TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 3 de Noviembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2015-005391
ASUNTO : YP01-R-2015-000206

PONENTE: JUEZA SUPERIOR: NORISOL MORENO ROMERO

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

RECURRENTE: ABG. RODRIGO ANTONIO ELIZONDO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario
CONTRARECURRENTE: Abg. ROMELYS MALPICA, Fiscal Segunda del Ministerio Público
RECURRIDA: Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
ACUSADO: JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE
DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano
VICTIMAS: ROSEILIS ALICIA SALAS TORRES y DIANA CAROLINA MARQUEZ

RECURSO DE APELACION DE AUTO

ANTECEDENTES

Fueron recibidas, en fecha 26 de octubre de 2015, según consta de oficio de fecha 22 de octubre de 2015, signado Nº 3008-2015, las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, dándosele entrada mediante el Sistema de Gestión y Documentación Juris 2000, designándose como Jueza Superior Ponente, a la ciudadana Norisol Moreno Romero, quedando constituida la Corte de Apelaciones, por los Jueces Rubén Darío Gutiérrez Rojas, Clarense Daniel Rusian Pérez y Norisol Moreno Romero.
Dicho Recurso fue presentado por el profesional del derecho Abg. RODRIGO ANTONIO ELIZONDO JIMENEZ, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, del estado Delta Amacuro, en representación del ciudadano: JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.523, natural de San Félix Edo Bolívar, venezolano, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 11/09/1983, estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, residenciado en el sector 19 de Abril, Calle 07, casa sin número, Tucupita Edo Delta Amacuro, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, contra la decisión dictada con motivo de la Audiencia de Presentación, celebrada en fecha 05 de septiembre ( quedando debidamente corregido, que la fecha exacta es 05 de octubre de 2015), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, motivada en fecha 06 de octubre de 2015, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: Primero: Se decreta aprehensión en flagrancia de conformidad con los artículos 44 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad requerida por la defensa. Segundo: Se decreta procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Tercero: Se decreta Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, numerales 1º, 2, y 3º, 237, numeral 2º,3º y parágrafo primero, y 238 numeral 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.523, natural de San Félix, Edo Bolívar, venezolano, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 11/09/1983, estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, residenciado en el sector 19 de Abril, Calle 07, casa sin número, Tucupita Edo. Delta Amacuro, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de ROSEILIS ALICIA SALAS TORRES, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.380 y la adolescente DIANA CAROLINA MARQUEZ, titular de la cédula de identidad 28.633.094. Cuarto: Se declara con lugar la solicitud de estudio antropológico realizado por la defensa pública y se acuerda librara oficio a la Unida de la defensa Público a los fines de que el mismo sea practicado con el equipo de dicha Institución. Quinto: Líbrese oficio a la Presidencia del Circuito a los fines de que sean cancelados los honorarios de la intérprete ciudadana YUMENA MARIA MARTINEZ MEDINA, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.053.678, Sexto: Expídase la respectiva boleta de ENCARCELACION dirigido al Director del Centro de Retención y Resguardo de Guasina. Séptimo: Las partes presentes quedan notificadas de la presente decisión...”.

En fecha 29 de octubre de 2015, se dictó auto mediante el cual esta Corte de Apelaciones fue admitida dicho recurso de apelación para su revisión, estudio y decisión.
II
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
III
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE
En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° YP01-P-2015-005391, interviene el Abg. RODRIGO ANTONIO ELIZONDO JIMENEZ, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, del estado Delta Amacuro, en su condición de Defensor Público Penal del ciudadano JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de ROSEILIS ALICIA SALAS TORRES y la adolescente DIANA CAROLINA MARQUEZ, tal como consta del presente Asunto. En ese sentido, el ciudadano Defensor Publica Penal, se encuentra legitimado para interponer la impugnación de la mencionada decisión mediante el Recurso de Apelación de Auto. Y ASÍ SE DECLARA.
IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN
El profesional del derecho RODRIGO ANTONIO ELIZONDO JIMENEZ, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, del estado Delta Amacuro, en su condición de Defensor Público Penal del ciudadano JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE, plenamente identificado en la presente causa, interpuso recurso de apelación, quien entre otros argumentos, expuso en los siguientes términos:
. (…)”. CAPITULO SEGUNDO
DE LOS HECHOS
Afirma, la defensa:
(…)”…“ por cuanto mis defendidos fueron aprehendidos según el Ministerio Público, son los siguientes:
(Sic, ….” Esta Representación Fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 111 del Código Orgánico Procesal Penal; 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y del Código Orgánico Procesal Penal, pone a la orden de este Tribunal Tercero de Control de la ciudadano JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.523, plenamente identificado en actas, por cuanto el día 03 de Octubre del presente año, siendo aproximadamente las 11:10 de la mañana, los funcionario de la policía del Estado, estando en sus labores de trabajo, por las cercanías del paseo malecón Manamo, notan la presencia de dos (2) mujeres que se acercaron a ellos, de manera muy nerviosas y diciéndole que fueron víctimas de un robo y amenazas con un cuchillo, y señalaron al hombre que supuestamente lo había hecho, en ese momento sucedió la persecución al hombre señalado por las víctimas, que tenía una camisa de color negro, y el cual estaba corriendo en la avenida Cementerio , dirección calle Pedión. El cual se logro su aprensión, y no opuso resistencia alguna. Encontrándole un arma blanca (cuchillo) y en un bolso que poseía se procedió a revisarlo y tenía 2 teléfonos. Posteriormente procedieron a leerle sus derechos consagrados en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien ciudadano Juez, una vez leídas todas las actas que conforman la presente causa se evidencia que nos encontramos en presencia de un hecho punible de acción pública cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, esta representación Fiscal precalifica el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y para ellos solicito la Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, numerales 1º, 2, y 3º, 237, numeral 2º,3º y parágrafo primero, y 238 numeral 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, Solicito Que la presente causa sea ventilada por el procedimiento Ordinario, por cuanto aun quedan diligencias de investigación por realizar, contenido en el artículo 373 de la norma adjetiva penal, a los fines de que se le garantice la asistencia del imputado a los actos subsiguientes del proceso. Es todo”.
Continúa la Defensa en plasmar sus argumentos motivos del recurso de apelación de auto: …La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el artículo 44 que la libertad personal es inviolable, que la detención de los ciudadanos solo procederá mediante orden judicial o en flagrancia y el concepto de flagrancia fue ampliamente desarrollado en el artículo 234 de la norma adjetiva penal que establece: Para los efectos de este capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá, como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” Y siendo que los imputados fueron aprehendidos con objetos que hacen presumir su participación”.. Sin embargo ciudadanos Jueces Superiores el Tribunal que conoce de esta causa decidió decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público por cuanto consideró la Juzgadora que se encontraban suficientemente acreditados los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión de la cual se recurre en el presente escrito, es de suponer, ciudadanos Jueces Superiores, que actuaciones como estas presumen estar al margen de la imparcialidad, la idoneidad y la transparencia, aun cuando se obre con la legítima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta con el interés del Estado de satisfacer una efectiva justicia, asegurando pues como bien se ha señalado, la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede convertirse el ACTA POLICIAL como legal, idónea, transparente, responsable y equitativa, por cuanto padece de violación de normas Constitucionales y Procesales, en desmedro de la legalidad misma porque de ser así, Instituciones Honorables que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendrá para sí la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo; es por ello que con el acta de investigación penal acarrea para este Proceso Penal, inevitablemente la violación al contenido de los artículos 1 y 119 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que ella se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el legislador, a la no violación del DEBIDO PROCESO, lo cual lleva arrastras el sagrado principio procesal de la finalidad del proceso “ El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad debe de atenerse el Juez al adoptar su decisión”. Norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en su artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.
De igual manera, el recurrente, se refirió al contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal, así como el contenido de la Sentencia: Nº 406 de fecha 02-11-2004, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Se refirió al contenido de los artículos 237 y 238 ejusdem, se refirió y arguyó e invocó a favor de su defendido las decisiones de la Sala de Casación Penal: Nº 744, Expediente Nº A07-0414, de fecha 18/12/2007 y Sentencia Nº 295, Expediente Nº A06-0252, de fecha 29/06/2006, entre otros.
CAPITULO TERCERO
FUNDAMENTO DEL RECURSO
De la exposición de los hechos señalados y en virtud que de las mismas se infiere las serias violaciones al ordenamiento jurídico vigente, procedo en consecuencia actuando de conformidad a lo dispuesto en los artículos 433, 435, 436, 447 en sus numerales 4º, 5º y 7º, 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO CUARTO
PETITORIO
Con base a las disposiciones legales ya razonadas ut supra, solicito muy respetuosamente a ustedes, ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APLEACION DE AUTO, contra la decisión de fecha 05 de septiembre de 2015 emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que se interpone, a favor del ciudadano: JOSE GREGORIO MALAVÈ, una libertad sin restricciones o bien por no estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se le acuerde una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el articulo 242 ejusdem “.

V
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Se deja expresa constancia, tal como consta en la consignación de la Boleta de Notificación a la Representación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico, fue recibida por la ciudadana Fiscal Segunda del Ministerio Público y consignada en fecha 15 de octubre de 2015, en el Tribunal de la causa. En tal sentido, se puede verificar en el Cuaderno Recursivo de Auto, que dicho Escrito de Contestación, se consignó en fecha 19 de octubre de 2015, en los siguientes términos:
La ciudadana Fiscal Segunda del Ministerio Público, Abg. ROMELYS ROSALIA MALPICA, Contestó el recurso de la siguiente manera:
CAPITULO I
DE LOS FUNDAMENTOS
DE LA CONTESTACION
DE LOS HECHOS

“…El día 05-09-2015, se efectuó ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, audiencia de presentación en la causa penal seguida al ciudadano ut supra identificado, realizando el Tribunal correspondiente, pronunciamientos donde se decreta la medida de privación judicial de libertad a los ciudadanos JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de las ciudadanas: ROSEILIS ALICIA SALAS TORRES y la adolescente DIANA CAROLINA MARQUEZ.
DEL DERECHO
El artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Articulo 230: Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.
La Contrarecurrente explanó dentro del escrito de contestación al recurso, legislación comparada del Tribunal Constitucional Español, Jurisprudencias del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, así como comentarios al artículo 230 ejusdem.
PETITORIO
Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, solicito con el debido respeto a la honorable Corte de Apelaciones que declare SIN LUGAR la apelación interpuesta contra el AUTO dictado en fecha 30/09/2015, ( siendo lo correcto el día 05-09-2015) por ante el Tribunal Segundo (Siendo lo correcto el Tribunal Tercero) de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, CONFIRME el auto recurrido; SE MANTENGA la medida de privación judicial de libertad en contra del ciudadano JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de las ciudadanas: ROSEILIS ALICIA SALAS TORRES y la adolescente DIANA CAROLINA MARQUEZ….” (Subrayado de la Corte de Apelaciones).
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, antes de emitir pronunciamiento en cuanto al Recurso de Apelación de auto, interpuesto por el Abg. RODRIGO ANTONIO ELOZONDO,, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, en su condición de Defensor Público del ciudadano JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.523, plenamente identificado en la presente causa, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, de conformidad con el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de las ciudadanas: ROSEILIS ALICIA SALAS TORRES y la adolescente DIANA CAROLINA MARQUEZ, en la causa signada Nº YP01-P-2015-005391 (nomenclatura del Tribunal de Instancia), contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 05 de octubre de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, motivada en fecha 06 de octubre de 2015, en la cual DECRETÒ:
“ …. PRIMERO: Se decreta flagrante la aprehensión del ciudadano JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.523, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículos 373, 13 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal y 257 de la Carta Magna. TERCERO: Atendiendo a la normativa adjetiva legal patria y el articulado atinente a las medidas de coerción personal, su finalidad y procedencia en el desarrollo del proceso penal, aunado a la solicitud que en tal sentido planteara el representante fiscal, este Tribunal a los fines de garantizar la presencia de los investigados en los actos sucesivos del proceso y no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y vista la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en privación preventiva de libertad y el hecho punible cometido, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.523, natural de San Félix Edo Bolívar, venezolano, fecha de nacimiento 11/09/1983, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, residenciado en el sector 19 de Abril, Calle 07, casa sin número, Tucupita Edo Delta Amacuro; por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, encontrarse acreditada la existencia del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanas ROSEILIS ALICIA SALAS TORRES, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.380 y DIANA CAROLINA MARQUEZ, titular de la cédula de identidad 28.633.094, merecer este hecho punible pena corporal y no estar prescrita la acción penal, además de existir fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado ha sido partícipe en la perpetración del delito y existir una presunción razonable de peligro de fuga; pronunciándose tal decreto judicial de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del texto adjetivo penal vigente, por lo que el imputado deberá permanecer en el Centro de Reclusión, Resguardo y Custodia de Guasina a la orden de este Tribunal. Líbrese la respectiva boleta de encarcelación. En consecuencia de esta decisión se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad realizada por la defensa pública. TERCERO: Se declara con lugar la solicitud de estudio antropológico realizado por la defensa pública, líbrese el respectivo oficio...”.

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de Presentación celebrada de conformidad con los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, los artículos 236, numerales 1º, 2, y 3º, 237, numeral 2º,3º y parágrafo primero, y 238 numeral 2º, ejusdem, de fecha 02/06/2015 y fundamentada en fecha 04/06/2015, mediante el cual le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.523, natural de San Félix Edo Bolívar, venezolano, fecha de nacimiento 11/09/1983, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, residenciado en el sector 19 de Abril, Calle 07, casa sin número, Tucupita Edo Delta Amacuro; por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, encontrarse acreditada la existencia del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanas ROSEILIS ALICIA SALAS TORRES, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.380 y DIANA CAROLINA MARQUEZ, titular de la cédula de identidad 28.633.094.

En relación a la presente denuncia, es significativo para esta Corte de Apelaciones señalar, que una vez resuelto, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se continúa con la etapa investigativa, a fin de reunir todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar quién es el autor o los autores de los delitos imputados y hoy investigados, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, tiene la facultad para solicitar al Ministerio Público, la práctica de diligencias necesarias a la obtención del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad y el castigo del o los culpables, por parte del Estado, en representación de la Vindicta Pública, como dueña de la acción y de la investigación, respecto a los hechos delictivos.

Aunado a lo anterior, es propio indicar que en la Audiencia Oral, realizada de conformidad con lo previsto en principio, en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a los artículos 234 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 13, 262, 265 y 282 y 373 Ejusdem, y consecuencialmente en el artículo 236, 237 y 238 ibidem, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, y cursantes en autos, a los fines de establecer, si se congregan los requisitos establecidos en los citados artículos, para que proceda una medida privativa preventiva de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena y sin restricciones del imputado.

En tal sentido debemos tener presente y plasmar el contenido del señalado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contienen los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Para que sea proveniente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que él A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

“…de los hechos antes narrados y de los elementos que constan en autos se puede establecer que nos encontramos ante la presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que individualiza al ciudadano, imputado, en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas ROSEILIS ALICIA SALAS TORRES, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.380 y DIANA CAROLINA MARQUEZ, titular de la cédula de identidad 28.633.094.

Asimismo dispuso el A quo, para pronunciar la recurrida:
“…. En relación a la solicitud de la Vindicta Pública de aplicación del procedimiento ordinario contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en la investigación que se adelanta en la causa seguida al ciudadano JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.523, natural de San Félix Edo Bolívar, venezolano, fecha de nacimiento 11/09/1983, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, residenciado en el sector 19 de Abril, Calle 07, casa sin número, Tucupita Edo Delta Amacuro, se observa que la finalidad última del proceso y expresamente consagrada en los artículos 262 y 13 del Texto fundamental y del cuerpo adjetivo penal patrio, respectivamente es la de “…establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho…”, previendo en tal sentido la norma del artículo 262 ejusdem, que el objeto de la primera fase del proceso penal es la de preparar el juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del representante fiscal y la defensa de los imputados, siendo que en aras de tal objetivo, el Fiscal del Ministerio Público, parte de buen fe, dada su atribución y facultad para dirigir la investigación debe acopiar no sólo aquello que funde inculpación del imputado sino también aquellos hechos o circunstancias que sirvan para exculparle; por tanto, visto que en el caso de marras resulta de importancia la práctica de diligencias de investigación que permitan el establecimiento de la verdad del hecho acaecido el día tres (03) de octubre del año dos mil quince (2015), en el cual quedara detenido el ciudadano JOSE GREGROIO ALCANTARA MALAVE por encontrase presuntamente inmerso en la comisión del delito de Robo Agravado, así como las circunstancias que puedan influir en su responsabilidad penal requiriendo la ciudadana Fiscal del Ministerio Público la aplicación del procedimiento ordinario ya que hasta esta fase de la investigación tiene como finalidad de perseguir establecer la verdad de los hechos, a la averiguación in comento, así como calificar flagrante la detención, del imputado, en aras de garantizar los derechos constitucionales, observando esta juzgadora que efectivamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho civil de la libertad es inviolable, y que en Venezuela, la aprehensión solo es legítima, cuando sea emitida una orden de aprehensión o cuando la persona haya sido detenida infraganti, en la comisión de un hecho punible, concepto este desarrollado en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, en la cual se indica que se considera flagrante el delito que se acaba de cometer, o el que acaba de cometerse, también se considera delito flagrante aquel por el cual el sospechoso y sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad judicial, por la víctima o por el clamor público, o cuando se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora del mismo, así pues que se decreta flagrante la aprehensión del imputado y apreciada la necesidad de investigación del hecho en aras de obtener un cúmulo de elementos que esclarezcan de manera incontrovertible la verdad y consecuente concreción de la justicia; este Tribunal, de conformidad con los artículo 234 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 13, 262, 265 y 282 y 373 Ejusdem, ordena se continúe la investigación por el procedimiento Ordinario. Y ASÍ SE DECIDE.
Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, el cual tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ejusdem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del o los aprehendidos”.

En este sentido, discurre este Tribunal Colegiado, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que los sujetos activos son los autores o partícipes en los hechos punibles, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de pesquisa, indagación o investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el presunto autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción.

Asimismo, es pertinente imprimir que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del o los imputados. En pocos términos, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta Corte de Apelaciones, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual puede solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…".

De tal manera, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto.

En tal sentido, para su adopción requiere determinadas condiciones de valoración conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, considerando lo dicho por, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el o los imputados han participado de alguna manera en dichos hechos, estas dos condiciones juntas, instituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el o los imputados (fumus boni iuris); además la posibilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los Jueces y Juezas, de que el o los imputados puedas tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la idiosincrasia y antecedentes de éste o éstos, arraigo, entre otros.

Considerando, que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran imbuidos en principios garantistas propios de un Estado Democrático y Social de Derecho y de justica, estableciendo primariamente la prerrogativa del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal, de la investigación y no a la restricción de la misma, sino única y justamente mediante la sentencia decisivamente firme, únicamente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de proteger la eficacia del sistema perseguidor penal y evitar la posible escamoteo del o los imputados de las consecuencias de una eventual decisión de condena. Y así se establece.

Asimismo, en permanencia a los motivos declarados por esta Corte de Apelaciones, cuando analizamos el peligro de fuga o de obstaculización de las investigaciones, establecidos en el proceso penal, se debe tomar en cuenta el tipo penal, que por el límite de pena que establecen, se consideran graves, en el presente caso, se trata de la precalificación realizada por la Vindicta Pública de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas ROSEILIS ALICIA SALAS TORRES, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.380 y DIANA CAROLINA MARQUEZ, titular de la cédula de identidad 28.633.094. Y así se establece.

Dada la extensión del daño causado, tratándose de un delito de los clasificados como pluriofensivos, por cuanto hacen daño tanto a la vida de los personas como a sus bienes, los cuales actualmente están azotando al estado Delta Amacuro, fueron estas las circunstancias que tomó el A Quo, en discreción para acordar, los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 236, 237 y 238 en sus numerales, en consecuencia, está debidamente fundada y motivada, en razón de ello, ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la presunta comisión del delito supra mencionado. Siendo estos motivos suficientes para declarar SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia, SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el A Quo, en fecha 05 de octubre de 2015 y motivada en fecha 06 de octubre de 2015. Y ASÍ SE DECLARA.

Se acuerda la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, a los fines de continuar el curso del presente proceso.

VII
DISPOSITIVA

Por todas los razonamientos expresados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, con Competencia Múltiple, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado RODRIGO ANTONIO ELIZONDO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, en su condición de representante Público del ciudadano JOSE GREGORIO ALCANTARA MALAVE, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.523, natural de San Félix Edo Bolívar, venezolano, fecha de nacimiento 11/09/1983, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, residenciado en el sector 19 de Abril, Calle 07, casa sin número, Tucupita Edo Delta Amacuro, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas ROSEILIS ALICIA SALAS TORRES, titular de la cedula de identidad Nº 26.627.380 y DIANA CAROLINA MARQUEZ, titular de la cédula de identidad 28.633.094, en la causa signada Nº YP01-P-2015-005391, (nomenclatura del Tribunal de Instancia), contra la decisión dictada con motivo de la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 05 de octubre de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, motivada en fecha 06 de Octubre de 2015,. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal. TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, a los Tres (03) días del mes de noviembre del año Dos Mil Quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
RUBEN DAR IO GUTIERREZ ROJAS
Presidente

Jueza Superior (Ponente)
NORISOL MORENO ROMERO

Juez Superior,
CLARENSE DANIEL RUSIAN PEREZ
La Secretaria,
ABG. NEDDA RODRIGUEZ