TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 18 de Marzo de 2015
204º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2015-001070
ASUNTO : YP01-R-2015-000043

JUEZA PONENTE: NORISOL MORENO ROMERO
APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
RECIRRENTE, MINISTERIO PÚBLICO: ABG. YONNA CEDEÑO (FISCAL DE LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO DELTA AMACURO).
IMPUTADOS: NELSON ALBIN MEDINA y DOUGLAS ALBERTO GUZMAN MENESES.
DEFENSORES: AUROLIS SIJAS (DOUGLAS GUZMAN) Y WUILLIE NARVAEZ, JOSE ANTONIO NARVAEZ Y KERLIN SACARIAS ( NELSON MEDINA)
DELITOS: CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

RESOLUCION DE RECURSO DE EFECTO SUSPENSIVO

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Marzo de 2015, le correspondió a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, conocer del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por la ciudadana Abogado YONNA CEDEÑO (FISCAL DE LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO DELTA AMACURO), contra la decisión dictada en fecha 13 de marzo de 2015, por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de libertad, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados ciudadanos con presentación cada 30 días de los ciudadanos imputados NELSON ALBIN MEDINA, venezolano, natural de Curiapo, nacido en fecha 28-01-1968, de 47 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 10.183.125, residenciado en Curiapo, calle la planta, en la entrada del caño, y DOUGLAS ALBERTO GUZMAN MENESES, venezolano, natural de San Félix, nacido en fecha 28-04-1988, de 26 años de edad, de profesión u oficio estudiante de Educación Física, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 18.515.930, residenciado en coporito abajo, vía principal, cerca de la iglesia, teléfono 0416-1861234, por cuanto para dicha representación fiscal existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados por el Ministerio Público son autores de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En fecha 17 de marzo de 2015, se le dio entrada al presente Recurso y se dio cuenta a la Corte en pleno, resultando designada por el Sistema Juris 2000, como Ponente a la Jueza NORISOL MORENO ROMERO, que con tal carácter resuelve y suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

Efectuado el análisis de autos, observamos:
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 13 de marzo de 2015, en los siguientes Términos:
(Sic) “…TRIBUNAL TERCERO PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERO: Se acuerda la aprehensión en flagrancia, establecida en el artículo 44 constitucional en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como proseguir la Causa por la Vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar para determinar el grado de responsabilidad del hoy imputado de conformidad con el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIEBRTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 3ero del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada 30 dias por ante la oficina de alguacilazgo, a los ciudadanos NELSON ALBIN MEDINA, venezolano, natural de Curiapo, nacido en fecha 28-01-1968, de 47 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 10.183.125, residenciado en Curiapo, calle la planta, en la entrada del caño, y DOUGLAS ALBERTO GUZMAN MENESES, venezolano, natural de San Félix, nacido en fecha 28-04-1988, de 26 años de edad, de profesión u oficio estudiante de Educación Física, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 18.515.930, residenciado en Coporito abajo, vía principal, cerca de la iglesia, teléfono 0416-1861234, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Líbrese la boleta de excarcelación. CUARTO: Agréguese a la causa los seis folios útiles consignados por al fiscal y los folios consignados por la defensa privada. QUINTO: Ofíciese al Ministerio del Ambiente a los fines de que se sirvan enviar a dicha Bomba equipos que permitan revisar si este derrame existió y puedan realizar un estudio en dicho lugar. SEXTO: Se declara sin lugar la prueba anticipada en relación a los ciudadanos FIDEL CARMELO, HEBEL RAMON BERIA Y ROGELIO JUAN BERIA, por cuanto la misma no reúne los requisitos previstos en la legislación venezolana, es decir no existe ningún obstáculo insuperable o no fue señalado por la representante fiscal a los fines de que en un eventual juicio oral y público puedan concurrir a rendir su declaración. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Quedan las partes presentes notificadas. Es todo”•.
Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: El juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Siendo así, precisa el Tribunal que en el presente caso: Nos encontramos en presencia de hechos que revisten carácter penal, cuya acción no se encuentran evidentemente prescritas. Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que los imputados: NELSON ALBIN MEDINA y DOUGLAS ALBERTO GUZMAN MENESES, antes identificados, son los presuntos autor o ha participado en el delito, en este sentido, por cuanto se deben determinar con elementos de certeza, ya que en el proceso penal solo basta estimar elementos mínimos de convicción para presumir una de participación del imputado en el hecho punible; de igual manera se toman como elementos determinados los que se encuentran incorporados en el asunto Nº YP01-P2015-001070. A la luz del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en su 3º ordinal por la presunción razonable del peligro de fuga. Así mismo, además en lo que respecta al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es de observar que basta con la existencia procesal de peligro de fuga, para que no proceda la sustitución de una Medida Cautelar, dado que la exigencia de ambos peligros está establecida en forma alternativa y no acumulativa. En razón de lo expuesto lo procedente es declarar sin lugar la solicitud formulada contra los imputados.

III
DEL RECURSO DE APELACION
El recurrente, Abogado YONNA CEDEÑO, en su condición de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de este estado, interpuso en audiencia oral y privada de presentación de imputados celebrada en fecha 13 de marzo de 2015, Recurso de Apelación de Auto con Efecto Suspensivo, en los siguientes términos:
(Sic) “…ejerzo en este acto el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión que acuerda medida cautelar con presentación cada 30 días de los ciudadanos imputados NELSON ALBIN MEDINA, venezolano, natural de Curiapo, nacido en fecha 28-01-1968, de 47 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 10.183.125, residenciado en Curiapo, calle la planta, en la entrada del caño, y DOUGLAS ALBERTO GUZMAN MENESES, venezolano, natural de San Félix, nacido en fecha 28-04-1988, de 26 años de edad, de profesión u oficio estudiante de Educación Física, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 18.515.930, residenciado en coporito abajo, vía principal, cerca de la iglesia, teléfono 0416-1861234, por cuanto para esta representación fiscal existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados por el Ministerio Público son autores de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, quedo plenamente evidenciado en las actas de investigación la pérdida de 5.600 litros de combustible (gasoil), de la estación de servicio fluvial Curiapo de la cual es el encargado el ciudadano Douglas Guzmán, y en fecha 10-03-2015, según testimonio del ciudadano Fidel Gómez y Heven Beria, obreros de la alcaldía del Municipio Antonio Díaz, constataron el día 10-03-2015, cuando hicieron el retiro del combustible para el consumo del generador eléctrico de Curiapo que los tanques quedaban la cantidad de 5772 litros de combustible, y en entrevista realizada a Rogelio Beria, ayudante de dicha bomba el mismo manifestó que el ciudadano Douglas Guzmán, equipo la noche del 10-03-2015, la cantidad de 22 tambores de combustible (gasoil), por la geografía del Municipio Antonio Díaz, se presume a esta representación fiscal la extracción de dicho gasoil, fuera del país, es importante señalar que el acta de inspección que realiza el MPPPM, que dicho informe deja constancia de lo que evidencia en el lugar de los hechos y se refiere a que se observo en la parte trasera del establecimiento residuos de combustible y no como lo hace ver la defensa privada que existe un derramamiento de los 5.600 litros de combustible faltantes, es por ello que solicito a esta honorable Corte de apelaciones revoque la medida cautelar acordada por el Tribunal Tercero de Control, es todo”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
En la Audiencia de Presentación, Seguidamente se le concedió la palabra a cada uno de los Defensores privados: Abg. Willie Narváez, quien manifestó: “Esta defensa se opone a la acción recursiva ejercida por el ministerio Publico, toda vez que no existe en autos ningún elemento de convicción que defina la participación de nuestro auspiciado en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, toda vez que de acuerdo el articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se define a la DELINCUENCIA ORGANIZADA: como la acción u omisión de tres o más personas asociada por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener directa o directamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, asimismo esta defensa constata que nuestros defendidos no son comisores de ninguno de los delitos que establece la ley orgánica contra la delincuencia organizada aunado al hecho de que el delito de asociación es un delito autónomo que requiere de ciertos requisitos para que se patentice como lo es la permanencia, en el tiempo, la organización previa y tomando en consideración lo establecido por el tribunal supremo de justicia de diversos fallos jurisprudenciales donde estableció que la simple concurrencia circunstancial de personas para cometer un hecho punible no configura tal delito. En el caso que nos ocupa se trata solo de dos personas sindicadas y no de tres para que se configure tal delito, asimismo el artículo 37 de la precitada ley especial establece que quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada será castigado por solo hechos de la asociación con pena de seis a diez años de prisión De igual forma en lo que respecta el delito de EXTRACCION DE PETROLEO MINERALES, observa esta defensa que el artículo 22 de la ley especial que rige la materia cuyo presupuesto quien extraiga del territorio nacional, y demás espacios geográficos petróleos, combustibles minerales y demás derivados será sancionado con prisión de diez a once años, delito este que tampoco se materializó hasta esta etapa procesal toda vez que no existe en autos ningún elemento de convicción que demuestre que mi defendido haya extraído del territorio nacional petróleo o sus derivados, en virtud de que no se practicó ninguna experticia de reconocimiento al presunto combustible que se extraído del Territorio Nacional, como tampoco se halló en la casa del ciudadano MEDINA NELSON ningún elemento de interés criminalístico, como tampoco cursa en autos ningún registro de cadena de custodia de los presuntos 22 tambores de gasoil, en lo que respecta la declaración rendida por el ciudadano ROGELIO BERIA cursante al folio numero 11 de la presente causa el mismo señala a nuestro patrocinado como autor del delito, pero aquí se configura lo comúnmente conocido en el argot coloquial, como TU PALABRA CONTRA LA MIA, mi defendido afirmó que sospechaba que los funcionarios actuantes le ofrecieron dinero a este testigo para involucrarlo en este tipo penal. Por consiguiente solicito de la Corte de Apelaciones con competencia múltiple de esta circunscripción judicial, se sirva declarar sin lugar la acción recursiva intentada por el Ministerio Publico y se confirme la decisión proferida por el juzgado A quo, es todo”.
Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa Privada Abg. Aurolys Seijas, quien manifestó:” Visto la solicitud de la Representación Fiscal en cuanto al efecto suspensivo considera esta defensa que no están dado los parámetros ni existen los elementos de convicción necesarios para determinar que estamos en presencia de un delito penal y oído como fue la declaración de mi defendido, llama mucho la atención de esta defensa que el acta de diligencia policial que versa en el folio 5 y su vuelto, 6 y su vuelto, hayan sido redactados por los mismos funcionarios de nombre Burgos Rengel que hoy ha señalado mi defendido en esta sala de audiencias, que laboran conjuntamente con el en el despacho de la gasolina y del gasoil, llama la atención que el mismo manifestó en esta sala de audiencias haber tenido diferencias por cuanto esta distribución y despacho quieren hacerlo la guardia nacional a libre albedrio sin tomar en cuenta que existen reglas de la empresa las cuales mi defendido las ha hecho valer, situación esta que los ha llevado al punto de armar de forma negligente el procedimiento en cuestión, cabe señalar en esta sala de audiencias, que el combustible que se encuentra contenido tanto de gasolina como de gasoil en los 5 tanques pertenecen de forma exclusiva a la empresa para la que trabaja mi defendido, puedo hacer la salvedad que el combustible que se le despacha a la alcaldía de Antonio Díaz, son convenios entre la empresa y PDVSA directamente hasta tanto el combustible no es despachado somos responsable directamente los encargados del modulo fluvial Curiapo, el hecho de que mi defendido haya actuado de buena fe dando participación de lo ocurrido, lo hace hoy imputado en esta sala de audiencias y el ciudadano encargado para despachar el gasoil para la alcaldía no tiene cualidad ni condición para establecer cantidades exacta de lo que hay o no, no obstante ciudadana juez la guardia nacional es la que tiene el control directo del despacho del liquido prueba de hecho es que decomisaron los libros de la empresa a los fines de no ser exhibidos en esta sala de audiencias, coartando el derecho a la defensa el cual pudiera haber sido su mayor defensa, como puede verificar usted en el informe entregado la foto se lustran perfectamente con el informe que realiza el encargado de la alcaldía y que en el mismo solo manifiesta la versión que le da el bombero, pero si puede notar ciudadana juez en el informe debieron haber dejado constancia que efectivamente estaba el derramamiento, ni en el informe hecho por la alcaldía y el ministerio lo refleja, y el porqué seria por una contaminación ambiental de la cual la empresa seria responsable y acarrearía multa, estando incurso en un delito de contaminación ambiental y pudieran muchas cabezas correr, esto debió haber sido el buen proceder de la guardia nacional y de los encargados de alguna manera subsanar el hecho que estaba ocurriendo, el derramamiento del combustible es responsabilidad de la empresa y la entrega del mismo se hace previo autorización de la guardia, para lo cual pido se apertura una averiguación, ahora bien en relación a la ASOCIACION PARA DELINQUIR, toda vez que de acuerdo el articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, se define a la DELINCUENCIA ORGANIZADA: como la acción u omisión de tres o más personas asociada por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener directa o directamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, asimismo esta defensa constata que mi defendido no es comisorio de ninguno de los delitos que establece la ley orgánica contra la delincuencia organizada aunado al hecho de que el delito de asociación es un delito autónomo que requiere de ciertos requisitos para que se patentice como lo es la permanencia, en el tiempo, la organización previa y tomando en consideración lo establecido por el tribunal supremo de justicia de diversos fallos jurisprudenciales donde estableció que la simple concurrencia circunstancial de personas para cometer un hecho punible no configura tal delito, en el caso que nos ocupa se trata solo de dos personas sindicadas y no de tres para que se configure tal delito, asimismo el artículo 37 de la precitada ley especial establece que quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada será castigado por solo hechos de la asociación con pena de seis a diez años de prisión De igual forma en lo que respecta el delito de EXTRACCION DE PETROLEO MINERALES, observa esta defensa que el artículo 22 de la ley especial que rige la materia cuyo presupuesto quien extraiga del territorio nacional, y demás espacios geográficos petróleos, combustibles minerales y demás derivados será sancionado con prisión de diez a once años, delito este que tampoco se materializó hasta esta etapa procesal toda vez que no existe en autos ningún elemento de convicción que demuestre que mi defendido haya extraído del territorio nacional petróleo o sus derivados, en virtud de que no se practicó ninguna experticia de reconocimiento al presunto combustible que se extraído del territorio nacional, por otro lado en el presente asunto nota esta defensa que no existe evidencia alguna que pueda determinar que efectivamente se sacaron los 22 tanque de combustible que se le imputan a mi defendido y el solo dicho de un funcionario lo cual no es prueba suficiente para inculpar, no existe cadena de custodia que evidencie el despacho de dicho combustible, por todo lo antes expuesto solicito sea negada la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la medida privativa de libertad, por cuanto de acuerdo al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben darse los supuestos de los tres numerales, no existe ningún otro elemento de convicción que avalen que mi defendido es autor o participe de los hechos precalificados por la fiscal del Ministerio Público, por lo que solcito se declare sin lugar el efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Público, es todo”.…” (Copia textual y cursiva de la sala).
…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

V
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO

Observa este Tribunal, que la Abogado YONNA CEDEÑO, en su condición de Fiscal de flagrancia de la Fiscalía del Ministerio Público, al momento de interponer el recurso de apelación con efecto suspensivo lo plantea de conformidad con lo establecido en el Artículo 374del Código Orgánico Procesal Penal, de la referida norma por tratarse de un procedimiento de flagrancia.
Es menester destacar el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Así las cosas, la Abogado YONNA CEDEÑO, en su condición de Fiscal de Flagrancia de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, contra la decisión dictada en fecha 13 de marzo de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual acordó: “…SE DECRETA: contra los imputados: NELSON ALBIN MEDINA, venezolano, natural de Curiapo, nacido en fecha 28-01-1968, de 47 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 10.183.125, residenciado en curiapo, calle la planta, en la entrada del caño, y DOUGLAS ALBERTO GUZMAN MENESES, venezolano, natural de San Félix, nacido en fecha 28-04-1988, de 26 años de edad, de profesión u oficio estudiante de Educación Física, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 18.515.930, residenciado en coporito abajo, vía principal, cerca de la iglesia, teléfono 0416-1861234, por cuanto para esta representación fiscal existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados por el Ministerio Público son autores de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO...”.
Al respecto, esta Alzada de la revisión de las presentes actuaciones se evidencia que se recurre de la decisión que acordó con relación a los ciudadanos imputados de marras, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Quien presentó dicho recurso de apelación es la Abogado YONNA CEDEÑO, en su condición de Fiscal de flagrancia de la Fiscalía del Ministerio Público de este estado, quien posee legitimación para realizarlo, en tiempo hábil y en contra de una decisión recurrible, es por lo que, esta Corte de Apelaciones ADMITE en cuanto ha lugar en derecho el recurso ejercido. Así se decide.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:
En su decisión, la Jueza de Instancia, relata que el delito de Contrabando de Extracción, no ha sido presentado hasta esta fase de la investigación con algún elemento que permita establecer que efectivamente estos ciudadanos hayan extraídos del Territorio del País, el presunto combustible; combustible que ha sido señalado por el imputado responsable de la estación de servicio que había ocurrido un derrame del mismo, de igual manera, observa la Juzgadora que si los funcionarios se trasladaron hasta la residencias del imputado Nelson Medina, y este había comprado 22 tambores de gasoil, debieron incautar dichos tambores en el procedimiento, o hicieron una investigación a los fines de determinar si estaban escondidos, guardados o entregados a alguien más para su extracción del País, como lo ha señalado el Ministerio Público, que no existe cadena de custodia que permita verificar la presunta venta de este combustible, ni la persona a quien se le haya decomisado el mismo, a los fines de verificar que el combustible iba a ser extraído del País, infiere el Tribunal de Instancia, que si el combustible fue vendido el día 10 en la Comunidad de Curiapo, no se establece el tiempo de navegación existente desde dicha población hasta el lugar donde señala Ministerio Público que llevaban el combustible, todo en virtud de haberse precalificado el Contrabando de Extracción, que no puede existir flagrancia, cuando uno de los detenidos fue detenido trasladándose desde boca grande hacia Coporito, es decir, hacia la población de Tucupita desde Curiapo y el otro fue detenido en su casa tal, en esa mima comunidad donde de acuerdo a su dicho ha residido toda su vida, tal y como consta de las actuaciones, y a ninguno de los dos le fue incautado combustible alguno, y ha manifestado el imputado, que reportó un derrame de dicho Gasoil, por lo que reitera la Jueza Tercero de Control, que debe hacerse un estudio y se determine si se realizó el derrame notificado por el hoy imputado, o si el combustible fue despachado en la bomba como lo argumenta la Fiscalía del Ministerio Público, haciendo evocación también de uno de los testigos, el ciudadano, ROGELIO JUAN BERIA, quien en su declaración señala que cuando él se encontraba trabajando en la bomba de Curiapo, cuando llego el señor a equipar tres tambores y vino Douglas y le dijo que equipara las veces que él fuera para la bomba y el señor “.. Pagó equipo y se fue pero después volvió a venir para que llenara otras tres veces y así hizo hasta que llenó 22 tambores…” sin embargo el imputado ha manifestado que el Gasoil solo le es despachado a la Alcaldía, ya que las demás personas solo que se les vende es gasolina y aceite, aunado al señalamiento realizado que la manguera del gasoil la tiene la misma Alcaldía que es quien la pega cuando viene a equiparar ya que ese tipo de combustible es exclusividad de dicha Alcaldía. En relación al delito de Asociación para Delinquir dice la jueza que el artículo 9 de dicha ley establece expresamente que se entiende por Delincuencia Organizada, la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley para así obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o parar terceros, o una empresa, en la presente causa el Ministerio Público ha presentado dos personas que no guardan relación entre si y hasta la presente fecha el Ministerio Público no ha presentado ningún elemento de convicción que los vincule, de acuerdo a la versión del Juzgado de Instancia. Considerando hasta esta fase de la investigación que no existe ningún elemento a los fines de presumir la existencia de este tipo penal en relación a estos imputados, aun cuando no es la oportunidad procesal para que el Tribunal se separe, de dichas calificaciones.
Ahora bien, como primera reflexión y punto primordial en el procedimiento con efecto suspensivo, no debe pasarse por alto el principio de profundo contenido Humano de gran importancia para la vida de las personas, como es el de la libertad, nuestro Código Orgánico Procesal Penal vigente, y las ediciones que lo antecedieron, toman dicho principio por encima de cualquier otra premisa que implique la suspensión de este derecho, o su limitación aun si se trata de aplicarla de manera cautelar, sin apartarse, claro está, de excepciones, que cuando efectivamente se plantean y están debidamente materializadas en autos no puedan ser satisfecha de otro modo si no a través de una medida final como solución extrema, la encarcelación, entre tanto la libertad es la regla, en primacía y así debe tomarse, no metafóricamente si no en el amplio sentido de la palabra, por ello nuestro legislador establece presupuestos irrenunciables para la imposición de la privación de libertad, entre ellos, de forma breve decimos, la comisión de un delito, y la existencia de elementos que inculpen a un individuo determinado, que lo coloquen de forma objetiva y subjetiva como autor o partícipe de ese hecho punible, pero esa conducta subjetiva, también debe ser extraída a través de elementos claros palpables y tangibles en las actas de investigación, no obstante ello, la libertad sigue siendo un requisito de primer orden.
A criterio de quienes deciden la Jueza Tercero de de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, privilegia el sublime principio de la libertad a favor de los imputados, al considerar que los hechos bajo análisis deben ser investigados, y es que al efectuar su alcance intelectual, en criterio de quienes suscriben de forma debidamente motivada, la Jueza de Instancia parte de premisas razonables y coherentes como el que consta en autos una serie de estudios efectuados por funcionarios pertenecientes al Ministerio del Poder Popular para el Petróleo y Minería “…que dicha Inspección realizada en dicha estación de servicio nada sirve, en el Item 8 los surtidores no están instalados, la cerca este en mal estado, la venta de combustible se realiza por gravedad, el área de oficina no está en funcionamiento, los tanques de almacenamiento y las bombas sumergible no poseen conexiones puestas a tierra, en el ítem 19 se puede observar que en la parte trasera del establecimiento existen residuos de combustibles, sin embargo llama la atención a esta juzgadora que las fijaciones se observa una laguna, que de acuerdo a lo señalado por el imputado es el combustible derramado…” lo que consta efectivamente de los folios 48 al 51 de este expediente, que de acuerdo a ello la pérdida del combustible pudo ocasionarse por derramamiento por defecto, por mal mantenimiento en las instalaciones, lo que enerva en principio, para la Jueza, la posibilidad de la existencia de un delito de contrabando, pero lo más relevante es que la juez observa de las actas policiales, que uno de los detenidos de nombre NELSON ALBIN MEDINA, fue detenido en su residencia ubicada en la misma ciudad de Curiapo Municipio Antonio Díaz, sin elementos de convicción que lo relacionen al supuesto negocio del contrabando, y al otro imputado de nombre DUGLAS ALBERTO GUZMAN MENESES, lo capturaron, en una embarcación desde el Puerto de Volcán, de igual forma sin ningún elemento de interés criminalistico, por lo tanto, la presunción de la extracción de dicho gasoil, fuera del país, como lo expreso el fiscal, en el anuncio de su recurso, debe tener soportes claros incluso, en calidad de elementos de convicción, lo cual, según la juez, y así pudo ser observado por esta Corte, no están dados en esta etapa incipiente del proceso, por ello considera este Superior despacho, los imputados deben enfrentar su proceso en libertad, con una medida de coerción personal menos gravosa que la privación ambulatoria, garantizando en efecto el proceso ordinario para la prosecución de las investigaciones y el resultado que arroje, sea cual fuera.
En virtud de estos razonamientos y apreciando esta suficiente y debidamente motivada la decisión de primera instancia, considera de interés este Superior despacho, declarar Sin Lugar el, presente recurso de apelación con efecto suspensivo y confirmar la decisión de la juez de instancia la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad otorgada a los imputados sub-iudice. Así se decide
Igualmente se hace necesario plasmar en esta decisión, el artículo 229 eiusdem establece:
"...Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso salvo las excepciones establecidas en este código... ".
En estrecha relación con los postulados establecidos en las normas citadas, se trae a los autos extracto de la Sentencia N° 1998, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero en la cual se deja sentado:

"...la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres...".
Cabe señalar igualmente en esta decisión:
Que una de las derivaciones más relevantes del ser humano luego de la vida, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, como se dijo, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano.

De las disposiciones legales antes citadas se infiere que la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, habiendo el Tribunal de Instancia acordado la misma, podemos señalar de tal manera, que también está destinada a garantizar las resultas del proceso y garantizándole a los imputados las Garantías Constitucionales, tal como es el presente caso, el derecho Constitucional y humano, a llevar un proceso en libertad, razones por las cuales debe apreciar esta Alzada, que la recurrida actuó dentro de la competencia y apreció las circunstancias del caso, por lo que debe declararse Sin Lugar el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo. Así se decide.
Finalmente en cuanto a la naturaleza de la decisión a que impugna es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2799 de fecha 14-11-2002, mediante la cual se estableció que en las Audiencias de Presentación “…no pueden ser exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”. Siendo presentado el presente recurso, en audiencia de Presentación tal como lo contempla el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud, de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, lo procedente es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, ejercido por la Abogado YONNA CEDEÑO, en su condición de Fiscal de Flagrancia de la Fiscalía del Ministerio Público del estado Delta Amacuro, y CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de Marzo de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a favor de los imputados ciudadanos: NELSON ALBIN MEDINA, venezolano, natural de Curiapo, nacido en fecha 28-01-1968, de 47 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 10.183.125, residenciado en Curiapo, calle la planta, en la entrada del caño y DOUGLAS ALBERTO GUZMAN MENESES, venezolano, natural de San Félix, nacido en fecha 28-04-1988, de 26 años de edad, de profesión u oficio estudiante de Educación Física, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 18.515.930, residenciado en Coporito abajo, vía principal, cerca de la iglesia, teléfono 0416-1861234, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, medida que puede ser revocada en caso de que los imputados la incumplan, y Se ORDENA remitir con carácter de urgencia al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas las presentes actuaciones y sin dilaciones proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta Alzada. Así se declara.
V
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones con Competencia Múltiple del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, Resuelve: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, ejercido por la Abogado YONNA CEDEÑO, en su condición de Fiscal de Flagrancia de la Fiscalía del Ministerio Público del estado Delta Amacuro. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de Marzo de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a favor de los imputados ciudadanos: NELSON ALBIN MEDINA, venezolano, natural de Curiapo, nacido en fecha 28-01-1968, de 47 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 10.183.125, residenciado en Curiapo, calle la planta, en la entrada del caño y DOUGLAS ALBERTO GUZMAN MENESES, venezolano, natural de San Félix, nacido en fecha 28-04-1988, de 26 años de edad, de profesión u oficio estudiante de Educación Física, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 18.515.930, residenciado en Coporito abajo, vía principal, cerca de la iglesia, teléfono 0416-1861234, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, medida que puede ser revocada en caso de que los imputados la incumplan, TERCERO: Se ORDENA remitir con carácter de urgencia al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas las presentes actuaciones y sin dilaciones proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta Alzada.

Cúmplase. Regístrese. Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, con Competencia Múltiple, a los Dieciocho (18) días del mes de Marzo de Dos mil Quince (2015). AÑOS: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

Juez Presidente de la Corte de Apelaciones.

WUILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO.

Jueza (Ponente).

NORISOL MORENO ROMERO

Juez Superior (Suplente)

ALEXIS DIAZ LEON
LA SECRETARIA
ABG. NEDDA RODRIGUEZ