TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro
Tucupita, 22 de Octubre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2014-002797
ASUNTO : YP01-R-2015-000127

RECURRENTE: ABG. JESUS RAMON VILLAFAÑE HERNANDEZ, DEFENSOR PRIVADO

CONTRARECURRENTE: FISCALIA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

ACUSADO: JONATHAN JOSE ROMERO FIGUEREDO Y ANDRES FROILAN GUTIERREZ

VICTIMA: JESUS ANTONIO ALGUACA (OCCISO)

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal Venezolano, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 del Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA

RECURRIDA: DECISIÓN DICTADA EN FECHA 09/06/2015 Y PUBLICADA EN SU TEXTO INTEGRO EN FECHA 15/06/2015, PROCEDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE JUICIO ITINERANTE NRO 01 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL

JUEZ PONENTE: RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS.

En fecha 28 de agosto de 2015 se recibió Recurso de Apelación de Sentencia con Detenido, conformado por un cuaderno separado constante de ciento cincuenta y ocho (158) folios útiles, mas asunto principal constante de tres piezas, la primera pieza contentiva de doscientos treinta y dos (232) folios útiles, la segunda pieza contentiva de doscientos cuarenta y cinco (245) folios útiles y la tercera pieza contentiva de ciento cuarenta (140) folios útiles, y un recurso de apelación contentivo de sesenta y tres (63) folios útiles, interpuesto por el Abg. Jesús Ramón Villafañe Hernández, Defensor Privado, en contra de la sentencia definitiva emitida por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio Itinerante Nro 01 de este Circuito, de fecha 09/06/2015 y publicada en su texto integro en fecha 15/06/2015, en la causa N° YP01-P-2014-002797 (nomenclatura del Tribunal de Instancia). En consecuencia este Tribunal Colegiado ACORDO: Darle entrada al mencionado recurso, registrarlo en los Libros correspondientes. Previa distribución informática efectuada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, se designa como Ponente para el conocimiento y decisión del presente recurso al ciudadano Juez Superior, RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS.

En fecha 07/09/2015, ESTA CORTE DE APELACIONES, admitió el mencionado Recurso de Apelación de Sentencia y fijó Audiencia Oral y Reservada para el día lunes 21/09/2015 a las 10:00 horas de la mañana, en esa misma fecha se emitieron las boletas de notificación, traslado y oficios necesarios para la realización de la referida audiencia.

En fecha 21/09/2015 se realizó Acta de Diferimiento de Audiencia Oral y Reservada en el presente Recurso, en la cual el ciudadano Juez Presidente de la Corte de Apelaciones solicita a la suscrita secretaria de sala de esta Corte informar de las presencia de las partes, encontrándose el Defensor Privado Jesús Villafañe, el acusado previo traslado desde el Centro de Retención y Resguardo Guasina, y se deja constancia de la incomparecencia la Fiscal Primera del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, quien se encuentra de los familiares de la victima de quienes no hay constancia de su citación, por lo que esta alzada acuerda fijar nueva oportunidad para la realización del referido acto para el día 05/10/2015 a las 10:00 am, quedando notificado el Defensor Privado y se acuerda notificar a la Fiscal Primera del Ministerio Publico, citar a los familiares de la víctima, solicitar el traslado respectivo y librar la boleta de reintegro. En esa misma fecha se emitieron las boletas de notificación, traslado y oficios necesarios para la realización de la referida audiencia.

En fecha 05/10/2015 se realizó Audiencia Oral y Pública en la cual el ciudadano Juez Presidente de la Corte de Apelaciones solicitó a la suscrita Secretaria de Sala de esta Corte informar de las presencia de las partes, encontrándose el Defensor Privado Jesús Villafañe, el acusado previo traslado desde el Centro de Retención y Resguardo Guasina, asimismo se deja constancia de la incomparecencia de la Fiscal Primera del Ministerio Publico de los familiares de la victima de quienes no hay constancia de su citación. Seguidamente se deja constancia que se da inicio a la audiencia, posteriormente el ciudadano Juez Superior Presidente insto a las partes a litigar de buena fe y en tal sentido se le otorga el derecho de Palabra al Recurrente, Defensor Privado Jesús Villafañe, quien expone:

“Bueno días honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, sentenciado, recurro a esta Corte porque realizando un Juicio con el Tribunal itinerante I se violentaron una series de normas procesales y constitucionales que nos lleva a la vertiente jurídica de solicitar la nulidad absoluta de la sentencia dictada por la juez a quo, la ciudadana jueza realizo la audiencia referente a las conclusiones a las 3:35 pm, del día 09/05/2015 por su puesto esta audiencia fue sin cumplir las formalidades establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la publicidad, siendo que la audiencia debe ser oral y pública, ninguna de estas circunstancias estuvieron presente, la juez sin cumplir norma, de conformidad con el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 15 y 16 ejusdem, realizo un de los actos mas importante, inclusive de la época de los romanos, que no era gigantes en el derecho penal, se preservaba lo que no hizo la juez, al hacer la audiencia a puerta cerrada, no indica cual fue la causa se esta situación, solo se le permitió el acceso a la tia del sentenciado, el otro motivo se fundamenta en el ordinal 2do del articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal hubo una infracción sorprendente que una juzgadora cuando realiza la parte motiva hay contradicción, la medico forense patólogo, rindió declaración en sala se dejo constancia que una de las heridas que sufrió el ciudadano Alguaca, fue una herida de arma de fuego, posteriormente la patólogo indica en su declaración que el hoy occiso recibió heridas abiertas en el estomago y que fallece por heridas punzo penetrantes, lo que señala una contradicción de la jueza en su sentencia en relación con lo que sucedió en el juicio, el protocolo de autopsia se evidencia la contradicción con lo motivado por la juez en su sentencia, indica Pérez Sarmiento que al estar presencia de esta situación no puede ser subsanable, la juez itinerante I motivo pero la misma fue contradictoria de acuerdo con lo narrado con la patólogo en la sala de audiencia, el tercer motivo con fundamento al numeral 3ero del articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, se violento el articulo 340 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en el momento que se realiza el debate sorpresivamente la juez declara cerrado los órganos de pruebas, dejando tres testigos que participaban activamente, ejercí el recurso de revocación en ese momento y la juez hizo caso omiso no dando ningún tipo de respuesta violando el articulo 51 de la Constitución, posteriormente le solicite a la juez ejercer el mandato de conducción tal como quedo plasmado en jurisprudencia, a fin de hacer comparecer a los testigos al proceso, solo se observa en las actas procesales que la jueza envió un oficio a los funcionarios, cerrando así la recepción de pruebas, violando la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, convocando a las conclusiones, por lo que este recurso lo propongo como base fuerte para que esta corte anule la sentencia, resumo que la ciudadana juez no solo vulnero el articulo 340 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de la conclusiones ocurrió que uno de los imputados juzgado en libertad sufrió una neumonía y pulmonía y fue participado a la juez, Froilán se encontraba enfermo en un CDI en San Félix, haciendo caso omiso violentando el articulo 118 ordinal 3ero del Código Orgánico Procesal Penal, otro punto importante es que el ciudadano Alguaca se mantuvo con vida varios días (96 horas) en un CDI en Casacoima y luego fue llevado a Guaiparo se le tomo una declaración sin cumplir con los requisitos legales, solo fue tomada por un funcionarios sin vigilancia del Fiscal y fue incorporado al proceso esta prueba ilícita, solicito que este recurso sea declarado con lugar, se declare la nulidad de la sentencia solicito la evacuación de la testigo promovida en este recurso, es todo.”

Asimismo se le concede el derecho de palabra al ciudadano ROMERO FIGUEREDO JONATHAN JOSE, quien libre de apremio y coacción manifestó:

“el día de la audiencia cuando me sentenciaron le notifique a la jueza que mi causa estaba enfermo y que mi abogado no podía venir, ella subió a su oficina llamo a mi abogado diciendo que tenia que venir, separo la causa, me puso una abogada publica que no sabia de mi causa y mando a cerrar la puerta, soy inocente de lo que se me acusa, es todo”.

Ante lo expuesto el ciudadano Juez Presidente de la Corte de Apelaciones indicó que de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se difiere el dispositivo y el extenso de la sentencia del presente recurso, dentro del lapso de 10 días siguientes a esta fecha, vista la complejidad del caso, en virtud de los múltiples elementos que reposan en la sentencia de la cual deben analizarse.

DE LA DECISION RECURRIDA

EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO ITINERANTE NRO 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, dictó decisión en los siguientes términos:

“…este Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Itinerante Nº 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, con sede en la ciudad de Tucupita, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con fundamento en los artículos 13, 22 y 347, todos del Código Orgánico Procesal Penal: declara: PRIMERO: Se declara CULPABLE al acusado ROMERO FIGUEREDO JONATHAN JOSE, titular de la cedula de identidad N° V- 19.140.199, venezolano, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, fecha de nacimiento 17/01/1989, de 25 años de edad, hijo de Claudia Ida (V) y de José Baltazar (F), grado de instrucción bachiller, residenciado en Casacoima, Las Piñas Rio Claro, calle principal, casa s/n, finca “VIRGEN DEL CHAPI”, propietario Andrés Gutiérrez, profesión u oficio agricultor, por la comisión de los delitos de: Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal Venezolano, Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 del Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, Resistencia a la Autoridad. SEGUNDO: Se CONDENA al acusado ROMERO FIGUEREDO JONATHAN JOSE, titular de la cedula de identidad N° V- 19.140.199, a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISION, quedando igualmente condenado, a las PENAS ACCESORIAS, establecidas en el artículo 13 del Código Penal. TERCERO: Se fija provisionalmente como fecha de culminación de la condena el día 01 de noviembre de 2032, toda vez que su aprehensión se materializó en fecha 01 de abril de 2014. CUARTO: Se mantienen privado de libertad al ser este condenado a una pena privativa de libertad mayor de cinco años, el centro e cumplimiento de condena será designado por el Ejecutivo Nacional. QUINTO: Se declara CON LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Público y SIN LUGAR la solicitud de la defensa dada la sentencia condenatoria dictada. SEXTO: Aperturese cuaderno separado, de conformidad con el articulo 77 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al acusado GUTIERREZ VALERA ANDRES FROILAN, titular de la cedula de identidad N° V- 24.796.277, venezolano, natural de Lima Perú, fecha de nacimiento 31/10/51, de 63 años de edad, hijo de Aurora María Rodríguez Valero (F) y Eliodoro Gutiérrez (F), grado de instrucción Técnico Mecánico, residenciado en el consejo comunal, las piñas rio claro, vía principal, en una finca “VIRGEN DEL CHAPI”, profesión u oficio: jubilado, teléfono: 0416-1925904, por la presunta comisión del delito de: Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y toda vez que se trata de un delito que no supera los 05 años de prisión se acuerda remitir las actuaciones al tribunal de Juicio Ordinario. SEPTIMO: Notifíquese a los familiares de la victima de la presente decisión. OCTAVO: No se imponen costas procesales al precitado ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. NOVENO: Líbrese la respectiva Boleta de Encarcelación al acusado JONATHAN ROMERO. Quedan los presentes debidamente notificados de dicha decisión. Se acuerdan las copias solicitadas. Siendo las 06:30 de la tarde. Termino, se leyó y conformes firman. Ofíciese lo conducente. Cúmplase.”

DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO

El Abg. JESUS RAMON VILLAFAÑE HERNANDEZ, DEFENSOR PRIVADO, expresó en los siguientes términos:

“Quien suscribe JESUS RAMON VILLAFAÑE HERNANDEZ; abogado en ejercicio; con domicilio procesal en el Edificio Chihane Piso 2 Oficina 10 Diagonal al Circuito Judicial Penal del Estado Monagas; titular de la cédula de identidad NRO-V- 4.981.040; inscrito en el lnpreabogado bajo el numero 27.288; en mi carácter de defensor del ciudadano JONATHAN JOSE ROMERO FIGUEREDO; venezolano mayor de edad, civilmente hábil, portador de la cédula de identidad NRO-V- 19.140.199 residenciado en Casacoima, las Piñas Rio Claro, Calle Principal Casa S/N; finca “VIRGEN DEL CHAPI» quien fue condenado como autor de! delito HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO; tipificado en el Artículo 406 numeral 1° del Código Penal venezolano vigente, Resistencia a la Autoridad, pautado en el Artículo 218 Ejusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR; previsto en el Artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y SIETE (07) DE PRISION; con esta formalidad vengo por medio del presente escrito y al amparo del Artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal a interponer, como efectivamente interpongo RECURSO DE APELACION en contra de la sentencia definitiva publicada en fecha 15 de Junio 2015; cursante en la causa YP0I-P-2014-002797; dictada por la Jueza Itinerante N°1 en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.

TESPECTIVIDAD DEL RECURSO

Dejo expresa constancia que por decisión de la juzgadora en las conclusiones se designo una defensora publica; sin embargo, fui juramentado nuevamente en virtud de nombramiento de abogado de confianza el día 22 deI presente mes y año; lo que significa que a partir de ese momento comenzó a transcurrir los diez días para el ejercicio del presente recurso que en forma fundada, concreta y separadamente expondré cada motivo de la siguiente manera:

CAPITULO I
MOTIVO PRIMERO DE LA APELACION

Con fundamento en el numeral 1° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal denuncio la infracción de los artículos 15 y 316 ejusdem, por cuanto la jueza sentenciadora violó el principio de la ORALIDAD en la realización de la audiencia de culminación del debate donde se presentaron las conclusiones.
En efecto, en la audiencia de culminación del debate realizada el día 09 de junio de 2015, solo se le permitió el acceso a la audiencia como público presente a una tía del acusado JONATHAN JOSE ROMERO FUIGUEREDO, de nombre BENILDE DEL CARMEN ROMERO LEON, llevándose a cabo dicha audiencia a puertas cenadas en violación de lo dispuesto en el artículo 15 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 316 ejusdem, que solo permite realizar la audiencia a puerta cerrada y a manera de excepción por los supuestos establecidos en dicha norma o por cualquier otra circunstancia que a criterio del juez perturbe el normal desarrollo del juicio, sin embargo no consta en el acta de debate que dicho acto se haya realizado a puerta cerrada por alguno de los supuestos contenido en dicha norma o una circunstancia que perturbe el normal desarrollo del proceso.
En el acta de debate no consta igualmente que se haya realizado este acto especifico a puerta cerrada, ni la razón de la misma, sin embargo aún cuando no consta en el acta tal irregularidad, así ocurrió, lo cual probare en su debida oportunidad mediante la prueba de testigo, que en este mismo escrito de apelación en capitulo separado señalare, y en consecuencia, solicito que sea declarada con lugar el presente recurso por el motivo de violación del principio de publicidad.

CAPITULO II
MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACION

Con fundamento a lo previsto en el ordinal 2° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la infracción del numeral 2º del artículo 346 ejusdem, por cuanto la ciudadana Jueza Itinerante 1 valoró en su decisión el Informe de Autopsia N° 23190 del occiso JESUS ANTONIO ALHUACA, manifestando en su decisión que perdió la vida de forma violenta luego de haber sufrido herida de arma blanca corta punzo penetrante, y omitiendo lo señalado en el acta de debate por la Medico Patólogo Forense Marlene López de Castro, quien habiendo ratificado el referido informe de autopsia, de manera contradictoria señaló en sala de audiencia según consta en el acta de debate que el occiso presentó herida única por paso de proyectil por arma de fuego localizada en cráneo región parietal, abdomen región epigástrica, para luego referir que fue con un arma blanca para producir heridas punzo penetrante, que pudo ser cualquier arma, pero que no se pudo determinar, por lo que evidentemente existe manifiesta omisión de tal circunstancia contenida en el acta de debate que contradice la motivación de la sentencia, al apreciar la ciudadana Jueza el examen de autopsia, omitiendo hechos que fueron objeto del juicio con infracción del numeral 2 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal como uno de los requisitos de la sentencia, al existir indeterminación fáctica u objetiva en enunciación y circunstancias de los hechos que fueron objeto del juicio.
Dentro de este contexto el ilustre profesor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal 8va. Edición, concordada con el C. O. P. P. P de 12 de junio de 2012 pg. 567 señala como uno de los supuestos posibles de los recursos de apelación y casación con fundamento en el numeral 2 del artículo 444 deI Código Orgánico Procesal Penal la infracción del numeral 2 del artículo 346 de la citada ley adjetiva procedimental penal cuando señala como uno de los supuestos del recurso por este motivo lo siguiente:
“d) la indeterminación fáctica u objetiva, cuando en la sentencia no se expresen claramente o se omitan los hechos que hayan sido objeto del juicio con infracción del numeral 2 del artículo 346 En este caso..., por tratarse de situaciones absolutamente formales, la sentencia que padezca de esos vicios solo deberá ser anulada si tales yerros no pueden ser con validados sobre la base de otros datos ciertos obrantes en autos de manera tal que la legalidad y existencia de la sentencia se vean comprometidas...”
Es de apreciar que en el acta de debate, consta que la médico patólogo ante el interrogatorio formulado, contradice el Informe de autopsia realizado por ella misma, cuando afirma que el occiso presentó una herida abierta en el estomago, lo que presenta una situación confusa inverosímil a lo que originariamente consideró como una herida punzo penetrante, y a la vez ha señalado que en la región parietal presentó herida única por paso de proyectil por arma de fuego, lo que crea incertidumbre y falta de certeza de la forma como y con que instrumento se produjo las heridas en la humanidad del hoy occiso, JESUS ANTONIO ALHUACA, lo cual fue omitido en la sentencia, ni fue expresado claramente, lo que conlleva a una indeterminación y contradicción en la motivación de la sentencia en comparación con el acta de debate.
Así las cosas, la sentencia no cumple con los requisitos establecidos en el numeral 2° del artículo 346 en virtud de que ha considerado la ciudadana Jueza Itinerante 1, que quedó acreditado que las heridas fueron proferidas con un arma blanca omitiendo lo señalado por la médico patólogo en sala de audiencia, quien afirma producidas por arma de fuego, siendo que una decisión que contenga el referido vicio resulta contradictoria en su motivación en consecuencia el presente recurso de apelación por el motivo en cuestión debe prosperar y anularse dicha decisión y así lo solicito.

CAPITULO III
MOTIVO TERCERO DE LA APELACION

Con fundamento en el ordinal 3º deI artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la infracción del artículo 340 ejusdem, por cuanto la ciudadana jueza itinerante prescindió de las declaraciones de testigos que fueron promovidos por la representación fiscal, sin que previamente hayan sido ordenada su comparecencia por la fuerza pública y en consecuencia de esta premisa surge la inobservancia de la referida norma jurídica procesal penal.
En efecto, el 15 de Mayo 2015; la Juzgadora de Instancia prescinde de tres (03) de los testigos; alegando entre otras cosas lo siguiente “Que hasta la presente fecha, no ha sido posible la ubicación del funcionario SANTOS MARTINEZ, asimismo por intermedio del Fiscal del Ministerio Público se ha tenido conocimiento que los funcionarios DANIEL SOSA Y WAGERNIS RAMIREZ; no han podido comparecer a los actos por los cuales han sido llamado por el Tribunal y siendo que hasta la presente fecha se han escuchado las testimoniales de DAVID HERNANDEZ; ASTOLFO BLANCA Y EMILIO RIVAS; quienes explicaron el contenido del acta policial de fecha 01/04/2014, inserta a los folios 7 y su vuelto y 8 de la pieza Nro. 01, reconocieron contenido y firma de la misma, igualmente los testimonios de los testigos promovidos por la vindicta; así como la deposición de los expertos. DRA MARLENE LOPEZ DE CASTRO; quien suscribe el protocolo de autopsia, considera este tribunal que con dichas testimoniales, así como el contenido de las pruebas e informes son suficientes a criterio de quien aquí decide para tener la certeza de la decisión que a bien se debe tomar y de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda prescindir de los testimonios de los ciudadanos Santos Martínez, Wargenis Ramírez y Daniel Sosa”
Considera la defensa, que la jueza itinerante de juicio 1 vulnero flagrantemente el artículo 340; en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que prescinde de los testigos antes citados sin ordenar el mandato de conducción a pesar de la solicitud formulada por la defensa como se observa en el acta de debate de fecha 15 de Mayo 2015; situación que es grave desde la perspectiva jurídica procesal penal y consecuencialmente se violo los artículos 49, numeral 1 y el 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por transgredir el derecho a la defensa el debido proceso y la tutela judicial efectiva, la jueza prescindió de la declaración testimonial correspondiente a los funcionarios policiales SANTOS MARTINEZ, DANIEL SOSA Y WAGERNIS RAMIREZ, sin antes agotar la conducción de los mismo al Tribunal por la fuerza pública, tal como lo establece el artículo 340 del Decreto con_Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; que si bien fueron ofrecido por la vindicta pública, sin embargo, en virtud del principio de la comunidad de las pruebas resulta impretermitible que las declaraciones de dichos testigos fueran evacuadas en Sala de Audiencia, por lo que al establecer la jueza itinerante 1 que ya eran suficientes las pruebas evacuadas, omitió darle cumplimiento a lo establecido en el último aparte del Artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena emplear la fuerza publica para la comparecencia de los testigos que habiendo sido citados no hayan comparecido al primer llamado y solicitar a la parte promovente Ministerio Público, que colabore en esos menesteres; en consecuencia mal pudo la aquo, declarar que las pruebas eran suficientes para prescindir de estos testigos a los que la defensa tenía interés legítimo en interrogar, sin antes haber agotado el mandato de conducción a que contrae el artículo in comento, sino que solamente acordó citar a los testigos y envío oficios a los superiores de los funcionarios policiales, pero no comparecieron, la Jueza violo la citada norma jurídica y consecuencialmente de los Artículos 49, numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; no limito desde la perspectiva jurídica procesal penal, que la citación no es mas que la orden de comparecencia ante una autoridad judicial; diferente a lo que significa el mandato de conducción, requerido por la defensa y que no activo la juzgadora en una violación flagrante que el defensor haga suya la prueba promovida por el Fiscal del Ministerio Público, prescindir del testimonio procediendo a cerrar el lapso para la evacuación de los órganos de prueba convocando a conclusiones sin aplicar el mandato de conducción siendo esto un vicio que sin lugar a duda altera el resultado del proceso como ocurrió en el caso que nos ocupa.
Por tal circunstancia en fecha 15 de Mayo 2015 interpuse una incidencia en sala de audiencia; en virtud de que la ciudadana Jueza Itinerante acorrió cerrar la recepción de pruebas, cuando se encontraban algunas pendientes por evacuar, entre estas, declaraciones de tres (03) funcionarios policiales, lo cual fue negado por la jueza declarando que ya era suficiente con las pruebas evacuadas, por lo que interpuse en el acto, en esa audiencia, ‘recurso de revocación conforme a lo previsto en el artículo 436 y 437 del Código Orgánico Procesal Penal, y posteriormente ejercí el respectivo recurso de apelación, y a pesar de mi resistencia con fundamento jurídico, la referida Jueza decidió prescindir de las declaraciones de dichos testigos, sin cumplir con lo pautado en el artículo 340 de la ley procesal penal vigente, ordenando cerrar definitivamente el debate dando al traste con el debido proceso.
La Sala Penal del Tribual Supremo de Justicia ha establecido mediante Ponencia de la Magistrada Úrsula Mujica Colmenares Exp. N° 13-0248, Sentencia de fecha 26 de Julio 2013; entre otras cosas lo siguiente Incomparecencia Artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal “Cuando el experto o experta o testigo no haya comparecido el juez o jueza ordenara que sea conducido por la fuerza publica y solicitara a quien lo propuso que colabore con la diligencia. De esta deposición se colegí que el Juez o Jueza como persona dirige el proceso, en el Juicio Oral y Público, debe agotar todos los medios y realizar las ordenes correspondientes, a los órganos auxiliares para la comparecencia de testigos y expertos ubicables con el fin de que el juicio sea realizado con mayor fluidez; por lo tanto debe procurar la búsqueda de la verdad y para ello se encuentra investido de tal autoridad para requerir a los órganos de la fuerza publica hacer cumplir sus derechos, atinentes a la realización efectiva de la justicia la de sobre la ubicación y traslado de los testigos a la audiencia previamente fijada. A tal efecto el mecanismo del mandato de conducción debe ser acatado. La responsabilidad de que testigos y expertos comparezcan al juicio recae en el Juez o Jueza como director o directora del Juicio Oral y Publico, incluso no puede ser trasladada a la parte que promueve la prueba, pues esta solo es dable ayudar para que la prueba del testimonio sea realizada todo ello en atención a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas como finalidad del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 13 deI Código Orgánico Procesal Penal. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión” En tal sentido solicito se declare con lugar la presente apelación porque adolece la sentencia recurrida de violación de la ley por inobservancia de la referida norma jurídica en perjuicio del derecho a la defensa y al principio de la comunidad de las pruebas.

CAPITULO IV
MOTIVO CUARTO DEL RECURSO DE APELACION

Con fundamento a lo previsto en el numeral 3º deI Artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción del artículo 318 ordinal 3º ejusdem por quebrantamiento u omisión de formas esenciales de los actos que causaron indefensión y por ende violación a la defensa técnica y efectiva lo cual fue violentado por la jurisdicente, cuando sin ordenar la suspensión del juicio; por motivo justificado en ranzón de la enfermedad de uno de los coimputados, separándolo de la causa y para su continuación designo una defensora publica, aduciendo abandono de la defensa privada cuando mi ausencia como defensor privado estaba debidamente justificada.
En efecto; en la continuación de la Audiencia Oral y Publica el día 09 de junio de 2015, tal como consta en el acta de culminación de juicio al verificarse la presencia de todas las partes se constato la no comparecencia del acusado ANDRES FROILAN GUTIERREZ VALERA; quien se encontraba en libertad bajo medida cautelar de presentación, cuya ausencia en la Audiencia o no comparecencia estaba justificada, debido a que se encontraba quebrantado de salud y con reposo médico absoluto como consta en las actuaciones, lo cual fue comunicado oportunamente al Tribunal y tenía conocimiento de ello la jueza itinerante 1; como se observa en el acta de debate y en todos los escritos consignados en vez de proceder a suspender la Audiencia Oral y Publica con fundamento a lo previsto en el Artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; omitió esa forma esencial y procedió a separar a dicho acusado de la causa y declarar abandonada la defensa, para realizar la continuación del debate efectuando el acto procesal penal tan importantísimo como lo son las conclusiones orales bajo el agravante en esa audiencia que mi defendido JONATHAN JOSE ROMERO FIGUEREDO; no estaba debidamente representado por su defensor privado que de derecho eligió para esa causa; sino que la jueza itinerante 1 le solícito ante el organismo competente la designación de una defensora publica; que no tenia conocimiento de las actuaciones procesales ni de lo ocurrido desde el inicio del debate hasta ese momento; quien presentó unas conclusiones orales que evidentemente no podrán ser consideradas una defensa técnica efectiva por desconocimiento de todo lo ocurrido durante las sesiones del Juicio Oral y Publico; siendo el pretexto de la a-quo en razón de tan elemental y esencial acto de culminación de la Audiencia Oral y Publica; el defensor privado del acusado, quien aquí suscribe el presente escrito de apelación, había abandonado; cuando en verdad la referida jueza tenia conocimiento que mí ausencia en ese acto había sido notificada al tribunal y por lo tanto justificada.
Debo dejar constancia que mediante escrito presentado en fecha 09 de junio de 2015 a las 12:58 ante el Circuito Judicial del Estado Delta Amacuro, para ser agregado a la presente causa, le solicité a la ciudadana Jueza Itinerante la suspensión del juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 3 y 319 del Código Orgánico Procesal Penal por indisposición repentina de uno de los sujetos procesales, toda vez que el acusado ANDRES FROILAN GUTIERREZ VALERA; se encontraba delicado de salud padeciendo «a bronquitis aguda diagnosticada por los médicos que lo evaluaron en el Centro de Diagnostico Integral (Misión Barrio Adentro C.D.I) el Roble San Félix Municipio Caroní Ciudad Guayana Estado Bolívar en fecha 01 de junio de 2015 que se agravó severamente el día 05 de junio de 2015 determinando la médico CELINA PINO médico integral comunitaria, que mi representado ce de una bronconeumonía siendo objeto de diversos reposos médicos que constan en las actuaciones, ameritando tratamiento por once (11) días y reposo por diez (10) días, y se consignó en tres (03) folios útiles las respectivas constancias médicas y posteriormente fue hospitalizado en el C.D.I ubicado en sector la Unidad de la referida ciudad por agravarse con neumonía; en cambio la ciudadana Jueza Itinerante hizo caso omiso a dicha circunstancia y a efecto la audiencia sin suspenderla y la realizó a las 3:30 horas de la tarde del mismo día, teniendo conocimiento de tales acontecimientos.
Es de resaltar que en fecha 09 de junio de 2015 mediante escrito recibido en el Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, le solicité a la ciudadana Jueza que fijare una nueva oportunidad para la realización de la audiencia pautada para ese día, en virtud de que me encontraba en la continuación de un juicio oral y público en el Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, según causa N° NP01-P-2013-002299, sin embargo la ciudadana Jueza no tomó en cuenta esta circunstancia ni dio respuesta a esta solicitud en violación flagrante del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal forma que existían razones suficientes para que la ciudadana Jueza suspendiera la audiencia y no lo hizo.
Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso es obvio y por lógica razonable que la omisión de formas sustanciales que se cometieron pare la continuación y culminación del Juicio Oral y Público en la presente causa, causaron indefensión, pues si la jueza ante la incomparecencia de uno de los acusados la cual estaba debidamente justificada por presentar quebrantos de salud y reposo absoluto, ordena la suspensión del debate por uno de los motivos contenidos el numeral 3º del Artículo 318 del Código Orgánico procesal Penal, con ello hubiese permitido y garantizado que en la próxima audiencia que tijera, el acusado JONATHAN JOSE ROMERO FIGUEREDO; estuviera representado por mi persona, como defensor privado que el mismo eligió y no por una defensora publica para ese momento culminante del proceso penal máxime cuando se llevó a cabo el acto de Conclusiones del Juicio Oral y Publico.
En ese acto de culminación del proceso celebrado el 9 de Junio 2015 ante la orden intempestiva de la jueza; de designar una defensora publica, el acusado JONATHAN JOSE ROMERO FÍGUEREDO; elevó su voz de protesta y exigió enérgicamente que esa Audiencia se realizare con su defensor privado que había nombrado, que no quería que en ese acto fuera representado; por un defensor publico que desconocía del proceso en cuestión, no obstante su reclamación de derecho y de justicia no fue tomada en cuenta por la jueza ni se dejo constancia en el acta en cumplimiento del debido proceso y de circunstancias que deben ser llevadas al acta de debate, aunado a ello a la Sala en esa audiencia en especifico que sorprendentemente se realizó a puertas cerradas, solo se permitió el acceso a una tía de mi defendido de nombre BENILDES DEL CARMEN ROMERO LEON, quien presenció todas as irregularidades; y a quien promoveré como testigo en este mismo escrito de Apelación; en capitulo separado y con fundamento a lo previsto en el Artículo 445 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su numeral 1° que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado de la investigación y del proceso, por tanto cuando al usado en el debate oral se le priva de estar asistido o representado por el defensor privado que el mismo ha designado, y se le designa un defensor publico, que no tiene conocimiento del contenido de las actas procesales y de lo que ha ocurrido durante el debate, se viola el referido dispositivo constitucional en ausencia de defensa técnica y efectiva, máxime para la presentación del importantísimo acto de conclusiones orales; y si bien el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, en la parte in fine, señala que si el defensor no comparece a la audiencia o se aleja de ella, se considerará la defensa abandonada y corresponderá su reemplazo, a parte de que este no es el caso, porque no hubo abandono de la defensa privada, sino una ausencia justificada y puesta en conocimiento de la jueza oportunamente, no obstante ello, la disposición procesal contenida en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede pasar por encima del dispositivo contenido en el numeral primero del artículo 49 Constitucional relativa al derecho a la defensa y a la asistencia jurídica efectiva de la que careció mi defendido JONATHAN JOSE ROMERO FIGUEREDO, en la audiencia de culminación del debate en la presente causa, donde fue condenado a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS Y DIECISIETE MESES DE PRISION POR LOS DELITOS DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO. USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y donde la defensa pública no ejerció ni siquiera el derecho a replica. -

CAPITULO V
MOTIVO QUINTO DEL RECURSO DE APELACION

Con fundamento en el ordinal 4º del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Pena, denuncio la infracción del artículo 181 ejusdem, al fundamentar la ciudadana jueza su decisión en prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral, al apreciar como prueba válida la supuesta declaración rendida por la víctima antes de morir hoy occiso JESUS ANTONIO ALHUACA, sin que esta se haya realizado conforme a la prueba anticipada de conformidad con lo previsto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal lo que se evidencia de la siguiente afirmación de la ciudadana Jueza en su decisión:
“La responsabilidad penal se vislumbra a partir, que es señalado por la víctima, quien aún tenía signos vitales manifestando que fue el hijo del peruano y dos amigos más, que si bien es cierto no dijo sus nombres como lo señala la defensa técnica, no es menos cierto que el funcionado DAVID HERNANDEZ señaló en su deposición voluntaria en esta sala de audiencias que vio cuando la víctima señaló a los tres ciudadanos dentro los cuales estaba el acusado señalado como JONATHAN JOSE FIGUEREDO...”
Asimismo, señala mas adelante la jueza Itinerante 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro con sede en Tucupita en la fundamentación su decisión señalo lo siguiente;
Quedó plenamente probado que las heridas presentadas por la víctima JESUS ALHUACA, fueron causadas evidentemente por el ciudadano JONATAHN JOSE FIGUEREDO y otras dos personas mas las cuales fueron condenadas por un Tribunal con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescente, siendo este el autor material y no como afirma la defensa que su defendido no es el autor material del delito, toda vez que en el transcurso del debate contradictorio los distintos órganos de prueba que comparecieron a la sala de audiencias, fueron claros al manifestar la ocurrencia de los hechos, y sus autores, específicamente los ciudadanos PERFECTO DIAZ, DENNIS ZANELA así como los funcionados de la Policía del Estado Delta Amacuro COFI apostamiento en Casacoima, DAVID HERNANDEZ, ASTOLFO BLANCA y EMILIO RIVAS, quienes vieron y escucharon cuando el hoy occiso aun con signos vitales señaló a sus victimarios, los cuales se encontraban en la finca del frente propiedad de un señor conocido como el peruano, la cual también fue ratificada por el ciudadano ORANGEL ANTONIO ALHUACA, hijo del occiso, quien manifestó que su padre le dijo quienes habían sido los autores de la heridas que les fueron proferidas así como las circunstancias particulares del caso..”
Como se podrá apreciar de las anteriores transcripciones contenidas en la sentencia, ésta se fundamente por una parte, en una declaración tomada al hoy occiso, sin que se haya realizado conforme a las reglas de la prueba anticipada y por otra parte, en declaraciones de testigos, funcionarios policiales y un hijo del hoy occiso, que según lo señala la ciudadana jueza en su decisión, la víctima aun con signos vitales les comunicó a estos que mi defendido fue el autor del hecho, de lo cual se puede concluir con meridiana claridad que los referidos ciudadanos y funcionarios policiales no presenciaron los hechos en los cuales resulto herido JESUS ANTONIO ALHUACA, donde, mal puede sustentar una sentencia condenatoria las declaraciones de estos ciudadanos que no presenciaron los hechos y que dicen tener conocimiento de los mismos porque la víctima supuestamente les señaló como victimario a mi defendido JONATHAN JOSE FIGUEREDO, por lo que, tales declaraciones bajo esas circunstancias no constituye suficiente prueba para dictar una sentencia condenatoria.
Es de acotar, que si el hoy occiso JESUS ANTONIO ALHUACA, quien no falleció en el momento de ocurrir los hechos, pudo hablar y referir quienes se encontraban implicados en el hecho, en consecuencia, para que se incorporare al proceso una prueba obtenida Ilegalmente, debió el Ministerio Público como órgano investigador y titular de la acción penal solicitar en la fase investigativa una prueba anticipada conforme a lo previsto en el artículo 289 del Código Orgánico, Procesal Penal tomándosele declaración a la víctima en presencia de todas las partes, en cumplimiento del control de la prueba e incorporada para su lectura porque era necesario por presumirse que su estado a consecuencias de las heridas podría ser un obstáculo difícil de superar, y por sus antecedentes de salud que no podría declarar en el juicio, sin embargo, el abogado JUAN CARLOS LOPEZ Fiscal Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial no solicitó tal prueba anticipada, en consecuencia, se ha incorporado al proceso la entrevista tomada al hoy occiso obtenida sin las reglas de la prueba anticipada, la cual la ciudadana Jueza apreció y fundamentó su decisión, con violación del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciando además declaraciones de los ciudadanos PERFECTO DIAZ, DENNIS ZANELA así como de los funcionarios Policiales DAVID HERNANDEZ, ASTOLFO BLANCA y EMILIO RIVAS, ya un hijo del occiso de nombre ORANGEL ANTONIO ALHUACA, por el supuesto que vieron y escucharon cuando el hoy occiso aun con signos vitales señaló a sus victimarios, pero que no presenciaron los hechos.
De tal forma que las declaraciones de los referidos ciudadanos y funcionarios policiales no debieron ser apreciadas por la jueza itinerante 1, por cuanto no presenciaron los hechos, sino por una supuesta referencia que según estos les hizo la víctima antes de morir, y apreciadas por la ciudadana jueza, así como la declaración de la víctima sin que se haya cumplido con las reglas de la prueba anticipada en violación del debido proceso y el derecho a la defensa.
En este orden de ideas definen los estudiosos del derecho, que la prueba anticipada, en lo que respecta al proceso penal Venezolano, como aquella que se realiza, en principio en la fase de investigación o preparatoria por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez o la jueza como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene. También se define como aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad), la misma debe hacerse antes de un juez de control. Es por estas razones que solicito se declare con lugar la presente apelación por sustentarse la decisión en pruebas incorporadas con violación a las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y arriba señaladas.

CAPITULO VI
DE LA PROMOCION DE PRUEBAS

Al amparo del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal y con la finalidad de probar las circunstancias denunciadas de las formas en que se realizaron actos en contraposición a lo señalado en el acta de debate reproduzco el acta de debate, igualmente la sentencia recurrida de las cuales acompaño copias certificadas.
Promuevo como prueba testimonial la declaración de la ciudadana BENILDES DEL CARMEN ROMERO LEON, venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.867. 773 y domiciliada en Sector El Jobo, Dale 3 casa N° 4, Tucupita Estado Delta Amacuro, cuya declaración resulta útil y necesaria, por haber presenciado la audiencia de culminación del debate realizado a puertas cerradas, contrario a lo señalado en el acta de debate; las circunstancias e incidencias surgidas durante esa audiencia donde mi defendido exigió ser representado por mi persona como defensor designado por este y no por un defensor público.
Promuevo igualmente la constancia médica que cursa a las actuaciones de donde se evidencia que el imputado ANDRES FROILAN GUTIERREZ VALERA se encontraba enfermo y con reposo médico, motivo que justificaba su ausencia a la audiencia de culminación del debate y por consiguiente obligaba a la ciudadana Jueza Itinerante a suspender el debate conforme a lo previsto en el artículo 318 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal y no lo hizo, sino separarlo de la causa y realizando la audiencia sin la asistencia de la Defensa Privada del acusado JONATHAN JOSE ROMERO FIGUEREDO.
Promuevo Informe médico de fecha 09 de junio de 2015 de mi defendido ANDRES GUTIERREZ, que acompaño en un folio útil al presente escrito, elaborada por la Dra. Dayana María Valdez donde consta que para esa fecha tenía quebrantos de salud (neumonía) y en consecuencia justificada su no comparecencia a la audiencia fijada para ese día.
Promuevo escrito presentado en fecha 09-06-2015 del cual acompaño copia con anexo de comprobante de recepción de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, donde participo a la Jueza Itinerante que mi defendido ANDRES FROILAN GIJTIERREZ VALERA comenzó padeciendo una bronquitis aguda tal como lo diagnosticaron los médicos que lo evaluaron en el Centro de diagnóstico Integral El Roble (Misión Barrio Adentro) en fecha 01-06-2015, y en consecuencia en dicho escrito por tal motivo le solicité la suspensión de la audiencia de fecha 09-06-2015 conforme a lo previsto en el artículo 318 numeral 3° del Código Orgánico cuyo dispositivo procesal no acató la Jueza Itinerante negando la solicitud alegando ser improcedente.
En razón de los motivos expuestos, solicito del órgano jurisdiccional que ha de conocer de este recurso, se sirva admitido y en definitiva dicte sentencia acogiéndolo con lugar, anulando la sentencia recurrida y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un nuevo tribunal que asegure imparcialidad y probidad en el juzgamiento de mi patrocinado. Es justicia, en Maturín a la fecha de su presentación.”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

De la revisión del Recurso de Apelación de Auto, se desprende que el FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, no dio CONTESTACION al Recurso de Apelación de Sentencia.
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa: Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Abg. Jesús Ramón Villafañe Hernández, Defensor Privado solicitando entre otras cosas que:

“…En razón de los motivos expuestos, solicito del órgano jurisdiccional que ha de conocer de este recurso, se sirva admitido y en definitiva dicte sentencia acogiéndolo con lugar, anulando la sentencia recurrida y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un nuevo tribunal que asegure imparcialidad y probidad en el juzgamiento de mi patrocinado. Es justicia, en Maturín a la fecha de su presentación.”

Al respecto el recurrente plantea, varias denuncias, que la sala resolverá de la siguiente manera:

Expone el recurrente que:

“…CAPITULO IV
MOTIVO CUARTO DEL RECURSO DE APELACION

Con fundamento a lo previsto en el numeral 3º deI Artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción del artículo 318 ordinal 3º ejusdem por quebrantamiento u omisión de formas esenciales de los actos que causaron indefensión y por ende violación a la defensa técnica y efectiva lo cual fue violentado por la jurisdicente, cuando sin ordenar la suspensión del juicio; por motivo justificado en ranzón de la enfermedad de uno de los coimputados, separándolo de la causa y para su continuación designo una defensora publica, aduciendo abandono de la defensa privada cuando mi ausencia como defensor privado estaba debidamente justificada.
En efecto; en la continuación de la Audiencia Oral y Publica el día 09 de junio de 2015, tal como consta en el acta de culminación de juicio al verificarse la presencia de todas las partes se constato la no comparecencia del acusado ANDRES FROILAN GUTIERREZ VALERA; quien se encontraba en libertad bajo medida cautelar de presentación, cuya ausencia en la Audiencia o no comparecencia estaba justificada, debido a que se encontraba quebrantado de salud y con reposo médico absoluto como consta en las actuaciones, lo cual fue comunicado oportunamente al Tribunal y tenía conocimiento de ello la jueza itinerante 1; como se observa en el acta de debate y en todos los escritos consignados en vez de proceder a suspender la Audiencia Oral y Publica con fundamento a lo previsto en el Artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; omitió esa forma esencial y procedió a separar a dicho acusado de la causa y declarar abandonada la defensa, para realizar la continuación del debate efectuando el acto procesal penal tan importantísimo como lo son las conclusiones orales bajo el agravante en esa audiencia que mi defendido JONATHAN JOSE ROMERO FIGUEREDO; no estaba debidamente representado por su defensor privado que de derecho eligió para esa causa; sino que la jueza itinerante 1 le solícito ante el organismo competente la designación de una defensora publica; que no tenia conocimiento de las actuaciones procesales ni de lo ocurrido desde el inicio del debate hasta ese momento; quien presentó unas conclusiones orales que evidentemente no podrán ser consideradas una defensa técnica efectiva por desconocimiento de todo lo ocurrido durante las sesiones del Juicio Oral y Publico; siendo el pretexto de la a-quo en razón de tan elemental y esencial acto de culminación de la Audiencia Oral y Publica; el defensor privado del acusado, quien aquí suscribe el presente escrito de apelación, había abandonado; cuando en verdad la referida jueza tenia conocimiento que mí ausencia en ese acto había sido notificada al tribunal y por lo tanto justificada.
Debo dejar constancia que mediante escrito presentado en fecha 09 de junio de 2015 a las 12:58 ante el Circuito Judicial del Estado Delta Amacuro, para ser agregado a la presente causa, le solicité a la ciudadana Jueza Itinerante la suspensión del juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 3 y 319 del Código Orgánico Procesal Penal por indisposición repentina de uno de los sujetos procesales, toda vez que el acusado ANDRES FROILAN GUTIERREZ VALERA; se encontraba delicado de salud padeciendo «a bronquitis aguda diagnosticada por los médicos que lo evaluaron en el Centro de Diagnostico Integral (Misión Barrio Adentro C.D.I) el Roble San Félix Municipio Caroní Ciudad Guayana Estado Bolívar en fecha 01 de junio de 2015 que se agravó severamente el día 05 de junio de 2015 determinando la médico CELINA PINO médico integral comunitaria, que mi representado ce de una bronconeumonía siendo objeto de diversos reposos médicos que constan en las actuaciones, ameritando tratamiento por once (11) días y reposo por diez (10) días, y se consignó en tres (03) folios útiles las respectivas constancias médicas y posteriormente fue hospitalizado en el C.D.I ubicado en sector la Unidad de la referida ciudad por agravarse con neumonía; en cambio la ciudadana Jueza Itinerante hizo caso omiso a dicha circunstancia y a efecto la audiencia sin suspenderla y la realizó a las 3:30 horas de la tarde del mismo día, teniendo conocimiento de tales acontecimientos.
Es de resaltar que en fecha 09 de junio de 2015 mediante escrito recibido en el Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, le solicité a la ciudadana Jueza que fijare una nueva oportunidad para la realización de la audiencia pautada para ese día, en virtud de que me encontraba en la continuación de un juicio oral y público en el Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, según causa N° NP01-P-2013-002299, sin embargo la ciudadana Jueza no tomó en cuenta esta circunstancia ni dio respuesta a esta solicitud en violación flagrante del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal forma que existían razones suficientes para que la ciudadana Jueza suspendiera la audiencia y no lo hizo.
Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso es obvio y por lógica razonable que la omisión de formas sustanciales que se cometieron pare la continuación y culminación del Juicio Oral y Público en la presente causa, causaron indefensión, pues si la jueza ante la incomparecencia de uno de los acusados la cual estaba debidamente justificada por presentar quebrantos de salud y reposo absoluto, ordena la suspensión del debate por uno de los motivos contenidos el numeral 3º del Artículo 318 del Código Orgánico procesal Penal, con ello hubiese permitido y garantizado que en la próxima audiencia que tijera, el acusado JONATHAN JOSE ROMERO FIGUEREDO; estuviera representado por mi persona, como defensor privado que el mismo eligió y no por una defensora publica para ese momento culminante del proceso penal máxime cuando se llevó a cabo el acto de Conclusiones del Juicio Oral y Publico.
En ese acto de culminación del proceso celebrado el 9 de Junio 2015 ante la orden intempestiva de la jueza; de designar una defensora publica, el acusado JONATHAN JOSE ROMERO FÍGUEREDO; elevó su voz de protesta y exigió enérgicamente que esa Audiencia se realizare con su defensor privado que había nombrado, que no quería que en ese acto fuera representado; por un defensor publico que desconocía del proceso en cuestión, no obstante su reclamación de derecho y de justicia no fue tomada en cuenta por la jueza ni se dejo constancia en el acta en cumplimiento del debido proceso y de circunstancias que deben ser llevadas al acta de debate, aunado a ello a la Sala en esa audiencia en especifico que sorprendentemente se realizó a puertas cerradas, solo se permitió el acceso a una tía de mi defendido de nombre BENILDES DEL CARMEN ROMERO LEON, quien presenció todas as irregularidades; y a quien promoveré como testigo en este mismo escrito de Apelación; en capitulo separado y con fundamento a lo previsto en el Artículo 445 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su numeral 1° que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado de la investigación y del proceso, por tanto cuando al usado en el debate oral se le priva de estar asistido o representado por el defensor privado que el mismo ha designado, y se le designa un defensor publico, que no tiene conocimiento del contenido de las actas procesales y de lo que ha ocurrido durante el debate, se viola el referido dispositivo constitucional en ausencia de defensa técnica y efectiva, máxime para la presentación del importantísimo acto de conclusiones orales; y si bien el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, en la parte in fine, señala que si el defensor no comparece a la audiencia o se aleja de ella, se considerará la defensa abandonada y corresponderá su reemplazo, a parte de que este no es el caso, porque no hubo abandono de la defensa privada, sino una ausencia justificada y puesta en conocimiento de la jueza oportunamente, no obstante ello, la disposición procesal contenida en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede pasar por encima del dispositivo contenido en el numeral primero del artículo 49 Constitucional relativa al derecho a la defensa y a la asistencia jurídica efectiva de la que careció mi defendido JONATHAN JOSE ROMERO FIGUEREDO, en la audiencia de culminación del debate en la presente causa, donde fue condenado a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS Y DIECISIETE MESES DE PRISION POR LOS DELITOS DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO. USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y donde la defensa pública no ejerció ni siquiera el derecho a replica…”

La Sala, respecto a esta denuncia, para decidir observa que en la pieza tres del asunto principal signado Nº YP01-P-2014-002797, (nomenclatura del Tribunal de Instancia) en Acta de Suspensión de Juicio Oral y Público de fecha 04/06/2015, en el folio sesenta y dos (62), consta:

“…Acto seguido la ciudadana Jueza, le solicitó al Secretario de Sala, verificar la presencia de las partes para la celebración del Acto. Dejándose expresa constancia de la presencia de la Fiscal Primero del Ministerio Publico, Abg. Juan Carlos López, del Defensor Privado Abg. Jesus Villafañe y del acusado JHONATAN JOSE ROMERO FIGUEREDO, previo traslado del centro de retención resguardo y custodia “GUASINA”, se deja constancia de la incomparecencia de los Familiares de la víctima y del acusado ANDRES FROILAN GUTIERREZ VALERA, quien se encuentra en libertad, de quienes se observa en el sistema juris 2000, no cumplida por cuanto el tiempo es insuficiente y queda fuera del Estado. Se deja constancia que el defensor privado Abg. Jesus Villafañe, se comprometió a notificarle a su defendido ANDRES FROILAN GUTIERREZ VALERA, de la fecha y hora de la proxima audiencia. Asimismo se deja constancia que una vez que la juez informó a las partes la fecha del próximo acto, el cual fue fijado en atención al orden cronologico y disponibilidad de la agenda única, la defensa privada manifestó que no podia asistir ese dia al acto, asimismo se informo que era el dia 15 para la reanudación del juicio, tal como lo establece el articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, vosciferando que no podia y que iba a resolver por otras vías y que no iba a suscribir el acta. Acto seguido la ciudadana jueza verificada como ha sido la presencia de las partes procede de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y vista la incomparecencia de los Familiares de la víctima, del acusado ANDRES FROILAN GUTIERREZ VALERA, en consecuencia este Tribunal de Juicio Itinerante Nº 01, procede conforme al artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal ACUERDA SUSPENDER el debate y fija su reanudación para el día: 08/06/2015; a las 10:00 a.m.. Quedan las partes presentes debidamente notificadas. Citese al acusado ANDRES FROILAN GUTIERREZ VALERA. Citese a familiares de la victima…” (Negritas del Tribunal).

Asimismo, se observa que en dicho asunto principal en la pieza antes mencionada se encuentra inserta en el folio sesenta y seis (66) y sesenta y siete (67), escrito del Abg. Jesús Ramón Villafañe, en su condición de Defensor Privado, quien expone entre otras cosas:

“…en mi carácter de defensor del ciudadano Andrés Frolian Gutiérrez; respetuosamente ocurro ante su competente autoridad para informarle que la fecha fijada en Función de celebrar la continuación de Juicio seguido en contra de mis defendidos incluyendo al ciudadano Jonathan Figueredo, coincide con la continuación de Juicio que se llevara efecto el día lunes 08 de junio en el circuito Judicial Penal del estado Monagas; es por ello que cuando se honorable persona estaba el día 04-06—2015; con el Fiscal que conoce la causa YP01-P-2014-2797, reunida en sala de audiencia y me indico que el Juicio continuaría el día 08 de junio 2015; le indique la imposibilidad de estar presente ese día ya referido.
Por otra parte ciudadana Jueza es importante indicarlo que mi defendido Andrés Frolian Gutiérrez, continua delicado de salud con bronquitis aguda, lo que implica estar en el Juicio…” OMISSIS

Igualmente, cabe enunciar que en dicha pieza del asunto principal en fecha 08/06/2015 en Acta de Suspensión de Juicio Oral y Público inserta en el folio setenta (70), se señala:

“…Acto seguido la ciudadana Jueza, le solicitó al Secretario de Sala, verificar la presencia de las partes para la celebración del Acto. Dejándose expresa constancia de la presencia de la Fiscal Primero del Ministerio Publico, Abg. Juan Carlos López, del acusado JHONATAN JOSE ROMERO FIGUEREDO, previo traslado del centro de retención resguardo y custodia “GUASINA”, se deja constancia de la incomparecencia del defensor privado Abg. Jesus Villafañe, quien quedo debidamente notificado en audiencia anterior aun cuando se negó a suscribir el acta, los Familiares de la víctima y del acusado ANDRES FROILAN GUTIERREZ VALERA, quien se encuentra en libertad, de quienes no constan la boleta de citacion ni fisica ni sistematicamente. Se deja constancia que para la hora que se tenia pautada la audiencia 10:00 de la mañana, no se contaba con sala disponible y el defensor privado no se encontraba en la sede, por lo que se le indico a las partes que nos consituiriamos a las 2:00 de la tarde y al constituirnos aun no se contaba con la presencia del defensor privado. Acto seguido la ciudadana juez grantizando el derecho al acusado contemplado en el articulo 127 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, procede conjuntamente con el acusado a prestarle numero telefonico correspondiente al 0287-7211326, a los fines de que se comunique con su defensor de confianza Abg. Jesus villafañe, al contacto numero 0426-7817094, siendo atendido por el mismo, manifestandole este que no podia venir porque el señor Andres Froilan tenia neumonia, asimismo le indico que para el dia de mañana tampoco podia asistirlo y que iba a enviar un escrito al tribunal. Acto seguido la ciudadana jueza verificada como ha sido la presencia de las partes procede de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y vista la incomparecencia del defensor privado, de los Familiares de la víctima, del acusado ANDRES FROILAN GUTIERREZ VALERA, en consecuencia este Tribunal de Juicio Itinerante Nº 01, procede conforme al artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal ACUERDA SUSPENDER el debate y fija su reanudación para el día: 09/06/2015; a las 08:30 a.m.. Quedan las partes presentes debidamente notificadas. Notifiquese via telefonica al Defensor Privado Abg. Jesus Villafañe, al acusado ANDRES FROILAN GUTIERREZ VALERA y a familiares de las victimas…”

Seguidamente, en la pieza en mención se encuentran insertas en los folios setenta y cinco (75), setenta y seis (76) y setenta y siete (77) constancia médica de reposo del ciudadano ANDRES FROILAN GUTIERREZ, donde se especifica padecer bronquitis aguda, y amerita reposo, asimismo en el folio setenta y ocho (78), setenta y nueve (79) y ochenta (80) escrito del abogado defensor privado, donde explica situación del ciudadano antes mencionado.

Asimismo observa esta sala que se encuentra inserta en la pieza tres del asunto principal Acta de Culminación de Juicio Oral y Público de fecha 09/06/2015, en la cual se prescinde de la Defensa Privada y asiste la Defensa Pública, y se deja constancia en dicha acta:

“…en fecha 05-06-2015, la referida defensa presenta escrito en el cual informa que su defendido Andres Gutierrez, se encuentra delicado de salud y entre otras cossas solicita que se suspenda el juicio por un lapso de 15 dias por lo que el tribunal en aras de garantizar el debido proceso y dar cumplimiento al principio de continuidad fija la audiencia para el dia de hoy 09-06-2015, cediendo el derecho al ciudadano Jonathan Romero de comunciarse via telefonica con su defensa privada, quien le manifesto que no podia comparecer el dia de hoy porque su defendido Andres Gutierrez, tenia neumonia en este sentido se observa esctirod e fecha 09-06-2015, donde la defensa ratifica la solicitud de suspender el juicio por 15 dias asimismo señala al tribunal que no se pueden fijar audiencias sin consultar la agenda de la defensa, considerando asi la defensa que el tribunal esta violando los derechos de sus defendidos dandole celeridad al proceso penal, es importante acotar que no es el proceso que tiene que sujetarse al defensor es la defensa quien tiene y debe sujetarse la proceso, respetandose la igualdad entre las partes y no utilizar tacticas dilatorias en el desarrollo del debate, pior lo que este tribunal visto lo expuesto considera abandonada la defensa tal como lo estabelce el artiuclo 315 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal y ordena oficiar a la defensa publica a los fines de designar defensor para que asista y represente al ciudadano JONATHAN JOSE ROMERO FIGUEREDO…”

Ahora, bien esta Corte de Apelaciones ante lo expuesto, toma en consideración lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 310, numerales 2 y 3, señala:

Articulo 310. Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello. En caso de incomparecencia de alguno de los citados a la audiencia, se seguirán las siguientes reglas:
1. La inasistencia de la víctima no impedirá la realización de la audiencia preliminar.
2. En caso de inasistencia de la defensa privada, se diferirá la audiencia, por una sola vez, salvo solicitud del imputado para que se le designe un defensor público, en cuyo caso se hará la designación de inmediato y se realizará la audiencia en esa misma oportunidad.
De no comparecer el defensor privado a la segunda convocatoria, si fuere el caso, se tendrá por abandonada la defensa y se procederá a designar un defensor público de inmediato, y se realizará la audiencia en esa misma oportunidad. (OMISSIS) (Negritas del Tribunal).

Asimismo el artículo 315 en su último aparte del mencionado Código, señala:

“… si el defensor o defensora no comparece a la audiencia o se aleja de ella, se considerará abandonada la defensa y corresponderá su reemplazo”

Observa esta Sala, que en ambos artículos se plantean casos puntuales para prescindir la defensa privada, primeramente es necesaria la solicitud del imputado y seguidamente que el abogado defensor privado no asista al referido acto, sin embargo, es de notar que en las audiencias y actos de culminación a los cuales no asistió el defensor privado, el mismo manifestó al Tribunal los motivos y causales por los cuales no asistiría a la realización del acto.

Es importante resaltar en el caso que nos ocupa que el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, señala de forma expresa:

“Artículo 318. El tribunal realizará el debate sin interrupciones en el menor número de días consecutivos, que fueren necesarios, hasta su conclusión. Se podrá suspender por un plazo máximo de quince días, computados continuamente, solo en los casos siguientes:
(OMISSIS)
3. Cuando algún Juez o Jueza, el acusado o acusada, su defensor o defensora o el o la Fiscal del Ministerio Público, se enfermen a tal extremo que no puedan continuar interviniendo en el debate, a menos que los dos últimos puedan ser reemplazados o reemplazadas inmediatamente. La regla regirá también en caso de muerte de un Juez o Jueza, Fiscal, defensor o defensora…”

Indicativo en el caso que nos ocupa, que uno de los acusados no podía asistir al referido acto por encontrarse enfermo tal como consta en el asunto principal, pudiendo el Tribunal fijar nueva fecha dentro del lapso establecido en la ley y tomando en consideración los casos específicos, sin embargo, esta Sala observa que el Tribunal fija acto al día siguiente de la suspensión, aún cuando se tenía conocimiento de lo ocurrido y nuevamente el defensor privado expone que el día 09/06/2015 nueva fecha fijada por el Tribunal se encontraría en una audiencia en el Circuito Judicial Penal del estado Monagas, tal como lo explica en el escrito inserto en la pieza tres del asunto principal en el folio setenta y nueve (79) suscrito por su persona.
Ante esta circunstancia ha debido la Juez A-quo diferir la audiencia y no proceder, como procedió a declarar abandonada la defensa, ya que dicha defensa, no había sido abandonada y por otra parte no medio solicitud alguna del acusado para que se ejecutara el nombramiento de un defensor público. Ante esta violación del derecho a la defensa no queda otra via que declarar con lugar el recurso de apelación de Sentencia interpuesto por el Abg. Jesús Ramón Villafañe Hernández, en su condición de Defensor Privado y en consecuencia anular el juicio y posterior sentencia, ordenando la repetición del juicio por un Juez diferente al que condujo el que hoy se anula y así se declara.
En virtud de la declaratoria de nulidad, la Corte se abstiene de conocer las otras denuncias, por ser inútil e inoficioso.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Jesús Ramón Villafañe Hernández, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos JONATHAN JOSE ROMERO FIGUEREDO y ANDRES FROILAN GUTIERREZ, SEGUNDO: se decreta la NULIDAD del fallo recurrido en sentencia emitida por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio Itinerante Nro 01 de este Circuito, de fecha 09/06/2015 y publicada en su texto integro en fecha 15/06/2015, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público por un tribunal diferente al que dictó el referido fallo. Regístrese y publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE (ponente),

RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

EL JUEZ SUPERIOR,

CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ

LA JUEZA SUPERIOR,

NORISOL MORENO ROMERO

LA SECRETARIA,

NEDDA RODRIGUEZ