TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 23 de Octubre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2015-005390
ASUNTO : YP01-R-2015-000207

PONENTE: RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

RECURRENTE: Abogada. WILMA HERNANDEZ MORILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-8.877.846, Abogada en libre ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.55.370
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CONTRARECURRENTE: ABG. YONNA CEDEÑO Fiscal Primera de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro.

IMPUTADO: JOSE GREGORIO ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 15.789.003, de 34 años de edad, de profesión comerciante residenciado en Capture, Calle Negro Primero Casa s/n, Capure, Municipio Pedernales, del estado Delta Amacuro, teléfono de contacto, 0287-7211535.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, de conformidad con el artículo 124 de la Ley para el Desarme y control de arma y municiones.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

PROCEDENCIA: Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la Abogada. WILMA HERNANDEZ MORILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-8.877.846, Abogada en libre ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.55.370, en su carácter de defensora del ciudadano: JOSE GREGORIO ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 15.789.003, de 34 años de edad, de profesión comerciante residenciado en Capture, Calle Negro Primero Casa s/n, Capure, Municipio Pedernales, del estado Delta Amacuro, teléfono de contacto, 0287-7211535; en contra de la decisión emitida en fecha seis (06) de octubre de 2015, por el Tribunal de Control Nro. 03 del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, (Audiencia de Presentación de imputado), en la causa signada Nro. YP01-P-2015-005390, mediante la cual declaró con lugar aprehensión en flagrancia del imputado: JOSE GREGORIO ACOSTA, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, de conformidad con el artículo 124 de la Ley para el Desrame y control de arma y municiones, y se decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se acordó la aplicación de procedimiento Ordinario.

En fecha 23 de Octubre de 2015, se recibieron las presentes actuaciones y se designó ponente al Juez Superior RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS, quien con tal carácter la suscribe, el presente fallo.

En fecha 23 de Octubre de 2015, se dictó auto de admisión del recurso de apelación de auto.
DE LA DECISION RECURRIDA
El Juzgado Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal , en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 06 de Octubre de 2015 en la Causa signada Nro. YP01-P-2015-005390, acordó lo siguiente:
“….Primero: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa privada por cuanto de las actas de investigación de la misma declaración del imputado en esta sala de audiencia permitió el acceso a su vivienda de igual manera el artículo 210(sic) del Código Orgánico Procesal Penal establece la excepción a las órdenes de allanamiento que es para impedir la continuación de un delito permanente ha sido reiterados por jurisprudencia del Tribunal Supremos de Justicia que cuando se trata de delitos de tráficos de armas y de drogas, se está impidiendo la continuación de ese tipo penal, por lo que no existe violación alguna a los derechos y garantías constitucionales al imputado de auto. Se decreta aprehensión en flagrancia de conformidad con los artículos 44 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se decreta procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Tercero: Se decreta Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, numerales 1º, 2, y 3º, 237, numeral 2º,3º y parágrafo primero, y 238 numeral 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOSE GREGORIO ACOSTA, natural de Capure, Municipio Pedernales del estado Delta Amacuro, donde nació en fecha 18-03-1981, de 34 años de edad, de estado civil casado, grado de instrucción bachiller, de profesión u oficio comerciante, residenciado en Capure, calle Negro Primero, Casa S/N, titular de la cedula de identidad Nº 15.789.003, hijo de Miriam Josefina Acosta (v) y Martin Centeno (v), teléfono de contacto 0287-7211535, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, de conformidad con el artículo 124 de la Ley para el Desrame y control de arma y municiones, en perjuicio del: ESTADO VENEZOLANO. Cuarto: Expídase la respectiva boleta de ENCARCELACION, al Director del Centro de Retención y Resguardo de Guasina. Quinto: Se acuerda agregar las actuaciones complementarias consignadas por la Defensa Privada. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Las partes presentes quedan notificadas de la presente decisión. Terminó, se leyó y conformes con el contenido de la presente firman.….” (Subrayado de la Corte)

DE LA APELACIÓN
La Abogada. WILMA HERNANDEZ MORILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-8.877.846, defensora del imputado JOSE GREGORIO ACOSTA, entre otras cosas expuso:

“…Se desprende del acta de investigación penal levantada por los funciones del CICPC, inserta en el Asunto; YP01-P-2015-0005390, que mi defendido; JOSE GREGORIO ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 15.789.003, de 34 años de edad, de profesión comerciante, residenciado en Capture, calle Negro primero casa s/n, Capure, Municipio pedernales, del estado delta Amacuro, “…fue detenido el día 3 de Octubre de 2015, en horas de la tarde, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que según las actuaciones policiales, cuando realizaban labores de investigación relacionadas a las actas procesales K-15-0259-02081, donde `presuntamente un ciudadano que se negó a aportar sus datos de identificación, informó que en la comunidad de Capure, vía fluvial, calle negro primero casa sin número, Municipio Pedernales, Estado Delta Amacuro habita un sujeto de contextura regular, de tez morena, con tatuajes, que labora como pescador conocido en la comunidad, el mismo había adquirido o tenía conocimiento sobre la ubicación del arma de fuego para lo cual guarda relación con la presente causa penal, se constituyó una comisión hasta la dirección referida donde se identificaron como funcionarios JEFE FELIX ABACHE, HECTOR MAITAN, se procedió a hacer varios llamados a la puerta principal percatándose que la misma se encontraba deshabitada, posteriormente se apersono al lugar un ciudadano que se identificó como JOSE GREGORIO ACOSTA titular de la cedula de identidad v- 5.789.003, a quien luego de exponerle el motivo de la presencia de los funcionarios manifestó ser el propietario de la vivienda, posteriormente luego de permitir el acceso al dicho inmueble, donde en compañía de los testigos se procedió a revisar minuciosamente la totalidad de la vivienda, de acuerdo a los establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando localizar en el interior de la misma tres armas de fuego, tipo escopeta, dos calibre 16 milímetros y una calibre 20 milímetros serial 20270709, un revolver tipo RANGER MR, color negro, calibre 38 SPL, trescientos pistones para recargar conchas de escopeta, cuatro kilos aproximadamente de municiones para recargar conchas de escopeta, un teléfono celular, marca Plum, cinco bombonas pequeñas para armas de aire comprimido, dos Cadenas de color dorado, un pasaporte signado con el número 036715604, ciento cincuenta y cuatro dólares trinitarios y Ciento un dólares americanos, cien dólares guyaneses, cincuenta euros, cinco balas calibre 9 milímetros, un GPS marca spot, cinco relojes, dos marca Casio, una marca diésel, uno marca edifice y uno marca invicta y cincuenta y cinco mil bolívares en efectivo de moneda nacional….” (Negritas y subrayado de la Corte)

Esta Defensa observa, que de manera contundente emerge la justicia sabia, al ofrecernos la duda razonable en el caso que nos ocupa, por cuanto la misma se evidencia la contradicción antes señalada, pues, es bien sabido que ante dos afirmaciones contradictorias una por fuerza debe ser falsa, haciéndose valer el viejo aforismo y principio universal del derecho denominado INDUBIO PRO REO, que no es otra cosa que, “la duda siempre favorece al reo”, duda ésta, que no fue tomada en cuenta por el Tribunal de Control Nro.03 cuando tomó su decisión, al finalizar la Audiencia de presentación de imputado en fecha 06 / 10 / 2015,, ciudadano : dentro del marco del proceso penal que se le sigue a mis defendidos antes identificados.

Que es lo que Sostiene la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia cuando en justa razón afirma:

“….El Principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad…” Sala de Casación Penal. Ponente: Magistrada. Deyanira Nieves Bastidas, Sentencia Nro. 177, de fecha 21 / 06 / 2007, Exp. 05-211.-
“….El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido, en varias oportunidades la Sala Constitucional, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece...” SALA CONSTITUCIONAL, Magistrado-Ponente: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, Exp. 04-2599, de fecha Veinte 20 de junio Dos Mil Cinco 2005.- (Negritas y subrayado de la Corte)

DE LOS ELEMENTOS QUE FUNDAMENTAN
LA APELACIÓN
En la referida Audiencia de Presentación se pudo apreciar atendiendo al principio de Oralidad e inmediación, que no consta en las actas policiales, la existencia o señalamiento alguna de haberse tomado en cuenta la presencia de testigos presenciales o referenciales hábiles con características de terceros excluidos que pudieran dar testimonios del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, comisario del CICPC, JEFE FELIX ABACHE Y HECTOR MAITAN, tal fue el caso de los ciudadanos; JUAN CARLOS RITAJUAN Y LUIS CASTILLO, quienes manifestaron a la comisión de CICPC, ser los dueños de dos (02) de las escopetas que fueron incautada, así como demás, circunstancias condicionadas de tiempo, lugar y modo, de cómo se suscitaron los presuntos hechos, como para tener una apreciación lógica y verosímil que pueda orientarse en desvirtuar la presunción de inocencia, asimismo, en relación a la imputación realizada por la representante del ministerio Publico, como es la presunta comisión del delito de, TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, de conformidad con el artículo 124 de la Ley para el Desrame y control de arma y municiones, solicitando la Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, numerales 1º, 2, y 3º, 237.
Mi defendido expuso en la audiencia de presentación; JOSE GREGORIO ACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 15.789.003, manifestó en dicha audiencia: “que se dedicaba a la pesca, compra y venta de pescado, lo que dice la Dra. La representante del ministerio Publico, al momento de narrar las actas no es cierto ya que él no estaba en la casa, lo mandaron a llamar unas personas presuntamente para la compra pescado cuando el llego a la casa estaban tres personas sin ningún insignia o identificación, ni uniformes sino de civil cuando el llego en mi moto se me abalanza un señor (JEFE FELIX, ) con una pistola, en la mano apuntándome en el cuerpo y le pidió que abriera la casa y digo que no que porque motivo él iba abrir la casa y él le dijo, que si no abría la casa lo iba a meter un tiro y él le dijo que no lo matara, que si me va a robar que se lleve las prendas los anillos que se lleven todo y él me dijo que no era un robo que le buscara la pistola que le robaron, él le dijo buscara la pistola que le robaron y el sin ningún conocimiento le dijo que no sabía nada de pistola, él le volvió a decir que si o no le abría la puerta él lo iba a matar, el cual logro abrir la puerta con el miedo que tenía, durante una hora, mediante presión amenaza logro salir para fuera y pegar gritos donde llamo, a su tía que venga a ver que está sucediendo porque como él no tenía conocimientos de quienes son las personas estaban, y había UNA ESCOPETA, de su propiedad guindada en la pared, y le dijo a el que esa es la única arma que el tenia, presentando a dicha comisión la factura que lo acredita como propietario, la cual fue adquirida en la casa comercial THE SHERIFF CENTRO CA. Ubicada en el Centro Comercial Alta Vista de Puerto Ordaz. Factura Nº 05796, en fecha 02-03-2001, cuya descripción son las siguientes; Escopeta, cal.16 New Estand cap.1. Modelo 581. Acabado Pavón, fabricación Norte Americana, serial Nº 207788, a nombre de mi defendido José Gregorio Acosta, titular de la cedula de identidad Nº 15.789.003, Capure, Municipio Pedernales del estado Delta Amacuro (Cuya factura consigno en este acto). Y él me dijo que no que esa no que era el arma que le HABÍAN ROBADO EN SU OFICINA porque después de dos horas fue que él me dijo que era del CICPC y que era un arma que le habían robado de su OFICINA y de allí se acercaron sus primos; y dos de ellos sacaron un sacos de su casa y él no tenía conocimiento de eso, y el saco tenía dos escopeta de fabricación casera en un chinchorro, dos linternas y un machete y uno de los muchachos dijo que de quien era eso y yo le digo que yo no tenía conocimiento de eso y se acerca su primo al lugar y ellos le dicen que esas escopetas eran de ello y porque venían de casería. Posteriormente se trasladaron hasta sede del CICPC en el Municipio Tucupita del Estado delta Amacuro, para que le hicieran entrevista a los ciudadanos; JUAN CARLOS RITAJUAN y LUIS CASTILLO para que ellos declarar la propiedad que tienen esas escopeta lamentablemente EL COMISARIO ABACHA LE NIEGA LA DECLARACIÓN, a los ciudadanos; JUAN CARLOS RITAJUAN Y LUIS CASTILLO y él me dijo que no había declaración para nadie que si no aparecía la pistola del mi defendido: JOSE GREGORIO ACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 15.789.003 estaba preso, donde el día domingo el comisario FELIX ABACHE, se dirigió hacia mi amenazándome de nuevo ya detenido en el CICPC, que si no aprecia su pistola él lo iba matar , violentándose lo establecido en el artículo 44 ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , mi defendido manifestó en la audiencia de presentación que el plomo era de él y tiene hace años en mi casa eso lo vendía en todas las bodegas de su pueblo lo agarran para hacer pólvora para la Atarraya porque no se consigue pólvora y el dinero que me encontraron son míos de mi negocio, las prendas son mías allí tengo las facturas y los relojes también son míos y la escopeta es de los muchachos que están afueran y que no dejaron que declarara, los dueños de la escopeta JUAN CARLOS RITAJUAN Y LUIS CASTILLO. (Consigno acta Constitutiva de la empresa Mercantil Comercializadora y Suministros del Mar C.A, y su respectiva Publicación. Cuyo socios de dicha empresa, es mi defendido; JOSE GREGORIO ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 15.789.003, y la ciudadana; MARIELIS JOSEFINA GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 18.074.749.)
Honorables miembros de la Corte de Apelación de la Circunscripción del estado Delta Amacuro, en cuanto al procedimiento practicado en fecha 03-10-2015, por funcionarios por el CICPC, comando por el comisario Félix Abache, se evidencia y se configura la nulidad absoluta de todas las actuaciones policiales que se levantaron en este procedimiento de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al principio Constitucional de la inviolabilidad del hogar del doméstico, tal como lo establece el artículo 47, 49, de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que solamente con una Orden de Allanamiento es que se puede ingresar a una vivienda requisito esencial que olvido el comisario Félix Abache, para trasladarse actas al comunidad de Capure, Sin la Orden de Allanamiento evidentemente tiene que ser otorgada como lo establece la norma por un juez control, de conformidad a lo establecido en el artículo 196 del código orgánico procesal penal, procediendo en este tipo de actuaciones nulidad absoluta, 175 del código orgánico procesal penal, nosotros como operadores de justicia no podemos Participar en esa Violación de nuestros derechos fundamentales, por cuanto mañana nos puede tocar a nosotros que nos violen nuestro Domicilio, el comisario Abache se le perdió una pistola en su oficina y que él está desesperado buscando esa pistola y según le informaron que por allá por la comunidad de Capure andaba la pistola, razón por lo que difiero de la precalificación dada por la representante del ministerio público, como es TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, de conformidad con el artículo 124 de la Ley para el Desrame y control de arma y municiones, tomando en consideración de acuerdo a lo incautado, no se configura dicho delito; en cuanto al plomo y mi defendido lo manifestado en la sala de audiencia que el mismo utiliza el plomo para colocarse a la Atarraya para poder pescar que el mismo se dedica a la pescadería, y se expende en las casas comerciales donde vende productos para pesca y que él se hizo responsable de una de las basculas la cual estaba colgada en la pared de exhibición en la sala de su casa el cual dicha factura consigno a los funcionarios de la comisión, tres armas de fuego, tipo escopeta, dos calibre 16 milímetros y una calibre 20 milímetros serial 207788, un revolver tipo RANGER MR, color negro, calibre 38 SPL,EL cual mi defendido manifestó que no sabía su procedencia y que él no estaba en su casa al momento que los funcionarios de CICPC, fueron a su residencia y ellos, haciéndose pasar por comparadores de pescado lo fueron a buscar a su sitio de trabajo conocido como TROJA DE PESCADO, haciéndose pasar por compradores de pescado, lo que es fácilmente deducible que podría de una siembra de dicha pistola , con la finalidad agravar y justificar la violación del domicilio establecida en el artículo 47 constitucional; En cuanto a los 4 kilos aproximadamente, de municiones para recargar conchas de escopeta, el cual es Derretido para para hacer plomo para la pesca, un teléfono celular, marca Plum, cinco bombonas pequeñas para armas de aire comprimido, dos Cadenas de color dorado, un pasaporte signado con el número 036715604, ciento cincuenta y cuatro dólares trinitarios y Ciento un dólares americanos, cien dólares guyaneses, cincuenta euros, cinco balas calibre 9 milímetros, un GPS marca spot, cinco relojes, dos marca Casio, una marca diésel, uno marca edifice y uno marca invista y cincuenta y cinco mil bolívares en efectivo de moneda nacional. (Consigno facturas de los objetos que fueron retenidos en esa oportunidad).

Ahora bien honorable Magistrados, en cuanto al delito de Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual establece:

“Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre, u oculte armas de fuego y municiones sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años”. ( el subrayado es nuestro) .

El VERBO RECTOR QUE IDENTIFICA EL TIPO(delito) principal es “TRAFICO” lo cual significa: Comercio. Actividad lucrativa con la venta, cambio o compra de cosas o con trueque y préstamo de dinero. Negociación. En acepción ya muy extendida, contrabando u otra actividad mercantil ilícita. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanelas Tomo VIII 16° Edición; p 157); definido el término se infiere que la acción que constituyen delito comprende a las siguientes formas: importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre; de las cuales se deduce el fin comercial. Ahora bien, el sujeto activo puede ser cualquier persona “quien” ejecute la acción. El objeto material es armas de fuego. El objeto jurídico es la necesidad de impedir que se (importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar ejecuten las conductas u ocultar armas y municiones), sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; Culpabilidad. El delito es doloso. Supone en el agente la conciencia y la voluntad de importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar u ocultar sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. La Consumación se produce con la importación, exportación, adquisición, venta, entrega, traslado, transferencia, suministro u ocultamiento armas de fuego y municiones sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. La Penalidad es prisión de veinte a veinticinco años.
Establecido lo anterior, la solicitud de autorización para importar, exportar, trasladar y comercializar (vender, entregar y suministrar), armas y municiones, por parte del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se encuentra prevista en el Reglamento de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, Gaceta Oficial N° 6.129 de fecha 8 de abril de 2014, en los artículos 4°, 5°, 6°, 12°, 20, referidos única y exclusivamente a personas jurídicas (Empresas), con lo cual se cimienta el criterio que el sujeto activo debe tener la conciencia y la voluntad de lucrarse –interés económico- en una actividad propia de las empresas autorizadas para tal fin.
A mayor abundamiento, la Tenencia Ilícita de arma de fuego y municiones está sancionado con multa dirigidas exclusivamente a las “personas jurídicas”, conforme a los previsto en el ARTÍCULO 106 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES DEL CUAL SE LEE:
“Las personas jurídicas de derecho público o privado que posean o tengan en su dominio en un lugar determinado una o varias armas de fuego, o municiones sin el permiso de tenencia respectivo, serán sancionadas con una multa entre quinientas Unidades Tributarias (500 U.T) y mil Unidades Tributarias (1.000 U.T), sin menoscabo de las demás sanciones administrativas o penales precedentes”.
La norma aludida encuadra la conducta de mi patrocinado; JOSE GREGORIO ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 15.789.003, hasta la presente fase de del proceso penal, como es la fase de investigación dirigida por el titular de la acción penal como es el ministerio Publico, en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, establece:
“Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años” (Subrayado nuestro).
Se hace necesario resaltar que mi representado; JOSE GREGORIO ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 15.789.003, sufre de problemas cardiacos severos, consigno, informe médico, suscrito por el Dr. WILFREDO J.AGREDA CALDERON, médico Cardiólogo, el cual diagnostica en CONCLUSIÓN; Hipertensión Arterial Moderada labial asociada sobre estimulación Simpática , Cardiopatía Hipertensa. Dolor atípico. Los cuales se han agudizados a raíz de esta situación que pone en riesgo su vida.(Consigno Informe Médico).
Resulta oportuno traer a colación la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

En este sentido esta defensa privada se adhiere a los criterios doctrinarios que han sido acogidos por las reiteradas jurisprudencias de carácter Penal y Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, y está consciente de que los Honorables Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones no han olvidado que el delito supone una conducta infraccionar del Derecho penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley, ahora bien, para que se establezca la comisión de un delito deben por fuerza configurarse la existencia de sus elementos esenciales que son de carácter general y sumamente reconocidos a nivel universal en el derecho penal, como lo son: la Acción, la Tipicidad, la Antijurídica y la Culpabilidad, y bastaría tan solo la ausencia de uno de ellos para que no se configure el delito, y en este sentido Von Liszt y Beling. Fundadores del "sistema clásico del delito", definen a la acción como una conducta voluntaria consciente hacia el mundo exterior, y en virtud de ello considera esta defensa que la acción como uno de los elementos del delito constituye el soporte o la base fundamental para que se pueda hablar de la presencia del delito, y en consecuencia va a ser ella, la acción, el eje de la consideración axiológica y natural del hecho punible, por tales motivos se puede decir que no hay acción cuando se puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de una voluntad consciente en la conducción de dicho proceso causal; por otra parte la Culpabilidad. , , al igual que la negligencia, supone la "voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho", ahora bien, que culpa puede tener mi defendido; JOSE GREGORIO ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 15.789.003, si no se encontraba en su casa al momento que lego la comisión del CICPC, y luego que3 estos funcionarios r4e3visaron la casa lo fueron a buscar a su sitio de trajo bajo engaño:
De los hechos narrados se puede evidenciar con sobreentendida claridad que NO EXISTIERON LOS TESTIGOS en el procedimiento, haciéndose por fuerza violación del debido proceso de rango constitucional y procesal, de modo tal que es un procedimiento viciado por ser CONTRA LEGE , y por consiguiente se marca la duda razonable con respecto a los enunciados plasmados en las distintas actas policiales esgrimidos por los Funcionarios Policiales, y la única testigo del procedimiento es la tía de mi defendido Ciudadana; RITAJUANA WINDA ISABEL, Venezolana de 55 años de edad, con cedula de identidad personal Nº 8.547.335.
Por todos los razonamientos antes expuesto solicito a esa honorable Corte de Apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 242 una revisión de LA REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIVERTAD ORDINAL 3º, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTUVA, con presentaciones cada treinta (30), días ante este circuito juncial penal lo cual podría cumplir satisfactoriamente, por es mi representado y más interesado que se aclara esta situación que mancha su solvencia moral, de conformidad a lo establecido en el artículo 13 del código orgánico procesal penal por cuanto tiene sus raíces en este Delta y su madre ciudadana; MIRIAM JOSEFINA ACOSTA, junto con sus demás familiares vive en Tucupita urbanización San Rafael, calle Nº 04, casa sin nuero, Tucupita Estado Delta Amacuro, por lo que solicito la revisión de la medida, Privativa preventiva de libertad, desvirtuándose así el peligro de fuga y obstaculización en la investigación establecido en los artículos 236 , 237, y 238 del código orgánico procesal penal.
Solicito que se declare con lugar el presente Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión emitida en fecha 06 de Octubre del 2015, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, la cual declaró con lugar aprehensión en flagrancia de mi defendido: imputado: JOSE GREGORIO ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 15.789.003, ASI COMO LA Medida privativa de libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 236 , 237, 238 del código orgánico procesal penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para Desarme y Control de Armas y Municiones.
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a Ustedes, ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO que interpone esta Defensa, a favor del ciudadano: JOSE GREGORIO ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 15.789.003, a los fines de que se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por habérseles violado, El Principio del Debido Proceso, que conlleva a devenir la suerte de extenderse por simpatía a la violación de los Principios de Autoridad del Juez, Presunción de Inocencia, Derecho a la Defensa, Finalidad del Proceso, Control de la Constitucionalidad, y el enjundioso Principio Indubio Pro Reo, contemplados en los artículos 1, 5, 8, 12, 13, 19, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44 Numeral 1º, 49 Numerales 1º y 2º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; normas estas que han sido contravenidas por las razones antes expuestas y porque implican inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República….”

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
La Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro no presento escrito de contestación en su debida oportunidad.

MOTIVA
Es menester verificar que, compete a esta Sala de Alzada sólo conocer del derecho y no de los hechos esgrimidos por el recurrente.
Punto Previo
Se hace la observación que la Fiscalía Superior del Ministerio Público fue emplazada por el Tribunal A quo en fecha 16-10-2015 sobre el referido Recurso de Apelación de Auto a los fines de que se efectuara la respectiva contestación del Recurso de Apelación, ahora bien, se observa igualmente que posteriormente él A quo emplazó nuevamente a la Fiscalía Primera de Flagrancia en fecha 19-10-2015 para que diera de igual forma la respectiva contestación, dándose la misma por notificada en fecha 23-10-2015, en este sentido esta Corte de Apelaciones considera que por ser la Fiscalía del Ministerio Público Única e Indivisible, tal cual como lo revela la disposición contenida en el Artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Fiscalía Superior debió haber puesto en auto a la Fiscalía que a bien le correspondía dar la contestación del presente recurso, en consecuencia la Fiscalía del Ministerio Público perdió la oportunidad para dar la debida contestación, y debe ser así, por cuanto se le estaría causando un perjuicio en el tiempo a la parte recurrente que procura justicia.
Analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación, así como la decisión impugnada esta Corte de Apelaciones para resolver considera oportuno hacer las siguientes consideraciones:
La recurrente de autos, impugna la decisión dictada en fecha Seis (06) de Octubre de 2015, por el Tribunal de Control Nro. 03 del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que precalificó el delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, de conformidad con el artículo 124 de la Ley para el Desrame y control de arma y municiones. Arguye la recurrente que la supuesta conducta desplegada por su representado no se corresponde con lo tipificado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, pues no encuadra en ninguno de los supuestos, y por consiguiente que su conducta es atípica conforme a los hechos señalados por la Fiscalía Primera de Flagrancia del Ministerio Publico, y por lo tanto que no existe delito alguno, asimismo, considera que se han violado en la presente averiguación penal los principios procesales del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva en la causa que se le sigue a su patrocinado.
Así las cosas, corresponde a ésta alzada analizar el delito de Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual establece:
“…Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre, u oculte armas de fuego y municiones sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años…”
El verbo rector que identifica el tipo (delito) principal es “trafico” lo cual significa: Comercio. Actividad lucrativa con la venta, cambio o compra de cosas o con trueque y préstamo de dinero. Negociación. En acepción ya muy extendida, contrabando u otra actividad mercantil ilícita. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas Tomo VIII 16° Edición; p 157);
Definido el término se infiere que la acción que constituyen delito comprende a las siguientes formas: importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre; de las cuales se deduce el fin comercial.
Ahora bien, el sujeto activo puede ser cualquier persona “quien” ejecute la acción.
El objeto material. Es armas de fuego y municiones.
El objeto jurídico. Es la necesidad de impedir que se ejecuten las conductas (importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar u ocultar armas y municiones) sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana;
Culpabilidad. El delito es doloso. Supone en el agente la conciencia y la voluntad de importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar u ocultar sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
La Consumación. Se produce con la importación, exportación, adquisición, venta, entrega, traslado, transferencia, suministro u ocultamiento armas de fuego y municiones sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
La Penalidad. Es prisión de veinte a veinticinco años.
Establecido lo anterior, tenemos que la solicitud de autorización para importar, exportar, trasladar y comercializar (vender, entregar y suministrar), armas y municiones, por parte del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se encuentra prevista en el Reglamento de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, Gaceta Oficial N° 6.129 de fecha 8 de abril de 2014, en los artículos 4°, 5°, 6°, 12°, 20, referidos única y exclusivamente a personas jurídicas (Empresas), con lo cual se cimienta el criterio que el sujeto activo debe tener la conciencia y la voluntad de lucrarse, tener un interés económico, en una actividad propia de las empresas autorizadas para tal fin.
A mayor abundamiento, la Tenencia Ilícita de armas de fuego y municiones está sancionado con multa dirigidas exclusivamente a las “personas jurídicas”, conforme a los previsto en el artículo 106 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones del cual se lee:
“…Las personas jurídicas de derecho público o privado que posean o tengan en su dominio en un lugar determinado una o varias armas de fuego, o municiones sin el permiso de tenencia respectivo, serán sancionadas con una multa entre quinientas Unidades Tributarias (500 U.T) y mil Unidades Tributarias (1.000 U.T), sin menoscabo de las demás sanciones administrativas o penales precedentes”.

Por otra parte analicemos el Artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para tratar de encuadrar la posible conducta del hoy imputado, el cual establece:
“...Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años”
El objeto material de dicha norma es: “el arma de fuego”, lo cual no aplica para el caso que nos ocupa, por tratarse de presuntas “armas (Plural), y municiones (Plural)” en virtud de que se refleja en el acta policial “…..se procedió a revisar minuciosamente la totalidad de la vivienda, de acuerdo a los establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando localizar en el interior de la misma tres armas de fuego, tipo escopeta …/… trescientos pistones para recargar conchas de escopeta, cuatro kilos aproximadamente de municiones para recargar conchas de escopeta…”, según el dicho de los funcionarios actuantes, sin embargo, la posesión o tenencia de munición en el caso de la personas naturales (cualquier persona), no está previsto como delito autónomo, solo ésta previsto en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el porte excesivo de municiones, por lo que requiere su mención.
Artículo 104. “…Quien porte municiones en cantidades superiores al doble de la capacidad del arma de fuego que le ha sido autorizada, a través del permiso correspondiente, será sancionado con multa entre cien Unidades Tributarias (100 U.T) y doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.) y se efectuara la respectiva retención de municiones, conforme al procedimiento establecido por el órgano competente en el reglamento respectivo…”
Por tanto, si se tratara de aplicar el citado artículo 111 eiusdem, por analogía resultaría infundado por ser violatorio del principio de legalidad previsto en el artículo 1 del Código Penal vigente, simplemente porque: “el juez penal no puede utilizar la analogía para considerar una conducta constitutiva de delito”.
No obstante lo anterior, y observando esta alzada que la citada Ley para el Desarme y Control de Armas y Munición, en su disposición derogatoria primera deroga la Ley Sobre Armas y Explosivos Gaceta Oficial N° 19.900 de fecha 12 de junio de 1939 y su Reglamento Gaceta Oficial N° 20.107 de fecha 13 de febrero de 1940, salvo lo relativo a los explosivos; en la segunda deroga la Ley para el Desarme, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002, y todas aquellas disposiciones contenidas en leyes, resoluciones, providencias administrativas, ordenanzas municipales y disposiciones legales que colide o contravengan lo dispuesto en ésta Ley; hechas las aseveraciones anteriores, observa este Tribunal de Alzada, que no encuadra la conducta presuntamente desplegada por el encausado en el tipo penal de Tráfico Ilícito de Armas de Fuego y Municiones, por cuanto no se evidencian fundados elementos de convicción que hagan presumir el fin comercial o el ánimo de lucro en la tenencia de las municiones incautadas.
Siendo el hecho objeto del proceso atípico, en razón de ello, se evidencia a futuro un pronóstico eventual ajustado a Derecho como lo seria declarar el Sobreseimiento de la causa con respecto a este presunto delito, a tenor de lo establecido en el numeral 2º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actuaciones se evidencia que estamos en presencia presuntamente de una tenencia de “armas y municiones” sin ánimos de lucro o fin comercial por lo cual la conducta no constituye delito.
Y resultaría a Juicio de esta Corte de Apelaciones ilógico el pensar que una persona pretenda traficar o exportar un armamento de fabricación industrial (escopeta ya usada), y dos escopetas de fabricación casera, por cuanto resultaría mayor el gasto que se involucraría en los trámites de la exportación que el valor de los mismos objetos.
En otro orden de ideas observa esta Corte de Apelaciones que en el procedimiento presuntamente efectuado en fecha 03 de Octubre de 2015 en donde resultó aprehendido en horas de la tarde el ciudadano JOSE GREGORIO ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 15.789.003, es la palabra de los funcionarios contra la del imputado, por cuanto no existe en las actas que conforman la causa una entrevista que se le haya realizado a un testigo presencial o referencial con características de tercero excluido, en virtud de que se evidencia que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, irrumpieron en el hogar del imputado previa autorización presuntamente coaccionada y ello se evidencia de la declaración del mismo imputado cuando declara:
“… me mandaron a llamar unas personas presuntamente para la comprar pescado cuando y cuando llego a la casa estaban tres personas sin ningún insignia o identificación, ni uniformes sino de civil cuando el llego en mi moto se me abalanza un señor (JEFE FELIX, ) con una pistola, en la mano apuntándome en el cuerpo y me pidió que abriera la casa y, yo digo que no, que porque motivo le iba abrir la casa y él me dijo, que si no abría la casa me iba a meter un tiro…”
Ahora bien, en el lugar presuntamente se encontraban los ciudadanos: JUAN CARLOS RITAJUAN y LUIS CASTILLO, quienes presuntamente fueron conducidos a la sede de la Subdelegación del CICPC del estado Delta Amacuro, pero muy a pesar que eran testigos no fueron entrevistado extrañamente, y también estuvo presente en el lugar la tía del imputado MARIELIS JOSEFINA GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 18.074.749.), a quien tampoco se le tomo entrevista.
Al respecto considera esta Corte de Apelaciones que la actuación de los funcionarios actuantes luce arbitraria y temeraria por cuanto viola flagrantemente un derecho constitucional como lo es la inviolabilidad del hogar doméstico, por cuanto si los Funcionarios del CICPC, iban a realizar un procedimiento de extrema urgencia y necesidad por pensar que el imputado poseía elementos de interés criminalístico en su hogar, por una presunta información suministrada por un incognito, lo ajustado a derecho era que debían solicitar una orden de allanamiento, conforme a lo establecido en el Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresa.
“….Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza…”.
“El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.”
En este sentido considera esta Alzada que ha sido lo suficientemente reiterativo el Tribunal Supremo de Justicia al enfatizar que: “….Señala esta Sala que el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico y todo recinto privado, fundamentado en parte en la garantía del derecho a la vida privada, comporta la imposibilidad de entrada o registro sin orden judicial, tanto del propio hogar como de todo recinto privado de las personas, entendiendo por estos conceptos aquellos espacios físicos cuyo uso y disfrute corresponde con exclusividad o con poder excluyente, al individuo, y en los cuales éste habitualmente desarrolla su vida privada, sobre los que el sujeto dispone con amplitud. Derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico. SALA CONSTITUCIONAL. N° de Expediente: 00-0541 N° de Sentencia: 347, Viernes, 23 de Marzo de 2001. PONENTE: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
Esta Corte de Apelaciones observa con mucha preocupación que en la mayoría de los Tribunales de la República, por supuesto con sus contadas excepciones, los administradores de justicia pareciera que hacen caso omiso a las jurisprudencias o decisiones emanadas de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de que aplican o consideran para emitir sus decisiones bien sea en la fase preparatoria o en la fase intermedia las actas policiales levantadas con motivo de las actuaciones realizadas durante la investigación, y las actas contentivas de las entrevistas de algunos testigos que a bien pudieran tener su conocimiento de los hechos y circunstancias que rodearon la comisión del presunto hecho punible objeto del proceso. Derivándose de un plumazo una Medida Cautelar Privativa de Libertad al presunto infractor, que se van ha subsumir u orientar normalmente en dichas actas como medios de pruebas.

Por otra parte, debe señalarse que los testigos y los indicios son los soportes que orientan al Tribunal para culpar o exculpar y es por ello que deben de existir siempre en una investigación para la búsqueda de la verdad, sobretodo el papel importante que ofrece el testigo propiamente con sus deposiciones, lo cual en el caso que nos ocupa aparentemente a la fecha no existen por cuanto se evidencia que el procedimiento se realizó sin testigos, y el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical en la búsqueda de la verdad. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta, solo que en el caso que nos ocupa no existen testigos hasta el momento.

Sobre la necesidad de la inmediación en la prueba de testigos, MUÑOZ CONDE enseña:

“Esta es sin duda, la prueba que más requiere de inmediación ante el juzgador, e incluso la contradicción entre los testigos, la posibilidad de careo, y de que éstos sean interrogados por las partes, tanto acusadora, como defensora, etcétera, es precisamente lo que permite al juez valorar cuál de las versiones es la más creíble.(...)
Por inmediación se entiende, pues, que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos). Su exigencia, como destaca la mayoría de los procesalistas, es, por consiguiente, especialmente importante en la práctica de la prueba, más todavía cuando es testimonial.
Si no se cumple con esta exigencia antes de proceder a la valoración de la prueba, realmente hay una carencia total de actividad probatoria y, por tanto, una vulneración de la presunción de inocencia, por infracción grave de una de las garantías básicas del proceso penal” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Búsqueda de la verdad en el proceso penal. Editorial hammurabi. Buenos Aires, 2000, pp. 53, 54)

“……..Entonces, siguiendo al autor antes citado, en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. Así, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es un medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusado -claro está, siempre que no se trate de una prueba anticipada cuyo órgano de prueba no pueda ser llevado a juicio-, ya que su contenido no podrá ser expresado y examinado en su forma natural en el juicio a saber, con la deposición del testigo, lo cual no es suficiente para generar el grado de certeza que implica una declaración de culpabilidad…” SALA CONSTITUCIONAL. Exp.-04-2599, Sentencia Nro. 1303, de Fecha 20-06-05. Ponente: Francisco Carrasquero López…..”
Por las razones planteadas considera esta Corte de Apelaciones que es causa de una nulidad absoluta de manera inmediata cuando se viola un derecho constitucional, y por cuanto se evidencia que en la presente Causa se ha violado el Artículos 47 referido a la inviolabilidad del hogar doméstico, en relación con el Artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, estrechamente en concordancia con lo establecido en el Artículo 184 del Código Penal Venezolano, y en efecto se anulan todas las actuaciones de la presente causa, derivadas de la visita domiciliaria que fue practicada sin respetar las garantías constitucionales ni el debido proceso. Ello en estricto cumplimiento de lo establecido en los artículos 174 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo estipulado en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresan:

Artículo 174, Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de fas condiciones previstas en este Código, la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sirio sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en -los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.
Finalmente al analizar la medida privativa de libertad dictada por el a quo al ciudadano JOSE GREGORIO ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 15.789.003 y visto que en la presente decisión considera esta Corte de Apelaciones que no puede atribuírsele al encausado su presunta participación en el delito de Tráfico Ilícito de Armas de Fuego y Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; lo ajustado a derecho es que se le restituya su libertad inmediata sin ningún tipo de restricciones, todo ello en razón de lo preceptuado en la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone lo del examen y revisión de la medida, la cual puede ser solicitada tanto por las partes, como revisada de oficio por el órgano jurisdiccional atendiendo la necesidad del mantenimiento de las medidas decretadas, evidenciándose que con la decisión emitida por esta Corte de Apelaciones cambian las circunstancias que dieron origen al decretó de la medida extrema de privación de libertad.
Resulta oportuno traer a colación la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso…”.
La garantía procesal del estado de libertad tiene su origen en el principio Constitucional de la inviolabilidad del derecho de libertad personal, razón por la cual toda persona imputada por la presunta comisión de un hecho punible tiene el derecho de permanecer en libertad durante el proceso, a excepción de las razones determinadas por la ley o apreciadas por el juez o jueza en cada caso, las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido altamente reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por todos los operadores de Justicia de nuestra República y por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación, el alcance del proceso y la lucha contra la impunidad.
Vista la imprecisión de una presunta penalidad que pudiera imponérsele al imputado de autos, la cual solo se podrá conocer una vez que culmine la fase preparatoria en el acto conclusivo, cuando agotadas las averiguaciones el Ministerio Público considere si hay o no elementos de convicción para poder imputar una calificación distinta, la presencia en los actos del proceso, puede ser satisfecha con una libertad sin restricciones, asumiendo el compromiso el imputado de atender y acatar el cumplimiento de todas las citaciones o llamados que le haga el Tribunal para asistir a las audiencias que sean necesarias. Así se decide.
El artículo 236, exige para decretar la privación preventiva de libertad de persona alguna debe estar acreditada la existencia de:
PRIMERO: “….Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”
El Tribunal Segundo de Control estableció materializada la presunta comisión de un hecho punible el cual no está evidentemente prescrito.
SEGUNDO: De manera concurrente exige el citado artículo: “…Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipe en la comisión de un hecho punible…”
Del análisis anteriormente realizado se evidencia que el ciudadano JOSE GREGORIO ACOSTA, presuntamente ha sido autor en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, de conformidad con el artículo 124 de la Ley para el Desrame y control de arma y municiones, no obstante el referido imputado presentó la documentación que presuntamente le acredita la tenencia de un solo armamento, el cual ha manifestado que es de su propiedad tal cual como lo indica la factura de compra que consigno en la presente causa, destacándose el hecho que es común que en esas zonas o sectores aledaños campesinas e indígena la mayoría de las familias poseen tipos de armas “Escopetas” bien sea de fabricación industrial o casera, para ser utilizada en la caza para obtener el sustento alimentario tomando en cuenta la escasez de centros de comercios que se presenta en la referida jurisdicción para proveer la cesta alimentaria básica para el sostenimiento de la vida, pues, en la referida zona se vive de la caza y la pesca.
TERCERO: “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Esta tercera exigencia nos remite a lo que el legislador entiende por peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Indicando que para el Juez decidir acerca del peligro de fuga debe tener en cuenta, especialmente, el arraigo en el país, del cual literalmente lo interpreta por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. El ciudadano: JOSE GREGORIO ACOSTA, ha señalado expresamente su dirección en esta jurisdicción, cuya dirección se tiene conocimiento directo por las autoridades policiales al realizar las primeras actuaciones en la investigación del presente hecho.

En cuanto al comportamiento del imputado JOSE GREGORIO ACOSTA, durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, aprecia que el mismo no registra antecedentes policiales, de tal manera que estos ciudadanos podría tener una conducta acorde para someterse a la persecución penal, y enfrentar de manera responsable la aplicación de la justicia.

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponerse en el caso, es imprecisa por las razones ya señaladas, acerca de esta exigencia esta sala observa que ciertamente la pena a imponer por el delito señalado e imputado al ciudadano JOSE GREGORIO ACOSTA, podría o no superar los diez años.
El legislador presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Sin embargo y aun así, da la posibilidad para que a todo evento, al Juez de acuerdo a las circunstancias, que evidentemente deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad, tal como ocurre en el caso que nos ocupa donde tomando en cuenta el análisis anteriormente realizado el penado se hace acreedor de la posibilidad de que se le otorgue medida cautelar.
Asimismo no existe peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que no es factible que el ciudadano JOSE GREGORIO ACOSTA, realice cualquier conducta con la finalidad de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción.

En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la Abogada. WILMA HERNANDEZ MORILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-8.877.846, Abogada en libre ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.55.370, en consecuencia se revoca parcialmente la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se acuerda a favor del ciudadano JOSE GREGORIO ACOSTA, la libertad sin restricciones, por evidenciarse violaciones del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva todos de rango constitucional todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal ….”. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por las razones anteriores esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se pronuncia en los siguientes términos.
PRIMERO: Se anulan todas las actuaciones de la presente causa, derivadas de la visita domiciliaria que fue practicada sin respetar las garantías constitucionales ni el debido proceso. Ello en estricto cumplimiento de lo establecido en los artículos 174 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo estipulado en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia Se declara CON LUGAR, el recurso de Apelación de autos, interpuesto, por la Abogada. WILMA HERNANDEZ MORILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-8.877.846, Abogada en libre ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.55.370, contra la decisión de fecha 06 de Octubre de 2015, en la causa signada Nro. YP01-P-2015-005390, en audiencia de presentación, la cual declaró con lugar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano: JOSE GREGORIO ACOSTA, ampliamente identificados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, de conformidad con el artículo 124 de la Ley para el Desrame y control de arma y municiones.

SEGUNDO: Se revoca parcialmente la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, en audiencia de presentación, en relación al decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el hoy imputado, y en consecuencia se acuerda a favor del ciudadano JOSE GREGORIO ACOSTA, la libertad sin restricciones, por evidenciarse violaciones del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, todos de rango constitucional, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal ..Y así se decide.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión. Se ordena la Inmediata Libertad. Emítase Boleta de Excarcelación, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro a los (23) días del mes de Octubre de dos mil quince (2015). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LOS JUECES SUPERIORES

RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS
Juez Presidente (Ponente)

NORISOL MORENO ROMERO
Jueza

CLARENSE DANIEL RUSSSIAN PEREZ
Juez

LA SECRETARIA,

ABG. NEDDA RODRIGUEZ