TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO
CORTE DE APELACIONES
Tucupita, 22 de octubre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL :YP01-P-2015-003441
ASUNTO :YP01-R-2015-000200

RECURRENTE: ABG. EUGENIA FIORE MORENO, FISCAL PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO

CONTRARECURRENTE: ABG. LAURIE ALSINA, DEFENSOR PÚBLICO TERCERO PENAL

IMPUTADO: NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, ENDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON Y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DELITO: TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE Y ASOCIACION PARA DELINQUIR

MOTIVO: RECURSO DE APELACION DE AUTOS

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO

PONENTE: RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

En fecha 20 de octubre de 2015, se recibió comunicación signada con el Nro 2291-2015 de fecha 19 de octubre de 2015, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual remite a esta Alzada, Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abg. Eugenia Fiore Moreno, Fiscal Primera Encargada del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, nomenclatura Nro YP01-R-2015-000200, conformado por un cuaderno separado constante de treinta y uno (31) folios útiles, mas causa principal contante de dos (02) piezas, la primera pieza contentiva de doscientos treinta y dos (232) folios útiles y la segunda pieza contentiva de setenta y cinco (75) folios útiles y un (01) recurso de apelación contentivo de ciento veinte (120) folios útiles, en contra de la decisión emitida en fecha 30/09/2015 dictada por el referido Juzgado de Instancia, en la causa Nro YP01-P-2015-003441 (nomenclatura del Tribunal de Instancia), en la cual acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD. En consecuencia este Tribunal colegiado ACUERDA: Darle entrada al mencionado Recurso, registrarlo en los libros correspondientes. Previa distribución informática efectuada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000, se designa como Ponente para el conocimiento y decisión del presente Recurso al Juez Superior RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS.

En fecha 21/10/2015, ESTA CORTE DE APELACIONES, admitió el mencionado Recurso de Apelación.

RESOLUCION DE APELACION DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en cuanto al Recurso de Apelación de auto, interpuesto por la Abg. Eugenia Fiore Moreno, Fiscal Primera Encargada del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida en fecha 21/10/2015, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada Nro YP01-P-2015-003441, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

DE LA DECISION RECURRIDA

EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, dictó decisión en los siguientes términos:

“…este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERO: Se admite PARCIALMENTE LA ACUSACION, interpuesta por la representación del Ministerio Público contra los ciudadanos, TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, en todas y cada una de sus partes la acusación interpuesta por la fiscalía del Ministerio Público, contra los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, venezolano, natural de esta ciudad titular de la cédula de identidad Nro. V- 18.073.221., de 28 años de edad, fecha de nacimiento 09/05/1987 de estado civil soltero, residenciado en el sector Dr. Delfin Mendoza calle 03 casa Nº 32 teléfono numero 0424-9120263, Municipio Tucupita de este Estado NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, venezolano, natural de esta ciudad titular de la cédula de identidad Nro. V- 18.658.669., de 28 años de edad, fecha de nacimiento 11/07/1987, de estado civil soltero, residenciado en el sector 26 de marzo segunda entrada primera calle casa S/n frente al Hotel Saxxi teléfono numero 0426-290-87-50, Municipio Tucupita de este Estado, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, venezolano, natural de esta ciudad titular de la cédula de identidad Nro. V- 18.657.078, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 20/03/1988, de estado civil soltero, residenciado en el sector el Jobo en una casa de Residencia la señora Eva detrás de la casa de los chinos teléfono 0412-1100924 Municipio Tucupita de este Estado, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, venezolano, natural de esta ciudad titular de la cédula de identidad Nro. V- 27.527.752., de 28 años de edad, fecha de nacimiento 29/06/1997, de estado civil soltero, residenciado en el sector Dr. Delfin Mendoza calle 03 casa Nº 32 teléfono numero 0287-127-2789, Municipio Tucupita de este Estado de conformidad con los artículos 9, 236, 237 numeral 2do, 3ero y parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga. SEGUNDO: Se desestima por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. y por lo tanto NO SE ADMITE la acusación interpuesta por la representación del Ministerio Público, contra los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, ya identificados, por la presunta comisión del delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia de decreta en su favor, el sobreseimiento definitivo conforme al primer supuesto del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal solo en relación a este tipo penal. TERCERO: Se admiten las pruebas ofrecidas por la vindicta pública por no ser ilegales impertinentes y contrarias al orden público, salvo las siguientes: LA EXPERTICIA TOXICOLOGICA EN VIVO, de fecha 24 de julio de 2015, mediante memo 0170- 2015, con numero de experticia T-0146, efectuada a los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ. La EXPERTICIA RASPADO DE DEDOS, de fecha 24 de julio de 2015, mediante memo 0169- 2015, con numero de experticia T-0147, efectuada a los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ. Se admiten en su totalidad las pruebas aportadas por la representación de la defensa. Se admite el apoyo técnico solicitado por la defensa, por lo tanto se autoriza a estar presente en los actos subsiguientes del proceso. CUARTO: Se deja constancia que le fueron informados a los acusados: DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso lo cual manifestaron libremente no invocar a su favor ninguna de ellas. SOLO EL CIUDADANO ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, ADMITIO LOS HECHOS, ADMITO LOS HECHOS QUE SE ME ACUSAN ESA DROGA ERA MIA. QUINTO: Por las razones expuestas, conforme al artículos 312 y 313, del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal Primero Penal Estadal y Municipal en funciones de Control de la Circunscripción judicial del Estado Delta Amacuro, Administrando Justicia en nombre de la República de Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta la apertura del juicio oral y público, es decir, el enjuiciamiento público de los acusados, DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga. SEXTO: Se instruye la secretaría de la sala remitir las actuaciones al juzgado de juicio. SEPTIMO: Se hace constar que no existen estipulaciones. OCTAVO: Se emplaza a las partes concurrir al juzgado de juicio en un plazo común de cinco (05) días. NOVENO: A tenor de lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 6 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicta a favor de los ciudadanos, DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, y en consecuencia se les impone: presentación cada ocho días por ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal. Prohibición de salida del país. En cuanto al ciudadano ANGEL LUIS DIAZ MALPICA: Se dicta sentencia condenatoria por admisión de los hechos, en consecuencia se condena a cumplir la pena de ocho (08) años y dos (02) meses de prisión, por la comisión del delito de, TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga. Se impone como pena accesoria prevista en el artículo 16 del Código Penal venezolano vigente la inhabilitación política por el tiempo que dure la pena. DECIMO: Toda vez que el reo se encuentra detenido preventivamente desde el veintitrés (23) de julio de 2015, se estima que extinguirá totalmente la pena al 23 de septiembre de 2023, sin menoscabo de las fórmulas alternativas al cumplimiento de penas que imponga para ello el juzgado de Ejecución. Se dicta en favor del hoy sentenciado medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad con detención domiciliaria conforme al artículo 242 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, con la vigilancia efectiva y directa de su familiar, quien será responsable penal, civil y administrativamente pero en caso de fuga del referido ciudadano. Así se decide. Conforme al artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la separación del asunto, se expide copia certificada del expediente físico, se envía dicha copia al juzgado de ejecución y el original continua su curso legal. Se acuerda copia certificada del asunto original para la representación del ministerio público, a los fines de continuar con la investigación. Y A FAVOR DE LOS CIUDADANOS NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, se acuerda el pase a juicio. SE ACUERDA APERTURAR COMPULSA. Se declara con lugar solicitud de la fiscal del ministerio publico a los fines de remitir compulsa para la fiscalía el cual ellos mismos deberán proveerlas. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la fiscal primera del misterio público Abg. Eugenia Fiore Moreno, quien de seguidas expuso: ejerzo formalmente Recurso De Apelación Con Efecto Suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 Del Código orgánico procesal penal por ser procedente por cuanto se trata del Delito De Tráfico De Droga y asociación para delinquir RESERVANDOSE el derecho a fundamentar el presente recurso conforme a los lapsos establecidas en la norma. Es todo. Se le concedió el derecho de palabra a la defensora pública tercera penal Abg. Laurie Alsina: Observa la defensa que de forma muy alegre la Fiscal del Ministerio Público interpone Recurso con Efecto Suspensivo, sin fundamentar el mismo aduciendo que se reserva la fundamentación del mismo, dejando en estado de indefensión a mis defendidos vulnerándose así el derecho a la defensa. Ha podido tomar la vía ordinaria y respetar la decisión proferida por este digno Tribunal ajustada a derecho. Invoco asimismo el principio de presunción de inocencia y estado de libertad a favor de mis defendidos. De igual manera me reservo el derecho a ejercer la defensa a favor de los ciudadanos a quienes represento en este acto. Es todo. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al defensor privado cruz ramón pino: vista la solicitud de la fiscal del ministerio publico donde solicita el efecto suspensivo sin argumentación y aludiendo que se reserva el lapso prudencial para fundamentar si se trata de un recurso con efecto suspensivo debió el ministerio publico hacer su razonamiento porque de lo contrario estamos en presencia de falta de motivación de la interposición del mismo por lo tanto considera esta defesan que el tribunal debe pronunciarse Y en lo que respecta a Ángel Luis solicito al tribunal que aplique la decisión del cambio del sitio de reclusión a su domicilio por el grado de enfermedad que es definitiva, sujetándose al informe del médico tratante Simplicio Hernández y en virtud de que el mismo admitió los hechos y se le impuso la penal de ocho 8 años y 2 meses ofrezco al tribunal una persona que se encargara del vive en ¡ la perimetral calle 4 casa numero 28, contador público, punto de referencia por donde queda la capilla de la virgen a la tercera casa, ciudadana Díaz Malpica Yusmarlys Josefina titular de la cedula de identidad numero 14.904.065 teléfono numero 0424-952-10-84 y 0416-418-54-54. Es todo.”

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO

La Abg. EUGENIA FIORE MORENO, FISCAL PRIMERA ENCARGADA DEL MINISTERIO PÚBLICO, expresó en los siguientes términos:

“Quien suscribe, Abg. EUGENIA ALEJANDRA FlORE MORENO, procediendo con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Segunda encargada de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro con Competencia Plena, ocurro ante su competente autoridad, de conformidad con las atribuciones que me confieren las previsiones legales contenidas en el artículo 285, numeral 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 16, numeral 6° y 37 numeral 1°, 3Q y 15v, todos, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en relación con los artículos 24 y 111, numeral 40 y 439 numeral 4° todos del Código Orgánico Procesal Penal, para presentar formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, en el asunto judicializado bajo el número: YPO1-P-2015- 003441, cuya investigación fiscal cursa en el expediente número: MP-342890-2015, en contra de la decisión de fecha 30 de Septiembre de 2015 dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, públicada en esa misma y de la cual se dió por notificada esta representación fiscal en fecha 30/09/2015, estando dentro de lapso legal para interponer formal recurso de apelación de autos de acuerdo a lo previsto en el articulo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, formulando el mencionado recurso en los términos siguientes:(…omissis…)

I
“

III
CAPITULO TERCERO
DE LOS HECHOS

En fecha 30 de Septiembre de 2015, se celebró Audiencia Preliminar ante el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción judicial del Estado Delta Amacuro, donde el ciudadano Juez entre otros aspectos admite PARCIALMENTE LA ACUSACION, interpuesta por la representación del Ministerio Público contra los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, titular de la cédula de identidad N° V- 18.073.221, PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, titular de la cédula N° V- 17.526.752, ROMERO THOMPSON EDRAYBEL JOSE, titular de la cédula de identidad N° V- 18,657.078 y NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, titular de la cédula de identidad N° V- 18.658.669 por la comisión del delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en grado de Co autoría y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento a Terrorismo ; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Desestimando y por lo tanto NO ADMITE la acusación interpuesta por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo Y en consecuencia de decreta en su favor, el sobreseimiento definitivo conforme al primer supuesto del artiuclo 300 del Código Orgánico Procesal Penal solo en relación a este tipo penal, admitiendo así las pruebas ofrecidas por la vindicta pública por no ser ilegales impertinentes y contrarias al orden público, salvo las siguientes: EXPERTICIA TOXICOLOGICA EN VIVO, de fecha 24 de julio de 2015, mediante memo 0170- 2015, con numero de experticia T-0146 y La EXPERTICIA RASPADO DE DEDOS, de fecha 24 de julio de 2015, mediante memo 0169- 2015, con numero de experticia T-0147 y admitiendo en su totalidad las pruebas aportadas por la representación de la defensa, en contravención al principio de Igualdad entre las partes previsto en el artículo 12 del Código orgánico Procesal Penal, y vista la NO admisión de hechos de los acusados: NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, decreta la apertura del juicio oral y público, es decir, el enjuiciamiento público de los acusados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga y a tenor de lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 6 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta a favor de los mismos medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad y en consecuencia les impone: 1.- presentación cada ocho días por ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal. 2.- prohibición de salida del país, a los ciudadanos NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA. EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ aquienes esta representación fiscal imputó en fecha 26 de julio de 2015 por considerarlos responsables en la comisión del delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en grado de Co autoría y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, realizando el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, pronunciamientos donde fue acordada por petición fiscal, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, el Tribunal Primero Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro decide realizar la Revisión de la Medida de los Acusados de Autos a solicitud de la Defensa Pública y tomando en consideración las entrevistas de los testigos de la defensa y sustituye la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad que pesa sobre los hoy imputados por una medida menos gravosa conforme a lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo variado hasta la presente etapa del proceso las circunstancias que originaron la aprehensión de los acusados, siendo totalmente incongruente toda vez que el mismo Tribunal en principio decretó la Medida Privativa.

IV
CAPITULO CUARTO
MOTIVOS DE IMPUGNACION

Esta Representación Fiscal pasa a establecer los fundamentos por los cual (sic) se ejerce el presente recurso y que constituyen un gravamen irreparable para el Ministerio Público como parte del proceso penal, habida cuenta que la decisión recurrida atenta contra el debido Proceso establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio de Defensa e Igualdad entre las Partes contenido en el artículo 12 del Código adjetivo Penal, por las razones siguientes:
PRIMERO: La acusación formulada en contra de los imputados PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, titular de la cédula N° V- 17.526.752, ROMERO THOMPSON EDRAYBEL JOSE, titular de la cédula de identidad N° V- 18,657.078 y NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, titular de la cédula de identidad N° V- 18.658.669, por la comisión del delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en grado de Co autoría y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, fue presentada el día 09 de Septiembre de 2015, siendo su defensa para la fecha los Abogados CRUZ RAMON PINO Y LAURIE ALSINA, quienes los representaron desde el inicio del presente proceso en fecha 26-07-2015, cuando se celebró Audiencia de Presentación de Imputados, ahora bien, el escrito de contestación a la acusación consignado por la abogada LAURIE ALSINA, de conformidad con lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, donde constan los medios de pruebas ofrecidos y que fue reproducido por la defensa Pública en la oportunidad de la Audiencia preliminar, donde el ciudadano Juez Primero de Control no cumplió con tal función al no examinar si las pruebas ofrecidas por la defensa fueron solicitadas durante la fase de Investigación como diligencia de investigación ante el Ministerio Público como en efecto no se realizó, y de una forma genérica las admitió, aún aquellas ofrecidas en forma oral en la propia audiencia por la Defensora Pública, considerando quien aquí suscribe que la decisión al declararlas admisibles fue dictada en contravención al principio de Igualdad entre las partes previsto en el artículo 12 del Código orgánico Procesal Penal, se evidencia el incumplimiento de la obligación del Juez Primero de Control de precisar y examinar cada una de las pruebas ofrecidas y admitidas por él en forma genérica; si observamos el escrito presentado por la abogada LAURIE ALSINA y reproducido en audiencia de fecha 30 de Septiembre de 2015, donde se ofrece como prueba documental y consigna, constante de tres (03) folios útiles, constancia de buena conducta suscrita por miembros de la Comunidad del Sector Paloma, se limitó en ese acto a su consignación sin explicar la utilidad, necesidad y pertinencia de la referida prueba, aunado al hecho de que no guarda relación con hechos objeto del proceso, solicitando igualmente, se acuerde oficiar a la empresa digitel a los fines de realizar experticia de vaciado de contenido del equipo celular con línea telefónica N° 0412-9494570, propiedad de su defendida, con la finalidad de desvirtuar a pretensión del Ministerio Público, y al esclarecimiento de los hechos, resultando además de extemporáneo e inadmisible dichos medios de prueba ofrecidos en esta oportunidad, atentatorio contra el principio de Igualdad de las partes, al no tener el Ministerio Público conocimiento del ofrecimiento de tales medios y por el contrario la Defensora si tuvo el conocimiento previo de los medios probatorios ofrecidos en la acusación Fiscal y dispuso del tiempo necesario para preparar los alegatos en contra de estas pruebas, tal como se evidencia del Acta de la Audiencia Preliminar donde a Defensora contradijo cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en defensa de su representada, no siendo así en el caso de esta Representación Fiscal, pues fue una vez expuesto los fundamentos de la acusación y cedido el derecho de palabra a la defensa cuando tuvo conocimiento de estos elementos de prueba ofrecidos por ella y admitidos por el Juez Primero de Control.
Considera quien aquí recurre que tanto la defensa como el Juez Primero de Control desconocen la forma de ofrecimiento y admisión de los medios de prueba en la fase intermedia, pues su admisión en estos términos crea una incertidumbre jurídica tanto para el Juez de juicio como para el Ministerio Público al no conocer las pruebas que se van a evacuar en el juicio oral y público.
SEGUNDO: Motiva el presente Recurso la decisión del Juez Primero de Control mediante la cual no admite la Experticia de Raspados de Dedos N° T-0147 de fecha 24- 07-2015, practicada a los imputados ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, ROMERO THOMPSON EDRAYBEL JOSE y NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, PRACTICADO por la Ftca. Maria José Absalon, experto Toxicólogo adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Región Delta Amacuro, la cual arrojó como resultado POSITIVO a MARIHUANA en el caso de los ciudadanos ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ y NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA y la EXPERTICIA TOXICOLOGICA EN VIVO, de fecha 24 de julio de 2015, mediante memo 0170- 2015, con numero de experticia T-0146 la cual arrojó como resultado NEGATIVO para MARIHUANA en el caso de ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, ROMERO THOMPSON EDRAYBEL JOSE y NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA ...eI fundamento señalado por el juez Primero de Control para la no admisión de la prueba, que por demás es lícita, necesaria y pertinente para el juicio oral y público, resulta además de improcedente contradictorio con la naturaleza de nuestro proceso penal acusatorio, pues en el mismo la dirección de la investigación así como la obtención de los medios de prueba por parte del Ministerio Público, no requiere la intervención del órgano Jurisdiccional, ni de la Defensa, tal como lo refiere el Juez Primero de Control al expresar que dicha prueba se realizó en ausencia de la defensa y que no consta el acto de recolección de las respectivas muestras biológicas donde se haya dejado constancia de la presencia del defensor de cada uno de los imputados e imputada, que tampoco consta la manifestación expresa sobre el consentimiento de ¡os procesados para ser efectuados los estudios de laboratorio que dieron lugar al resultado de las experticias ya mencionadas, manifestando de igual manera que en la audiencia se dirigió a los imputados y se les interrogó acerca de dos aspectos exclusivamente, el primero: si se le habían tomado las tipos referidos, el segundo si lo habían consentido o autorizado expresamente. Todos respondieron en sala que se les había tomado las muestras pero estos no consintieron ni autorizaron la elaboración de los estudios científicos ya mencionados. alegando así que La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es clara cuando señala en su numeral 3 del artículo 46: Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia: Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley, manifestando así que el estudio de exámenes científicos en las personas puede comprometer su responsabilidad en materia penal o administrativa, el autorizar la toma de muestras biológicas y análisis posterior implica su confesión si dicho resultado arroja efectivamente elementos que lo vinculen a la comisión de un hecho punible, por eso cobra mayor importancia el que la persona imputada tenga conocimiento pleno de sus derechos y las consecuencias que implica el resultado del estudio científico que eventualmente se le realicen el cual requiere como efecto inmediato contar con la presencia de un profesional del derecho que lo asista y lo oriente en cuanto al examen a efectuar, de manera pues que una experticia tomada del organismo de un ser humano, que invada su integridad física y además arroje resultados que lo puedan comprometer sin su consentimiento y sin la presencia de su defensor causa una nulidad absoluta de manera inmediata y así lo estipulan los artículos 174 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal ... resulta evidentemente incongruente lo expresado en el auto que motiva la decisión al referir el juzgador que dicha prueba no se admite debido a que se realizó sin el debido control judicial por parte de la defensa del imputado, pues en ningún caso la defensa puede ejercer funciones de órgano jurisdiccional, siendo que el control y contradicción de la prueba la ejerce la defensa en el juicio oral y público al momento de su evacuación, pero ese control no puede entenderse como un control judicial, la muestra de raspado de dedos tomada a los imputados para el momento de su aprehensión forma parte de las diligencias de investigación necesarias y urgentes que deben realizarse por el órgano de investigación y así fue ordenado por el Ministerio Público, tal como consta en Acta de Investigación Penal de fecha 23 de Julio de 2015, pues los restos que puede dejar la sustancia como consecuencia de su manipulación desaparecen rápidamente y en el presente caso NO HUBO violación de la norma legal referida por el juzgador... Por otra parte, en ningún momento durante el desarrollo de la Audiencia el Juez Primero de Control requirió a esta Representación Fiscal tal información, pues sólo se limito a no admitirla por cuanto la misma se practicó sin la presencia de la defensa, razón por la cual no puede ahora señalar dicho argumento en el Auto que motiva la decisión... esta Representación Fiscal considera que en la practica de la Experticia de raspado de Dedos y Toxicológico In Vivo no hubo inobservancia de ninguna norma legal o constitucional y que siendo la misma licita, necesaria, pertinente e incorporada al proceso con estricta observancia de las normas legales, dicha Experticia debe ser admitida como prueba para ser evacuada en el Juicio Oral y Público, y es allí donde la defensa ejercerá el control y la contradicción de la misma, no siendo posible este ejercicio antes de su evacuación.
En este mismo sentido, debe observarse el contenido del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que los imputados manifestaron no haber otorgado su consentimiento para la practica de dicha prueba.
El artículo citado, dispone:
Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:
Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.
Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley. (Subrayado nuestro).
Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley. . “.
De igual forma debe observarse el artículo 209 del texto adjetivo Penal:
El artículo citado, dispone:
“ Examen corporal y mental. Cuando sea necesario se podrá proceder al examen corporal y mental del imputado, cuidando el respeto a su pudor. Si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de expertos.
Al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado; éste será advertida de tal derecho.
Estas reglas también son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad. “.
Ahora bien, Los exámenes o inspecciones corporales o mentales, consisten en cualquier reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias en reconocimiento en rueda de individuos, exámenes dactoloscópicos, y antropomórficos,) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible, como electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc. O para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales y vaginales), en principio no resulta afectado al derecho a la integridad física, al no producirse por lo general lesión o menoscabo del cuerpo pero si pueden verse afectados el derecho fundamental a la integridad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo o inciden en la privacidad. Es principio aceptado que no pueden tener validez las pruebas obtenidas con menoscabo grave de la integridad física, psiquica o moral del imputado, cuando éste no se haya sometido en forma voluntaria a su ejecución, dado que le derecho a la integridad personal debe prevalecer sobre el de la justicia. En la práctica de pruebas dentro del proceso, deben ponderarse dos intereses: la búsqueda de la verdad real por un lado, y el respeto a los derechos fundamentales por el otro. Esa adecuación permitirá concluir si es viable la utilización del imputado como fuente u objeto de prueba, y si es admisible obligarlo a las intervenciones corporales para la practica de actos de investigación o de recolección de pruebas; sin perderse nunca el norte de que, en aras de la búsqueda de verdad real, como uno de los fines esenciales del proceso, el imputado no debe ser obligado a convertirse en objeto de prueba; de manera excepcional puede ser fuente de prueba en aquellos casos en que la obtención de la misma no importe daño físico, psíquico o moral, es decir, no lesiona la dignidad inherente al ser humano. La controversia se presenta respecto de los actos que requieran colaboración pasiva del imputado, por ejemplo, extracción de sangre, reconocimiento médico, corte de cabello, entre otros, que puedan realizarse aún sin su consentimiento, conforme las circunstancias especiales de cada caso y a las formalidades de Ley, pues se considera que dichas actuaciones no lesionan los derechos fundamentales y que el debido proceso se respeta siempre y cuando el resultado de la prueba sea puesto en consideración de las partes involucradas para que puedan ejercer el derecho a la defensa.
La prueba no admitida, de raspado de dedos, no comprende daño físico o psiquico, ni moral, ni menoscaba el derecho constitucional de la integridad física, ya que el mismo no atenta contra la privacidad ni intimidad del imputado, pauta constitucional y legal, cuando expresamente el legislador señala que debe respetarse el PUDOR personal, que en momento alguno se lesiona con este tipo de prueba, realizada sobre dedos, por lo que para la realización de la misma no se hace necesaria su aprobación o consentimiento expreso. Además ha de indicarse que prevalece el principio procesal de contradicción sobre las conclusiones de los expertos que la practican.
TERCERO: En cuanto a la Desestimación del delito de Asociación para delinquir, estableció el Juez primero de control ‘..Así las cosas uno de los presupuestos principales del concepto anterior, es la permanencia en el tiempo para que se configure dicho delito, pero es el caso que de la investigación y de los elementos que se encuentran presentes en autos no se desprende indicio alguno que haga presumir la participación de los imputados a manera de industria o corporación asociada. “.“....Considera quien suscribe que no se desprende de autos, elementos que describan esa estructura organizativa permanente en el tiempo que defina a los imputados en la presunta comisión del delito de Asociación para delinquir razón por la que se debe desestimar este tipo penal y en cuanto a esto decretar el sobreseimiento de la causa a su favor.”
Ahora bien, esta representación Fiscal observa, que los delitos atribuidos en el escrito acusatorio a los ciudadanos PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, ROMERO THOMPSON EDRAYBEL JOSE y NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA; TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de a Ley Orgánica de Drogas en grado de Co autoría y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al haber quedado determinado de las actuaciones que conforman la investigación en el procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Base Territorial SEBIN, considera esta Representante Fiscal, que en relación al criterio asumido por el honorable Juez de Control en el sentido de desestimar la acusación en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, criterio este que no comparte la representación fiscal en el sentido de que se debe resaltar que en los delitos de drogas, por su misma naturaleza es imposible que sean cometidos por una misma persona o por una sola persona y más en el caso concreto que nos ocupa que se debe verificar de las actuaciones de las investigaciones el grado de perfeccionamiento del embalaje de los envoltorios tipo panela, que solo esto pudiera elaborarse en forma organizada y bien programado, por eso se considera en el caso concreto que debió haber existido la asociación de más de tres personas para poder llevar a cabo una actuación como la que en el caso concreto de los ciudadanos: ANGEL DIAZ MALPICA, PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, ROMERO THOMPSON EDRAYBEL JOSE y NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, a quines se les ha acusado como es el TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en grado de Co autoría y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ya que para poder llevar a cabo dicha actuación y conducta ilícita como es el tráfico, es necesario un fabricante de la sustancia, un financiador y un distribuidor de grandes cantidades, que a su vez pudiera tener micro vendedores encargados de vender sus envoltorios al consumidor final por una ganancia de dinero, cabe destacar que todas estas personas que están participando de alguna manera en esta red de tráfico y micro tráfico, lo hacen de manera consciente, saben que están cometiendo un hecho que es penado por la Ley y se valen de esta unión de personas que se encubren entre si, para seguir realizando esta actividad ilícita y más aun cuando esta actividad es desplegada por un ciudadano con una cantidad tan considerable como la incautada en el procedimiento que nos ocupa, a todas luces es evidente que debieron actuar en compañía de otros, como se evidencia de las pruebas ofrecidas en el tiempo hábil al Tribunal de Control.
Ahora bien, si es cierto que el código Orgánico Procesal Penal, permite al Juez de Control cambiar la calificación jurídica y atribuir una calificación jurídica de carácter provisional (art. 313), distinta de la acusación, una vez terminada la audiencia preliminar, expresando sucintamente los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación ..jurídica de la acusación (art. 314), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualquiera de las causales de procedencia, como ocurre con la desestimación y el sobreseimiento en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ESTA POTESTAD ESTA LIMITADA, CUANDO POR LA NATURALEZA DE LA CAUSAL, ESTA SOLO PUEDER SER DILUCIDADA EN EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO (art. 321), como es el caso concreto que hoy conoce, así lo establece brillantemente la sentencia Nro. 013, de la Sala De Casación Penal de fecha 08/03/2005”.
CUARTO Se ejerce el presente Recurso en contra de la decisión dictada al término de la Audiencia Preliminar celebrada el 30-09-2015, mediante la cual sin que hubiesen variado los supuestos que motivaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada a los imputados PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, ROMERO THOMPSON EDRAYBEL JOSE y NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA por ese mismo Tribunal en fecha 26- 07-2015, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a favor de los imputados, contradictorio en el sentido de haber admitido previamente el escrito acusatorio por el delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en grado de Co autoría, el cual establece una pena de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión.
El Código Orgánico Procesal Penal establece en sus artículos 236, 237 y 238 lo siguiente:
En el caso de autos, el Ministerio Público como titular de la acción penal acusó a los ciudadanos PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, , ROMERO THOMPSON EDPSAYBEL JOSE Y NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, por considerarlos responsables en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, establecido en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitado el mantenimiento de la medida privativa, considerando que concurren los supuestos del artículo 236 deI Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia mal podría el tribunal de Primero en Funciones de Control decretar una medida cautelar menos gravosa, ante los suficientes elementos probatorios que presentó el Ministerio Público en la comisión del hecho punible que se le atribuye a los hoy acusados, habiendo admitido el escrito acusatorio en cuanto al mencionado delito y además de la presunción del peligro de fuga procesal establecido en el mencionado artículo 237 del citado Código Orgánico Procesal Penal, que establece que en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, siempre se presume el peligro de fuga, acotando en consecuencia que una medida cautelar menos gravosa no garantiza las resultas del proceso.
Por otro lado debe señalarse el criterio sostenido por la sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en cuanto a que los delitos de droga han sido clasificados como delitos de lesa humanidad y por tal razón están exceptuados para el caso de que proceda la privación de libertad, de beneficios o medidas cautelares sustitutivas de libertad y en el caso de marras estamos en presencia de TRAFICO DE DROGAS DE MAYOR CUANTIA, señores Magistrados, se hace preciso aludir concretamente una decisión de la Sala Constitucional con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sentencia No. 3421 de fecha 9-11-05, expediente 03-1844, en el cual se ejerció un recurso de interpretación constitucional referente a los artículos 29 y 271 de la carta magna, donde se dejó claro que LOS DELITOS DE DROGAS SON INJUSTOS PENALES DE LESA HUMANIDAD y que para éstos ES IMPROCEDENTE EL OTORGAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS cuando el Juzgado haya acordado la privación judicial preventiva de libertad, con el pronunciamiento proferido por la recurrida, se evidencia que ésta ha violentado no solo un criterio dispuesto de manera pacífica por la Sala Constitucional, la cual dejó claro que en materia de delitos de tráfico de drogas no se puede otorgar medidas cautelares cuando el juzgador haya acordado la privación judicial preventiva de libertad, sino que más aún ha trasgredido el artículo 335 de la Carta Magna, el cual impone la irrestricta obligación que los tribunales de la república obedezcan y respeten las decisiones de la mencionada sala, por ser vinculantes, como ocurre en el presente caso debió el A Quo valorar la entidad y la magnitud del presunto delito cometido por los imputados, pues por la naturaleza del mismo existe una evidente presunción de fuga, pues EN DELITOS DE LESA HUMANIDAD, LOS JUECES DEBEN RESUMIR EL PELIGRO DE FUGA EN LOS IMPUTADOS, y así lo estableció la decisión de la SALA CONSTITUCIONAL NO. 1728, DE FECHA 10-12-09, y que es, conforme al artículo 335 constitucional, igualmente vinculante.
V
CAPITULO QUINTO
PETITORIO:

En merito de las anteriores consideraciones este Representante Fiscal solicita a la Honorable Corte de Apelaciones que se pronuncie sobre los siguientes particulares:
PRIMERO: Que sea admitido totalmente el presente escrito de apelación de autos por haber sido interpuesto dentro de la oportunidad procesal para ello.
SEGUNDO: Que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación conforme al contenido del articulo 439 numerales 4° y 5° el cual establece que son recurribles ante la corte de apelaciones las decisiones entre otras, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables.
TERCERO: Tomando en consideración la cantidad de droga incautada (3 Kg, 874 Gr, 500 Mg) y por la pena que podría llegar a imponerse, sin que hasta la presente fecha hayan surgidos elementos que desvirtúen o cesen tales circunstancias, máxime cuando fue admitida la acusación presentada en contra de los imputados y por cuanto la decisión dictada por el juez Primero de Control, adolece de vicios que constituyen violaciones al debido proceso, dictada con inobservancia de lo previsto en el artículo 313 numerales 2, 5 y 9 de la Adjetiva Penal, lo que hacen que esta decisión este viciada de Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ellos conforme a lo dispuesto en el artículo 179 ejusdem, solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso decrete su Nulidad Absoluta y ordene la celebración de la Audiencia Preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que pronunció la presente decisión y revoque asimismo la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad decretada a los imputados antes identificado ordenando su Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Se promueve como medio probatorio copia de la causa penal signada con el número YP01-P-2015-003441.”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

De la revisión del Recurso de Apelación de Auto, se desprende que la Abg. Laurie Alsina, Defensor Público Tercero Penal, CONTESTO al Recurso de Apelación de autos, en los siguientes términos:

Quién suscribe ABG. LAURIE ALSINA SUAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 14.904.674, Abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 120.683, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario Encargada, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, en mi condición de Defensora de los ciudadanos: NOLKA NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA y EDRAYBEL JOSE ROMERO THOMPSON, plenamente identificados en en el Asunto No.YP0I-P-2015-003441, con el debido respeto y acatamiento de Ley, procedo a dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION DE AUTO, interpuesto en fecha 07-10-2015 por la Fiscal Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 29-09-2015, por el Tribunal Primero en funciones de Control, de esta misma Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal, por ello, ocurro ante Ustedes a fin de exponer:
En fecha 09-09-2015, la Fiscalía Primera del Ministerio Público, presentó acusación en contra de mis defendidos, por ante el Tribunal en funciones de Control N° 01 de este Circuito 3udical Penal de este Estado, calificando los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR estableció en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando la admisión total del escrito acusatorio, asi como os medios de pruebas promovidos y se mantuviera la medida judicial preventiva privativa de libertad, ratificado en la Audiencia Preliminar de fecha 30-09-2015.
En dicha Audiencia Preliminar e Tribunal aquo decidió lo siguiente: Admitió PARCIALMENTE LA ACUSACION, interpuesta por la representación del Ministerio Públicosolo en relación al delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga desestimó por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y por lo tanto NO SE ADMITE la acusación interpuesta por la representación del Ministerio Público, contra los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ, MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYEL JOSE ROMERO
THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ ya identificados, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia decreta en su favor, e sobreseimiento definitivo conforme a primer supuesto del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal solo en relación a este tipo pena. Admitió las pruebas ofrecidas por la vindicta pública por no ser ilegales impertinentes y contrarias al orden público, salvo las siguientes: LA EXPERTÍCIA TOXICOLOGÍCA EN VIVO, de fecha 24 de julio de 2015, mediante memo 0170- 2015, con numero de experticia T-0146, efectuada a los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THOMPSON y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ. La EXPERTICIA RASPADO DE DEDOS, de fecha 24 de julio de 2015, mediante memo 0169- 2015, con numero de experticia T-0147, efectuada a los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THOMPSON y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ. Se admiten en su totalidad las pruebas aportadas por la representación de la defensa. Se admite el apoyo técnico solicitado por la defensa por lo tanto se autoriza a estar presente en los actos subsiguientes del proceso. Por las razones expuestas, conforme al artículo 312 y 313, del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal Primero Penal Estadal y Municipal en funciones de Control de Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta la apertura del juicio oral y público, es decir, el enjuiciamiento público de los acusados, DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ por la presunta por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga. Se instruye la secretaria de la sala remitir las actuaciones al juzgado de juicio. Se hace constar que no existen estipulaciones. Se emplaza a las partes concurrir & juzgado de juicio en un plazo común de cinco (05) días. A tenor de lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicta a favor de los ciudadanos, DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad y en consecuencia se les pone: presentación cada ocho días por ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal. Prohibición de salida del país. Se declara con lugar solicitud de la fiscal del ministerio publico a los fines de remitir compulsa para la fiscalía el cual ellos mismos deberán proveerlas. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la fiscal primera del misterio público Abg. Eugenia Flore Moreno, quien de seguidas expuso: ejerzo formalmente Recurso De Apelación Con Efecto Suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 Del Código orgánico procesal penal por ser procedente por cuanto se trata del Delito De Tráfico De Droga y asociación para delinquir RESERVANDOSE el derecho a fundamentar el presente recurso conforme a los lapsos establecidas en la norma. Es todo. Se le concedió el derecho de palabra a. la defensora pública tercera penal Abg. Latirle Alsina:
Observa la defensa que de forma muy alegre la Fiscal del Ministerio Público interpone Recurso con Efecto Suspensivo, sin fundamentar el mismo aduciendo que se reserva la fundamentación del mismo, dejando en estado de indefensión a mis defendidos vulnerándose así el derecho a la defensa. Ha podido tornar la vía ordinaria y respetar la decisión proferida por este digno Tribunal ajustada a derecho. Invoco asimismo el principio de presunción de inocencia y estado de libertad a favor de mis defendidos. De igual manera me reservo el derecho a ejercer la defensa a favor de los ciudadanos a quienes represento en este acto.
Considera esta Defensa que la decisión del Tribual estuvo lo suficientemente ajustada a derecho en virtud de que el ciudadano juez pudo apreciar en primer lugar que el escrito acusatorio, no reune los requisitos exigidos en la norma penal adjetiva, y es en virtud de ello que admite parcialmente la acusación por carecer de suficientes medios probatorios, desestimando el mismo solo en relación al delito de Asociación ilicita para delinquir; en segundo lugar y en relación a las experticiasde raspado de dedo y y experticia toxicológica en vivo, realizada a mis defendidos, las mismas no fueron admitidas como pruebas por cuanto se realizaron en contravención de normas constitucionales y legales, asi tenemos que el artículo 46 numera! 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:
3.- Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimento científico, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrase en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
Asi tenemos que el estudio de exámenes científicos en las personas puede comprometer su responsabilidad en materia penal o administrativa, el autorizar la toma de muestras biológicas y análisis posterior implica su confesión si dicho resultado arroja efectivamente elementos que lo vinculen a la comisión de un hecho punible, por eso cobra mayor importancia el que la persona imputada tenga conocimiento pleno de sus derechos y las consecuencias que implica el resultado del estudio científico que eventualmente se fe realicen e! cual requiere como efecto inmediato contar con la presencia de un profesional del derecho que lo asista y lo oriente en cuanto al examen a efectuar, de manera pues que una experticia tomada del organismo de un ser humano, que invada su integridad física y además arroje resultados que lo puedan comprometer sin su consentimiento y sin la presencia de su defensor causa una nulidad absoluta de manera inmediata y así Lo estipulan los artículos 174 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal; pues dichas muestras fueron tomadas sin el consentimiento de mis asistidos, asi como sin la asistencia de un abogado de confianza y ni siquiera de un abogado público, tomándose en cuenta que los Defensores Públicos, cumplimos guardia en Organismos de investigación, según cronograma de guardia emanado por la Coordinación de la Defensa Pública Regional, en cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica de la Defensa Pública.
En tercer lugar, y visto que el Tribunal observa que han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la decisión del Tribunal para decretar la Medida judicial Preventiva Privativa de Libertad, decide a favor de mis defendidos una medida menos gravosa, otorgando Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad consistente en presentaciones cada 08 días por ante ¡a oficina de Alguacilazgo, y la prohibición de salida del País sin previa autorización de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LO IMPUGNADO

Aduce el Ministerio Público, que ¡a decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, atentó contra el debido proceso y el principio de Defensa e Igualdad entre las partes.
Así, señala el Ministerio Público en el numeral primero que el Tribunal de Control no cumplió con su función al no examinar si las pruebas ofrecidas por quien suscribe fueron solicitadas durante la fase de investigación como diligencia de investigación ante el Ministerio Público, que de una forma genérica el tribunal admitió aun aquellas ofrecidas oralmente en audiencia incumpliendo de esta forma el ciudadano Juez al no examinar cada una de las pruebas ofrecidas…
resultando además extemporánea e inadmisible los medios de pruebas ofrecidos por esta representación de la Defensa Pública atentando contra c principio de igualdad entre las partes, al no tener el Ministerio Público conocimiento previo de los medios probatorios...
Al respecto, debo señalar que esta defensora pública, de conformidad a lo establecido en los artículos 111º 1 y 127 º5 del Código Orgánico Procesal Penal, promovió testimoniales las cuales fueron evacuadas en su oportunidad; para posteriormente ser promovidas para un eventual juicio oral y público. Asimismo de conformidad a lo establecido en e! artículo 311 ejusdem y facultada para ello presenté dentro del lapso legal establecido en la norma señalada, escrito de excepciones, contestación y prmoción de pruebas que serán producidas en el juicio oral y público; señalando igualmente la utilidad necesidad y pertinencia de todas y cada una de las pruebas promovidas, las cuales fueron admitidas por el Tribunal Primero de Control en su totalidad.
Denuncia la representante del Ministerio Público, en el numeral segundo que el Tribunal Primero de Control no admitió la experticia de Raspado de dedos y la Experticia Toxicológica realizada a mis defendidos, señalando que es lícita, necesaria y pertinente para el juicio oral y público, resultando improcedente y contradictorio con la naturaleza riel proceso penal nuestro acusatorio, no haberlas admitido. De igual manera indica que resulta, evidentemente incrongruemte lo le expresado en el auto que motiva fa decisión al referir el Juzgador que dicha prueba no se admiten debido a que se realizó sin el debido control judicial por parte de la defensa del imputado pues en ningún caso la defensa puede ejercer funciones de árgano jurisdiccional, siendo que Ci control y contradicción de ¡a prueba la ejerce la defensa en e! juicio oral y público al momento de su evacuación, pero ese control no puede entenderse como un control judicial la muestra de raspado de dedos tomada a los imputados para el momento de su aprehensión forma parte de las diligencias de investigación necesarias y urgentes que deben realizarse , pues los restos que puede dejar la sustancia corno consecuencia de su manipulación desaparecen rapidamente y el presente caso no hubo violacion de la norma legal.
La Defensa Pública NO DISCUTE, que las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público en el caso que nos ocupa, hayan sido las necesarias y tendientes al esclarecimiento de los hechos; claro está que éstas deben estar ajustadas a derecho y realizarse dentro del marco constitucional y legal.
Es el caso ciudadanos Magistrados que el artículo 46 de nuestra Constitución Nacional establece que; Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.
2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine La ley.
4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, interfiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.
Así tenemos que mis defendidos NO PRESTARON CONSENTIMIENTO, para la toma de muestras para las experticias antes señaladas, realizandose la misma en contravención de principios constitucionales y legales, tales son el respeto a la dignidad humana contenido en el artículo 46 Constitucional, en relación al artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal; prohibición de sometimiento a experimentos científicos, exámenes médicos o de laboratorio, el derecho a la defensa, entre otros; aunado al hecho cierto que los derechos de cualquier imputado, establecido en el artículo 126 de la norma penal adjetiva en el numeral tercero establece que el imputado o imputada tiene derecho a ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
El Tribunal en la parte motiva señala que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es clara cuando señala en su numeral 3 del artículo 46: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad tísica, psíquica y moral, en consecuencia: Ninguna personal será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley Ahora bien, el estudio de exámenes científicos en las personas puede comprometer su responsabilidad en materia penal o administrativa, el autorizar la toma de muestras biológicas y análisis posterior implica su confesión si dicho resultado arroja efectivamente elementos que lo vinculen a la comisión de un hecho punible, por eso cobra mayor importancia el que la persona imputada tenga conocimiento pleno de sus derechos y las consecuencias que implica el resultado del estudio científico que eventualmente se le realicen el cual requiere corno efecto inmediato contar con la presencia de un profesional del derecho que lo asista y lo oriente en cuanto al examen a efectuar, de manera pues que una experticia tomada del organismo de un ser humano, que invada su integridad física y además arroje resultados que lo puedan comprometer sin su consentimiento y sin la presencia de su defensor causa una nulidad absoluta de manera inmediata y así lo estipulan los artículos 174 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal que dicen: Artículo 174, Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de fas condiciones previstas en este Código, la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sirio sido subsanado o convalidado. Nulidades Absolutas Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en -los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. En Virtud de las normativas constitucionales y orgánicas anteriormente mencionadas es por lo que se debe declarar la nulidad absoluta de: LA EXPERTICIA TOXICOLOGICA EN VIVO, de fecha 24 de julio de 2015, mediante memo 0170- 2015, con numero de experticia T-0146, efectuada a los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THOMPSON y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ. La EXPERTICIA RAPADO DE DEDOS, de fecha 24 de julio de 2015, mediante memo 0169- 2015, con numero de experticia T-0147, efectuada a los ciudadanos ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THOMPSON y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ. Ahora por aplicación del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal se declara la inadmisibilidad de las pruebas documentales ofrecidas contentivas de los referidos análisis, sin alcanzar la nulidad ya declarada a otros actos posteriores o anteriores. Así se decide.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, no puede pretender la Fiscal del Ministerio Público, de manera irresponsable que no ha habido violación de ninguna norma constitucional ni legal, siendo que lo actuado por los organos de investigación fue en contravención de lo establecido en el artículo 46 constitucional, en relación con lo indicado en los artículos 10 y 126 de la norma penal adjetiva; justificando la violación antes señalada apercibiendo que cuando hay manipulación de drogas, los restos que pudieran quedar en las manos de quien manipule desaparece rápidamente, siendo falso de toda falsedad tal conclusión, toda vez que expertos han señalado reiteradamente que la muestra puede tomarse dentro de las 24 horas sin haber modificación alguna.
En este mismo orden de ideas, el artículo 49 constitucional señala en el numeral primero, entre otras cosas que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.
En el numeral tercero denuncia la desestimación del delito de Asociación ilicita para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Al respecto, debe indicarse que el Ministerio Público, no trajo a la Audiencia preliminar una sola prueba que hiciera peso o que avalara la precalificación jurídica de Asociación Ilicita para Delinquir pareciera que el simple hecho de tratarse de la aprehensión de varias personas por la presunta comisión de un delito, es motivo suficiente para que el Ministerio Público, precalifique el delito de Asociación Ilicita para delinquir, sin tornar en cuenta los requisitos indispensables establecidos en la norma para la configuración del mismos. Es importante, entender que UNA ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, es aquella en la que hay participación de varias personas, y siendo la asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. Así las cosas uno de los presupuestos principales del concepto anterior, es la permanencia en el tiempo para que se configure dicho delito, pero es el caso que de la investigación y de tos elementos que se encuentran presentes en autos no se desprende indicio alguno que haga presumir la participación de los imputados a manera de industria o corporación asociada. Conforme al autor RAUL GOLDESTElN: “Es aquella que utiliza la delincuencia como medio de vida, obtenido por tal procedimiento un lucro directo. Es un tipo de delincuencia sumamente peligroso porque sus conocimientos en la materia de su especialidad le permiten muchas probabilidades de impunidad.” Según esta definición de ella se debe desprender toda una estructura organizativa que no se puede configurar en un tiempo muy breve.
Con este vacío el Tribunal primero de Control consideró que rio se desprende de autos, elementos que describan esa estructura organizativa permanente en el tiempo que defina a los imputados en la presunta comisión del delito de Asociación para delinquir razón por lo tanto desestimó este tipo penal y en cuanto a esto decretó el sobreseimiento de la causa en relación al mencionado delito.
En relación al numeral cuarto la vindicta pública, denuncia que, sin que hubiesen variado los supuestos que motivaron la privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra de mis defendidos, el Tribunal decretó Medida Cautelar Sustitutiva a La Privativa de Libertad.
Existen principios constitucionales y legales, que no pueden relajarse por capricho del Ministerio Público, tales son los establecidos en los artículos 44y 49 Constitucional, relativos al Juzgamiento en libertad, principio de presunción de inocencia, respectivamente; en estrecha relación con lo estatuido en los articulas 8, 9, 229 del código Orgánico procesal Penal, rotativos a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad y estado de libertad.
En el proceso acusatorio quien alega la responsabilidad penal, debe desvirtuar la presunción de inocencia de la cual goza el acusado Por lo tanto será responsabilidad del Ministerio Público y demás órganos auxiliares de la investigación penal, en los casos de acción pública, aportar elementos de prueba serios, en los que fundamenta la negativa de la presunción cie inocencia del sujeto sometido al proceso penal. En efecto al estar el imputado revistido de ésta garantía hasta en contrario, a quien niegue la misma deberá corresponder su prueba. Sin que esto excluya el derecho del imputado a acreditar su inocencia, mediante la aportación de elementos de prueba.
El sistema acusatorio de juzgamiento penal venezolano, consecuente con las obligaciones contraídas por el país a través de la suscripción de los pactos y convenios internacionales, consagran el juzgamiento en libertad. Garantía que es consecuencia de la presunción de inocencia; por lo cual la procedencia de las medidasd de privación judicial preventiva de Libertad, así como las normas que la contemplan deben interpretarse de manera restrictiva, y solo procederán cuando el juzgamiento en libertad no garantice los fines del proceso, los cuales son la verdad de los hechos por las vías jurídicas, la justicia en la aplicación del derecho y la indemnización de las víctimas La medida de privación judicial preventiva de libertad, solo procederá por tanto cuando se presuma la posible obstaculización del proceso y la sustracción del imputado o acusado del proceso.
Y siendo que el juzgamiento en libertad es un principio constitucional y legal, y consagrado en pactos y convenios internacionales suscritos y ratificados por nuestra República Bolivariana de Venezuela y verificado que han vanado las circunstancias que originaron la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, tomando en cuenta que concluyó el lapso establecido en nuestra norma penal adjetiva para la investigación, no puede pretender la vindicta pública justificar su solicitud argumentando que mis defendidos puedan obstaculizar el proceso y que además pueda existir peligro de fuga.
El Tribunal primero de Control, ajustado a derecho seañló en su motiva que en cuanto a la medida a otorgar considera procedente este juzgado dictar a su favor medida cautelar sustitutiva a la privativa rio libertad, todo en atención de los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad previstos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que si bien es cierto que de acuerdo a las actas policiales los imputados fueron aprehendidos en el vehículo conducido por el ciudadano ANGEL LUÍS DIAZ MALPICA, Pues durante la investigación se recogieron entrevistas, como el de losciudadano DIXI JOSEFINA FLORES LIRA, DANIEL ENRIQUE NARVAEZ RIVERA, BEATRIZ CAROLINA FLORES GARCIA; NORBELYS DEL VALLE AT3REU MARCANO;
YUDIHTMAR DEL VALLE ROJAS CARREÑO; YENIFER ALEJANDRA GORDILLO GARCIA; MARCO ANTONIO MARTINEZ MALPICA: ROYMER JOSE ROMERO GUZMANT; CESAR GREGORIO MORENO RONDON y DIXI JOSEFINA FLORES LIRA; donde fueron contestes al señalar que dichos imputados se montaron en el vehículo del ciudadano ANGEL MALPICA, minutos antes de ser aprehendidos fuera del recinto universitario de la UNIVERSIDAD FRANCISO TAMAYO, de lo cual opera la figura rebús sibus stantibus, la variación de las circunstancias mediante la cual se dictó la privación de libertad, razón por la cual merma el peligro de fuga de los imputados, además que poseen su residencia en esta ciudad, y no se desprende que tengan suficientes recurso para ausentarse o evadirse del país. Y Así se decidió.
La medida extrema de privación de libertad en poco o en nada soluciona el problema del proceso, debe tomarse en cuenta que la decisión dictada por el ciudadano juez, esta en consonancia con el principio de presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad como normas rectoras de nuestro sistema acusatorio, máxime si con la misma se podría cumplir con uno de los objetivos del proceso penal como lo constituye la búsqueda de la verdad y que no obstante de otorgarle la libertad al imputado le fueron impuestas medidas de protección a favor de la presunta victima de conformidad con la Ley así las cosas con que argumentos podría sostener el Estado Venezolano representado en este acto por la Fiscalía del Ministerio Público, que con esta decisión incurre en “.las violaciones punibles de los derechos humanos..../....” porque a su juicio “...quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas ...
Honorables Jueces Superiores, el respetable colega del Ministerio Público, se olvida por completo de la Sentencia, con ponencia Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales, firmada y sellada en la sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21 días de la Federación, que suspende la aplicación de los parágrafos de algunos artículos de leyes sustantivas que prohíben el otorgamiento de beneficios sobre Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, es decir, la Sala Constitucional a dicho:
“… 3.- SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374.375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso....” (Subrayado y negritas nuestra)

PETITORIO

Por las razones expuestas esta Defensa, solicita respetuosamente que no Sea admitido el Recurso de Apelación de Auto y a tal efecto que sea el referido Recurso declarado SIN LUGAR, recaído sobre la decisión de en fecha 30 de septiembre por el Tribunal Primero en funciones de Control, de esta misma Circunscripción Judicial, por esta la misma ajustada a derechos”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Es menester verificar que, compete a esta Sala sólo conocer del derecho y no de los hechos esgrimidos por el recurrente.
Esta Corte de Apelaciones pasando analizar el presente Recurso de Apelación de Auto, observa que en el caso que nos ocupa la persona identificada como; ANGEL LUIS DIAZ MALPICA: manifestó con conocimiento de causa, de manera voluntaria, unilateral, consciente y sin ningún tipo de condición, la aceptación de los hechos imputados por el Ministerio Público, y se le dictó una sentencia condenatoria por el procedimiento especial de ADMISIÓN DE LOS HECHOS, y en consecuencia se le condenó a cumplir la pena de ocho (08) años y dos (02) meses de prisión, por la comisión del delito de, TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, e igualmente se le impuso como pena accesoria prevista en el artículo 16 del Código Penal Venezolano vigente la inhabilitación política por el tiempo que dure la pena por ser responsable en la comisión del delito señalado en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello, en virtud de que el referido acusado se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y cuando lo hizo, de manera expresa aclaró que los demás ciudadanos refiriéndose a NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, no tenían nada que ver porque no sabían nada…”
En este sentido debemos destacar, entender, y acatar los criterios de la máxima casa de justicia venezolana, cuando en su Sala de Casación Penal hace insistencia en que: constituye criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que la sentencia dictada con ocasión del procedimiento de admisión de los hechos no pone fin al proceso siendo en su naturaleza una decisión condenatoria, por tanto con carácter de sentencia definitiva (Nro. De Expediente: C12-201 N° de Sentencia: 093 - de fecha 05 de Abril de 2013 ): de modo pues, que este procedimiento por admisión de los hechos, es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador estableció una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia de un eventual juicio oral y público..”.
Esta Alzada considera que si bien es cierto que también existen algunos criterios jurisprudenciales en donde se índica que muchas veces existen estrategias por parte de organizaciones dedicadas a lo ilícito en donde buscan siempre comprometer a una sola persona como responsable para liberar a los demás integrantes de una presunta organización criminal, no menos cierto es que esta situación debe y tiene que ser siempre una constante en el tiempo cada vez que ocurra un hecho o procedimiento policial en donde se encuentren involucradas varias personas. es decir, para poder decir que también son responsables otras personas ajenas al que ha admitido los hechos, debe y tiene que demostrarse la cooperación y complicidad respectiva de esas otras personas, indicando por supuesto la actividad específica que con sus conductas desplegaron esas personas para poder relacionarlas con el ilícito cometido, para no incurrir en el error de tomar decisiones a ligeras y sin pruebas que lesionen la dignidad de personas inocentes, solo por meros caprichos subjetivos. Porque está ocurriendo un fenómeno gravísimo en la administración de justicia que debemos tratar de erradicar, sobre todo cuando se trata de los delitos de droga, porque de manera automática pareciera que el solo hecho de mencionar la palabra droga en un procedimiento ya eso tiene que ser un sinónimo de que todos son culpables; y es allí que se necesita ese papel preponderante que debe demostrar un Juez para que con su delicada apreciación y control analice o evalúe las circunstancias para ver si está o no presuntamente comprometida alguna otra persona que se encontraba circunstancialmente en el lugar de los hechos y que no haya tomado la decisión de admitir los hechos por considerarse inocente, en virtud de que durante el desarrollo de una investigación criminal siempre van a existir en algunos casos un conjunto de personas involucradas, pero ello no implica que todas necesariamente estén comprometidas con el hecho. Con lo cual considera esta Corte de Apelaciones que varían las circunstancias con respecto a los coimputados NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, pues, emana un motivo o duda razonable a su favor.

En otro orden de ideas esta Corte de Apelaciones observa y destaca que el Artículo 46 Nral. 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

“…Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad tísica, psíquica y moral, en consecuencia: Ninguna personal será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley…” (Subrayado y negrita de la Corte)

Considera esta Alzada que esta norma de rango constitucional, defiende todos los derechos referidos a la garantía de la integridad física, psíquica y moral de toda persona, anulando toda posibilidad de que las personas puedan ser víctimas de penas, torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, y otorga el derecho a ser rehabilitada toda persona que haya sido víctima de alguna de estas acciones. Además, establece la protección para las personas que se encuentran en la condición de estar privado de la libertad. Y garantiza la protección de todas las personas, para que no sean sometidas a experimentos científicos, y exámenes médicos o de laboratorios, sin su consentimiento, a excepción de que sea por encontrase en peligro o en otras circunstancia que establezca la ley. También, este artículo prevé sanciones para los funcionarios que incurran en cualquiera de estos delitos.

Ahora bien, revisada la presente causa observa esta Corte de Apelaciones que no existe evidencia en ninguno de los folios que la conforman en donde se indique que los referidos coimputados hayan ofrecido su consentimiento para el estudio de exámenes científicos; con lo cual se intuye que es una prueba obtenida ilícitamente, en virtud de que los ciudadanos NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, no autorizaron la toma de muestras biológicas y análisis posterior.

Es primordial por mandato constitucional que las personas imputadas tengan conocimiento pleno de sus derechos y las consecuencias que implica el resultado del estudio científico que eventualmente se le realicen el cual requiere corno efecto inmediato contar con la presencia de un profesional del derecho que lo asista y lo oriente en cuanto al examen a efectuar, de manera pues que una experticia tomada del organismo de un ser humano, que invada su integridad física y además arroje resultados que lo puedan comprometer sin su consentimiento y sin la presencia de su defensor causa una nulidad absoluta de manera inmediata y así lo estipulan los artículos 174 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal que dicen:

Artículo 174, Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de fas condiciones previstas en este Código, la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sirio sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en -los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Por tales motivos considera esta Corte de Apelaciones que le asiste la razón al A quo, en Virtud de que ciertamente las normas constitucionales y orgánicas mencionadas imperan para declarar la nulidad absoluta de: LA EXPERTICIA TOXICOLOGICA EN VIVO, de fecha 24 de julio de 2015, mediante memo 0170- 2015, con numero de experticia T-0146, efectuada a los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THOMPSON y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ. La EXPERTICIA RAPADO DE DEDOS, de fecha 24 de julio de 2015, mediante memo 0169- 2015, con numero de experticia T-0147, efectuada a los ciudadanos ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THOMPSON y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ. Así se decide.

Esta Corte de Apelaciones considera que el artículo 236 ibidem, es claro cuando exige que deben estar llenos los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, esto es: un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, a excepción del tercero, referido al peligro de fuga o de obstaculización, ya que de ser concurrentes tales extremos lo que deviene es una privación de libertad, así las cosas considera esta alzada que no están plenamente llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, mientras que puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas que señala la norma, ya que no es evidente el peligro de obstaculización de la investigación, y ni existe peligro de fuga, en lo atinente a la pena que podría llegar a imponerse a los imputados.

El Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9º del Texto Adjetivo Penal, el cual señala:

“…Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…”.

Por todo lo antes señalado, esta Corte de Apelaciones CONFIRMA la decisión tomada por el Tribunal de Control 1 de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro, mediante la cual acordó de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la privativa de libertad a favor de los ciudadanos, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, consistente en presentación cada ocho (08) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salida del país, por pensar que el A quo ha obrado en esencia con la facultad de una verdadera tutela judicial efectiva, por cuanto se evidencia que el Tribunal en su motiva luego de analizar los distintos órganos de prueba propuestos, ejerció el control judicial y consideró que habían variado las circunstancias.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ABG. EUGENIA FIORE MORENO, FISCAL PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO, en consecuencia se RATIFICA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la privativa de libertad a favor de los ciudadanos, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, consistente en presentación cada ocho (08) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salida del país. Y ASI SE DECLARA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro en Tucupita a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Publíquese, regístrese, Se acuerda la Inmediata Libertad. Líbrese Boleta de Excarcelación; y remítase la presente decisión a través de la Oficina de Alguacilazgo al Tribunal de origen, en la oportunidad legal. Cúmplase.

El Juez Presidente (Ponente),

RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS
El Juez Superior,

CLARENSE DANIEL RUSIAN PEREZ
La Jueza Superior,
NORISOL MORENO ROMERO
La Secretaria,

NEDDA RODRIGUEZ NAVAS