014, emanada del Tribunal de Juicio Itinerante Nro. 01 de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, se REVISE la pena impuesta y sean sentenciados a la mínima aplicable posible, considerando que es ajustado a derecho por cuanto el Tribunal de Juicio Itinerante Nro. 01 de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro no motivo lo suficiente la decisión para sentenciar exageradamente a CATORCE (14) AÑOS, DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DIAS DE PRISIÓN, vulnerándose así los derechos Constitucionales del Debido Proceso, la Tutela judicial Efectiva, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 26 y 49 parte inicio y numeral 1° y 257 del Código Orgánico Procesal Penal, las normas y jurisprudencias up supra señaladas de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, normas estas que han sido controvertidas por las razones antes expuestas y porque implican inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previsto en Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y loa tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”.

Mientras que los acusados se acogieron al precepto constitucional.

V
ANALISIS DE LA SALA

Señala la abogada MARIA BELEN LOPEZ Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, en su escrito recursivo una única denuncia conforme a lo previsto en el artículo 444 numeral 5, como lo es la errónea aplicación de una norma jurídica al expresar que se impuso una pena “…exageradamente a CATORCE (14) AÑOS, DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DIAS DE PRISIÓN, vulnerándose así los derechos Constitucionales del Debido Proceso, la Tutela judicial Efectiva, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 26 y 49…”

La sentencia definitiva dictada en fecha 22 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, cuyo texto integro fue publicado en fecha 23 de octubre de 2014, condeno a los acusados JHONNIEL JOSE GUERRA, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 11-03-1990, de 23 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en guasina, vía principal, cerca de la calle de la entrada al reten, titular de la cedula de identidad Nº 23.606.903, y ASDRUBAL GERMAN CABEZA LANDAETA, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 25/01/1991, de 23 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en guasina, diagonal al centro penitenciario, titular de la cedula de identidad Nº 20.854.146, a cumplir la pena de “….CATORCE (14) AÑOS DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DIAS DE PRISION….” Por ser autores de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 406 en relación con el artículo 80 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

En la parte referida a la penalidad la recurrida señala: “…PENALIDAD En lo que respecta a la pena que se le debe imponerse a los ciudadanos: JHONNIEL JOSE GUERRA Y ASDRUBAL GERMAN CABEZA LANDAETA, esta Juzgadora observa que el delito de de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en concordancia con el articulo 458 en relación con el 80 todos del código penal, el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, establece una pena de 02 a 05 años de prisión, y el delito de PORTE ILCIITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley para el desarme y control de municiones, prevé una pena de 4 a 6 años de prisión, prevé una pena de presidio de 15 a 20 años de prisión. Establece el artículo 88 del código penal que al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarrea pena de prisión solo se aplicara la pena correspondiente al más graves pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros, siendo el delito con la pena más grave el de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, con una pena de 15 a 20 años de prisión. Ahora bien establece el artículo 37 del código penal, que cuando la ley castiga un delito con pena comprendida entre dos limites lo normalmente aplicable es el término medio que se obtiene tomando los dos números y tomando la mitad, toda vez que la pena es de 15 a 20 años de prisión al sumar estos dos términos son 35 años, lo cual al ser dividido entre dos da un resultado de 17 años y 06 meses de prisión, por lo que de esta pena se procede a tomar la mitad de la pena correspondiente a los demás delitos que serian por el PORTE DE ARMA 2 año y por el delito de AGAVILLAMIENTO 1 año, para un total de 20 años y 06 meses de prisión. Ahora bien establece el artículo 82 del código penal que en el delito frustrado se rebajara la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, siendo que el caso que nos ocupa se trata de un delito frustrado se procede a rebajar la tercera parte de 20 años que serian 6 años y 8 meses de prisión, quedando en definitiva la pea (sic) en 14 años 02 meses y 20 días de prisión. En consecuencia la pena a imponer son CATORCE (14) AÑOS DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DIAS DE PRISION, pena esta que han de cumplir los acusados. Asimismo quedan condenados los encartados a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 ejúsdem, exonerándosele igualmente del pago de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal…”

A los fines de resolver la apelación esta alzada previamente observa que los ciudadanos JHONNIEL JOSE GUERRA y ASDRUBAL GERMAN CABEZA LANDAETA, fueron condenados por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 406 en relación con el artículo 80 del Código Penal, cuyo contenido es el siguiente:
Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código….”
El referido artículo 80 establece que “…son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad. Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad…”
Señalando el artículo 82 que “…En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales…”

El delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuyo presupuesto típico es:

“….Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años…”.

Mientras que el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, dispone que:

“….Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años…”
Ahora bien, a los fines del cálculo de la pena correspondiente el legislador previo las reglas que ha de seguir el Tribunal para la deducir y sumar los valores de cada pena. El artículo 37, del Código Penal, señala que “…Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie. No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho. En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94….”
De igual manera debe tener en cuenta las reglas previstas en los artículos 86 y siguientes del Código Penal, los cuales señalan:
Artículo 86. Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de presidio, sólo se le aplicará la correspondiente al hecho más grave, pero con aumento de las dos terceras partes del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.
Artículo 87. Al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República, o multa, se le convertirán estas en la de presidio y se le aplicará solo la pena de esta especie correspondiente al delito mas grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos y de las dos terceras partes también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la de presidio. La conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión, por tres de arresto, por cuatro de relegación a colonia penitenciaria, por cinco de confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República, y por sesenta unidades tributarias (60 U.T.) de multa.
Artículo 88. Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.
La apertura del juicio oral y público fue en fecha 30 de septiembre de 2014, donde los ciudadanos JHONNIEL JOSE GUERRA y ASDRUBAL GERMAN CABEZA LANDAETA, fueron impuestos del precepto constitucional y de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, exponiendo los mismos que no admitían los hechos, luego de varias audiencias de debates y posterior a la declaración de la victima los acusados confesaron su participación en los hechos y admitieron su responsabilidad penal y solicitaron la aplicación mínima de la pena.

Es importante señalar que a los fines del cálculo y aplicación de la pena se debe tener en cuenta la regla general para la aplicación de las atenuantes previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal, las cuales son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, siempre que se alegue y se acredite prueba de ello. Sin embargo, la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, es de libre apreciación y soberanía de los Jueces y Juezas de Instancia; lo que ha sido expresado en forma reiterada y pacífica en diversas sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Como corolario tenemos la sentencia Nro. 458 de fecha 2 de Agosto de 2007, expediente C07-0276, lo siguiente:
“…Asimismo, observa la Sala que la recurrente señala como fundamento de la denuncia, la indebida aplicación del artículo 374 del Código Penal, por cuanto en su [opinión] no se le aplicó la atenuante establecida en el numeral 4 del artículo 74 (buena conducta predelictual) al acusado. Al respecto la Sala en pacífica y reiterada jurisprudencia ha sostenido el criterio de la circunstancia atenuante basada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional, por lo que las hace incensurables en casación…”.
Asimismo, en sentencia Nro. 396 del 21 de Junio de 2005, expediente C04-0552, señaló lo siguiente:
“…La recurrente aduce como infringido por falta de aplicación, el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, por considerar “...que los sentenciadores del fallo recurrido, dejaron de analizar las circunstancias ATENUANTES a favor de mi defendido, como lo es, la BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL,...dejó de analizar las circunstancias favorables, de nuestro defendido por cuanto éste, no tubo (sic) intención de cometer delito...”.

Denuncia la recurrente abogada MARIA BELEN LOPEZ Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, la falta de aplicación por los sentenciadores de la recurrida, de la atenuante establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal.

El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal señala:
“Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...) 4° Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho”.

También, en sentencia Nro. 368 de fecha 28 de marzo de 2000, expediente Nro. C99-0204, expuso:
“…En reiteradas oportunidades, durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala ha dicho que la circunstancia que se alega de la buena conducta del imputado no es de las que aparecen en la enumeración de los tres primeros ordinales del artículo 74 del Código Penal y que el legislador autoriza al juez de instancia, por medio del ordinal 4º ejusdem, para que en su criterio admita cualquier otra circunstancia de igual entidad a las ya indicadas en el mismo artículo, como pudiera ser la buena conducta del imputado.
No obstante, esa discrecionalidad conferida a los Jueces y Juezas de Instancia, para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que, sea más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia.

Ahora bien, se observa de las actas del debate oral y público, la abogada MARIA BELEN LOPEZ Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, solicito la aplicación del término y pena mínima, mas en ningún momento alegó la buena conducta predelictual como atenuante genérica, prevista en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, con el objeto de que se imponga la pena correspondiente al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 406 en relación con el artículo 80 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en el límite inferior, por ello es obvio que la misma no fue objeto de apreciación por la Jueza de la recurrida, para el cálculo de la pena.
En efecto, corresponde a las Cortes de Apelaciones “valorar lo valorado”, es decir, verificar si la sentencia adolece de los vicios que se denuncian y con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la sentencia recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral, dictará sentencia propia y de tratarse de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que corresponda, de conformidad con lo establecido en el primer y último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, en base a lo establecido por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 017, de fecha 09 de Febrero de 2007, a saber:

“…No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces.”

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia numero 162, de fecha 23 de abril de 2009, sostuvo:

“(…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.”

En efecto, la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y depende de la potestad discrecional del Juez o Jueza, por cuanto se trata de la consideración de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo, que a criterio del o de la jurisdicente, mitigue o aminore la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable.
Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. En caso contrario, es decir, si no se aplica la atenuante in comento, tal motivación resulta innecesaria, pues se trata de no haber observado alguna otra circunstancia que atenúe la responsabilidad, como lo señala la referida norma.

De lo anteriormente expuesto, se concluye que la razón no le asiste a la defensora recurrente, en cuanto a la pretendida alegada circunstancia atenuante genérica, Siendo alegada como motivo de apelación, no le es dable a las Corte de Apelaciones hacer valoración propia sobre circunstancias atenuantes, por cuanto estas son de libre y soberana apreciación de los Jueces y Juezas de Instancia, por exigencia de la inmediación y la contradicción, razón por la cual no existe violación de ley por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, como lo denuncia la recurrente abogada MARIA BELEN LOPEZ Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Delta Amacuro. ASI SE DECIDE.

En relación con la presunta errónea aplicación del artículo 37 del Código Penal, esta alzada aprecia que a diferencia, del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes, consagrado en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el artículo 622, establece las pautas para la aplicación de sanciones a los adolescentes que violen la ley penal, basado en lo que se denomina una discrecionalidad reglada, donde el Juez o Jueza al momento de imponer una sanción a ser cumplida, no sólo debe limitarse a establecer la naturaleza y gravedad de los hechos y la lesión efectiva de un bien jurídico, sino también debe fundamentar la idoneidad, especie, cantidad y necesidad de la sanción, ya que la misma es individualizada. En el derecho penal de adultos, los Jueces y Juezas de Instancia, siguen las reglas de aplicación dosimétrica de penas, prevista en el artículo 37 del Código Penal.

El modo de aplicar las penas en el sistema penal de adultos, cuando la ley castiga un delito con pena comprendida entre dos límites, es que al delito se le aplique el término medio de la pena establecida, que se obtiene sumando los dos números y el resultado dividirlo entre dos, pudiendo el Juez o Jueza imponer una pena en su límite máximo o mínimo, atendiendo a las circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad penal, con estricto cumplimiento de lo ordenado en cada disposición penal.
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 950 de fecha 11 de Julio de 2000, expediente C00-0753, lo ha expresado:

“…Esta disposición establece el modo de aplicar las penas. Ella fija dos límites al aumento o rebaja según la mayor o menor gravedad del hecho. Expresamente el citado artículo no impone a los jueces tomar el término medio de los límites fijados para determinar el aumento o rebaja aplicable, sino que deja a la libre apreciación de aquellos fijar la cuota parte aumentable o disminuible, según la estimación que deben hacer de la gravedad de los hechos. Lo ordinario es que al delito se le aplique el término medio de la pena establecida. Esa es la regla general, pero si concurren circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad, entonces el juez las pesará, las comparará para establecer el justo medio de la condena. La disposición comentada autoriza al juez para subir o para bajar en el escalafón de la pena desde ese término medio hasta el máximo, o hasta el mínimo; si a su juicio, las circunstancias agravantes pesan más que las atenuantes, impone más de la mitad de la pena señalada; si las atenuantes son de mayor entidad que las agravantes, rebaja; y si son iguales, pone el término medio. Eso es prudencial y queda sometido al recto criterio del juzgador, para que aumente o disminuya la pena, sin incurrir en injusticia y con la proporción debida…”.

Entonces, dada la naturaleza objetiva de aplicación de las penas, los Jueces y Juezas se obligan a lo previsto estrictamente a la Ley, lo que significa, que están obligados a decidir con base en lo alegado y probado en autos.

Ahora bien en el presente caso, se observa que la Jueza de Instancia, aplicó correctamente las reglas de aplicación dosimétrica de penas prevista en el artículo 37 del Código Penal, no obstante incurrió en error de cálculo al disminuir la tercera parte del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, conforme al artículo 80 y 82 del Código Penal, por cuanto lo disminuyo del total dándole erróneamente la pena de 14 AÑOS, DOS MESES Y 20 DIAS DE PRISION.
La sentencia recurrida aplica de manera errónea el cálculo de las penas, ya que suma todas las penas establecidas para cada delito y al toda es que de manera equivoca aplica el artículo 82 del Código Penal, el cual está referido es para el delito de Homicidio frustrado, al cual se le rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado.
La recurrida señala “…siendo que el caso que nos ocupa se trata de un delito frustrado se procede a rebajar la tercera parte de 20 años que serian 6 años y 8 meses de prisión, quedando en definitiva la pea en 14 años 02 meses y 20 días de prisión…En consecuencia la pena a imponer son CATORCE (14) AÑOS DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DIAS DE PRISION…”
Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, considera que debe declararse parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIA BELEN LOPEZ Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Delta Amacuro contra la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Tribunal Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, cuyo texto integro fue publicado en fecha 23 de octubre de 2014; mediante la cual se condena a los ciudadanos JHONNIEL JOSE GUERRA y ASDRUBAL GERMAN CABEZA LANDAETA, a cumplir la pena de “….CATORCE (14) AÑOS DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DIAS DE PRISION…” por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 406 en relación con el artículo 80 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En consecuencia se modifica la pena impuesta en la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Tribunal Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, cuyo texto integro fue publicado en fecha 23 de octubre de 2014; y se procede a la corrección del cálculo de la pena. ASÍ SE DECIDE.

El delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 406 en relación con el artículo 80 del Código Penal, prevé una pena de 15 a 20 años de prisión, cuyo término aplicable es de 15 y al bajar un tercera parte por ser el delito frustrado queda en 10 años de prisión.
Al aplicar la regla del artículo 88 del Código Penal, el cual prevé que al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros; en consecuencia el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, prevé una pena de 2 a 5 años de prisión, en consecuencia se le debe sumar a la pena anterior la cantidad de 01 año de prisión, dando un subtotal de 11 años, mas la mitad de la pena aplicable por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual prevé una pena de 04 a 06 años de prisión, lo cual serian 02 años, daría un total de 13 años de prisión que ha de cumplir los ciudadanos JHONNIEL JOSE GUERRA y ASDRUBAL GERMAN CABEZA LANDAETA, y no 09 año, 09 meses y 24 días de prisión como pretende la defensa. Y así se decide
VI
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIA BELEN LOPEZ Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Tribunal Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, cuyo texto integro fue publicado en fecha 23 de octubre de 2014; mediante la cual condena a los ciudadanos JHONNIEL JOSE GUERRA y ASDRUBAL GERMAN CABEZA LANDAETA, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 406 en relación con el artículo 80 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
2) EN CONSECUENCIA SE CORRIGE la pena impuesta en la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Tribunal Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, cuyo texto integro fue publicado en fecha 23 de octubre de 2014; quedando en definitiva la pena en 13 años de prisión, que han de cumplir los ciudadanos JHONNIEL JOSE GUERRA y ASDRUBAL GERMAN CABEZA LANDAETA, al ser penalmente responsables de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 406 en relación con el artículo 80 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Queda CORREGIDA la SENTENCIA apelada.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en la ciudad de Tucupita, 28 de enero de 2015.
El Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones

Abogado. WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO

La Jueza Superior,

Abogada. NORISOL MORENO ROMERO

El Juez Superior

Abogado. ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON
PONENTE

La Secretaria

Abogada. NEDDA RODRIGUEZ NAVAS