TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciónes del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro
Tucupita, 28 de octubre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2015-003441
ASUNTO : YP01-R-2015-000201

RECURRENTE: ABG. EUGENIA FIORE MORENO, FISCAL PRIMERA ENCARGADA DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

CONTRARECURRENTE: ABG. CRUZ PINO, DEFENSOR PRIVADO

IMPUTADOS: ANGEL LUIS DIAZ MALPICA

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DELITOS: TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO

MOTIVO: RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA

RECURRIDA: DECISIÓN DICTADA EN FECHA 30/09/2015 Y PUBLICADA EN SU TEXTO INTEGRO EN FECHA 30/09/2015, PROCEDENTE DEL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL

JUEZ PONENTE: RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS.

En fecha 20 de octubre de 2015 se recibió comunicación con el Nro 2291-2015 de fecha 20 de octubre de 2015, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal a través de la cual remite a esta Alzada Recurso de Apelación de Sentencia con Detenido, interpuesto por la Abg. Eugenia Fiore Moreno, Fiscal Primera Encargada del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, nomenclatura Nro YP01-R-2015-000201, conformado por un cuaderno separado constante de veintisiete (27) folios útiles, más asunto principal, contentivo de dos piezas, la primera constante de doscientos treinta y dos (232) y la segunda pieza constante de setenta y cinco (75) folios útiles, y dos cuadernos separados, el primero ciento veinte (120) folios útiles y el segundo constante de cincuenta y ocho (58) folios útiles, en contra de la sentencia emitida por el referido Juzgado de Instancia, en fecha 30/09/2015 y publicada en su texto integro en fecha 30/09/2015, en la causa N° YP01-P-2015-003441 (nomenclatura del Tribunal de Instancia). En consecuencia este Tribunal Colegiado ACORDO: Darle entrada al mencionado recurso, registrarlo en los Libros correspondientes. Previa distribución informática efectuada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, se designa como Ponente para el conocimiento y decisión del presente recurso al ciudadano Juez Superior, RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS.

En fecha 21/10/2015, ESTA CORTE DE APELACIONES, admitió el mencionado Recurso de Apelación de Sentencia.

RESOLUCION DE APELACION DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en cuanto al Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por la Abg. Eugenia Fiore Moreno, Fiscal Primera Encargada del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida en fecha 30/09/2015 y publicada en su texto integro en fecha 30/09/2015, proferida por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada Nro YP01-P-2015-003441, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA DECISION RECURRIDA

EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, dictó decisión en los siguientes términos:

“… este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERO: Se admite PARCIALMENTE LA ACUSACION, interpuesta por la representación del Ministerio Público contra los ciudadanos, TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, en todas y cada una de sus partes la acusación interpuesta por la fiscalía del Ministerio Público, contra los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, venezolano, natural de esta ciudad titular de la cédula de identidad Nro. V- 18.073.221., de 28 años de edad, fecha de nacimiento 09/05/1987 de estado civil soltero, residenciado en el sector Dr. Delfin Mendoza calle 03 casa Nº 32 teléfono numero 0424-9120263, Municipio Tucupita de este Estado NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, venezolano, natural de esta ciudad titular de la cédula de identidad Nro. V- 18.658.669., de 28 años de edad, fecha de nacimiento 11/07/1987, de estado civil soltero, residenciado en el sector 26 de marzo segunda entrada primera calle casa S/n frente al Hotel Saxxi teléfono numero 0426-290-87-50, Municipio Tucupita de este Estado, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, venezolano, natural de esta ciudad titular de la cédula de identidad Nro. V- 18.657.078, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 20/03/1988, de estado civil soltero, residenciado en el sector el Jobo en una casa de Residencia la señora Eva detrás de la casa de los chinos teléfono 0412-1100924 Municipio Tucupita de este Estado, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, venezolano, natural de esta ciudad titular de la cédula de identidad Nro. V- 27.527.752., de 28 años de edad, fecha de nacimiento 29/06/1997, de estado civil soltero, residenciado en el sector Dr. Delfin Mendoza calle 03 casa Nº 32 teléfono numero 0287-127-2789, Municipio Tucupita de este Estado de conformidad con los artículos 9, 236, 237 numeral 2do, 3ero y parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga. SEGUNDO: Se desestima por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. y por lo tanto NO SE ADMITE la acusación interpuesta por la representación del Ministerio Público, contra los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, ya identificados, por la presunta comisión del delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia de decreta en su favor, el sobreseimiento definitivo conforme al primer supuesto del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal solo en relación a este tipo penal. TERCERO: Se admiten las pruebas ofrecidas por la vindicta pública por no ser ilegales impertinentes y contrarias al orden público, salvo las siguientes: LA EXPERTICIA TOXICOLOGICA EN VIVO, de fecha 24 de julio de 2015, mediante memo 0170- 2015, con numero de experticia T-0146, efectuada a los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ. La EXPERTICIA RASPADO DE DEDOS, de fecha 24 de julio de 2015, mediante memo 0169- 2015, con numero de experticia T-0147, efectuada a los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ. Se admiten en su totalidad las pruebas aportadas por la representación de la defensa. Se admite el apoyo técnico solicitado por la defensa, por lo tanto se autoriza a estar presente en los actos subsiguientes del proceso. CUARTO: Se deja constancia que le fueron informados a los acusados: DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso lo cual manifestaron libremente no invocar a su favor ninguna de ellas. SOLO EL CIUDADANO ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, ADMITIO LOS HECHOS, ADMITO LOS HECHOS QUE SE ME ACUSAN ESA DROGA ERA MIA. QUINTO: Por las razones expuestas, conforme al artículos 312 y 313, del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal Primero Penal Estadal y Municipal en funciones de Control de la Circunscripción judicial del Estado Delta Amacuro, Administrando Justicia en nombre de la República de Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta la apertura del juicio oral y público, es decir, el enjuiciamiento público de los acusados, DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga. SEXTO: Se instruye la secretaría de la sala remitir las actuaciones al juzgado de juicio. SEPTIMO: Se hace constar que no existen estipulaciones. OCTAVO: Se emplaza a las partes concurrir al juzgado de juicio en un plazo común de cinco (05) días. NOVENO: A tenor de lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 6 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicta a favor de los ciudadanos, DIAZ MALPICA, NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, y en consecuencia se les impone: presentación cada ocho días por ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal. Prohibición de salida del país. En cuanto al ciudadano ANGEL LUIS DIAZ MALPICA: Se dicta sentencia condenatoria por admisión de los hechos, en consecuencia se condena a cumplir la pena de ocho (08) años y dos (02) meses de prisión, por la comisión del delito de, TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga. Se impone como pena accesoria prevista en el artículo 16 del Código Penal venezolano vigente la inhabilitación política por el tiempo que dure la pena. DECIMO: Toda vez que el reo se encuentra detenido preventivamente desde el veintitrés (23) de julio de 2015, se estima que extinguirá totalmente la pena al 23 de septiembre de 2023, sin menoscabo de las fórmulas alternativas al cumplimiento de penas que imponga para ello el juzgado de Ejecución. Se dicta en favor del hoy sentenciado medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad con detención domiciliaria conforme al artículo 242 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, con la vigilancia efectiva y directa de su familiar, quien será responsable penal, civil y administrativamente pero en caso de fuga del referido ciudadano. Así se decide. Conforme al artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la separación del asunto, se expide copia certificada del expediente físico, se envía dicha copia al juzgado de ejecución y el original continua su curso legal. Se acuerda copia certificada del asunto original para la representación del ministerio público, a los fines de continuar con la investigación. Y A FAVOR DE LOS CIUDADANOS NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, EDRAYBEL JOSE ROMERO THONSON, y PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, se acuerda el pase a juicio. SE ACUERDA APERTURAR COMPULSA. Se declara con lugar solicitud de la fiscal del ministerio publico a los fines de remitir compulsa para la fiscalía el cual ellos mismos deberán proveerlas…”

DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO

La Abg. EUGENIA FIORE MORENO, FISCAL PRIMERA ENCARGADA DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, expresó en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, EUGENIA ALEJANDRA FlORE MORENO, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Segunda Interina, encargada de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 111 numeral 14 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), en armonía con lo previsto en los artículos 31 numeral 5 y 53 numeral 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, acudimos ante usted, con el debido respeto, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro en fecha 30/09/2015, y publicada en fecha 30/09/2015, en cuyo OCTAVO pronunciamiento, CONDENA al ciudadano ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, titular de la cédula de identidad N° y- 18.073.221, únicamente por la comisión del delito de: TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, a cumplir un pena de OCHO (08) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISION; y encontrándonos dentro del lapso previsto en el artículo 445 deI Código Orgánico Procesal Penal para la interposición del presente recurso.
CAPÍTULO I
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN
El presente recurso se interpone en tiempo hábil, esto es, dentro del lapso previsto en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, contra una sentencia que carece de motivación por cuanto se observa de dicha decisión, si bien es cierto el acusado ante la promoción de pruebas manifestó su voluntad de admitir los hechos, por el delito imputado por esta representación fiscal como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en virtud de que el Juzgado se aparto de la calificación del Delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo, observando esta Representación Fiscal que la decisión no solo carece de motivación sino que el juzgador al momento de efectuar el cómputo correspondiente no tuvo en consideración los agravantes establecidos en el ilícito penal atribuido lo cual ocasiona un gravamen irreparable al Ministerio Público y al Estado Venezolano, cuyas pretensiones quedaron nugatorias.
En virtud de lo anterior, considera quien suscribe que el Ministerio Público se encuentra legitimado para interponer el presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 424 Código Orgánico Procesal penal, siendo lo ajustado a derecho que esa Corte de Apelaciones entre a conocer del fondo del mismo.
CAPITULO II
DE LA IMPUGNABILIDAD OBJETIVA
La decisión que se impugna es la señalada en el artículo 443 COPP, la cual ocasionó un gravamen irreparable al Ministerio Público, entendido este como un perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial le causa a una de las partes en el desarrollo del proceso, çonllevando la imposibilidad de repararlo en la misma instancia (donde se ocasionó), ello en virtud que la actuación del Juzgador fue ajena al derecho al debido proceso que asiste a la Vindicta Pública, verificándose así el requisito previsto en el artículo 427 ejusdem.
Por último, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 426 deI Código Orgánico Procesal Penal, señalo que en distintas partes de la decisión el Juzgador incurrió en vicios relativos a la motivación del fallo, por lo cual, se impugnan los puntos referentes a: Vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación por violación del artículo 157 ejusdem, en lo relativo a las razones para condenar por el delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS MODALIDAD OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, siendo que el Ministerio Público acusó por el delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no siendo congruente el delito por el cual se condena por el delito por el cual fue acusado; emitiendo de igual forma pronunciamiento en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, donde explana que no se configura el delito; siendo que en los delitos de drogas, por su misma naturaleza es imposible que sean cometidos por una misma persona o por una sola persona y más en el caso concreto que nos ocupa que se debe verificar de las actuaciones de las investigaciones el grado de perfeccionamiento del embalaje de los envoltorios tipo panela, que solo esto pudiera elaborarse en forma organizada y bien programado, por eso se considera en el caso concreto que debió haber existido la asociación de más de tres personas para poder llevar a cabo una actuación como la que en el caso concreto de los acusados y que solo ESTA SOLO PUEDER SER DILUCIDADA EN EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO (art. 321), como es el caso concreto que hoy conoce, así lo establece brillantemente la sentencia Nro. 013, de la Sala De Casación Penal de fecha 08/03/2005.
En relación a la errónea aplicación de la norma, respecto a la docimetría penal, por lo que esta representación fiscal difiere del computo por cuanto no valoro la agravante atribuida como lo es la modalidad de transporte, conforme al artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas al momento de efectuar el cálculo de la pena impuesta mediante de la decisión recurrida, pero si aplicó atenuantes, todo lo cual se traduce en una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho al debido proceso; previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CAPITULO III
DE LOS HECHOS
En fecha 30 de Septiembre de 2015, se celebró Audiencia Preliminar ante el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, donde el ciudadano Juez entre otros aspectos admite PARCIALMENTE LA ACUSACION, interpuesta por la representación del Ministerio Público contra los ciudadanos, ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, titular de la cédula de identidad N° y- 18.073.221, PABLO JOSE GARRIDO QUIROZ, titular de la cédula N° y- 17.526.752, ROMERO THOMPSON EDRAYBEL JOSE, titular de la cédula de identidad N° y- 18,657.078 y NOLKA JOSEFINA MAYO SARABIA, titular de la cédula de identidad N° V- 18.658.669 por la comisión del delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en grado de Co autoría y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Desestimando y por lo tanto no admite la acusación interpuesta por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo Y en consecuencia de decreta en su favor, el sobreseimiento definitivo conforme al primer supuesto del artiuclo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez admitida la acusación se procedió a imponer al imputado ANGEL LUIS DIAZ MALPICA de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, quien libre de apremio y coacción con pleno conocimiento de sus derechos manifestó su voluntad de admitir lo hechos, condenandolo a cumplir la pena de OCHO AÑOS (08) DE PRISIÓN, MAS DOS (02) MESES, mas las accesorias establecidas en el artículo 178 de la Ley especial siendo la que en definitiva se impone al acusado. De igual manera, vista los estudios médicos contemplados en las actas respectivas, otorga al acusado medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad con detención domiciliaria conforme al artículo 242 numerales 1 y 2 deI Código Orgánico Procesal Penal, con la vigilancia efectiva y directa de su familiar, quien será responsable penal, civil y administrativamente en caso de fuga del referido ciudadano, ante lo cual, el Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 430 del Texto Adjetivo Penal, ejerció el efecto suspensivo a objeto de suspender los efectos de la citada decisión hasta tanto la Corte de Apelaciones se pronunciase sobre el recurso de apelación que, dentro del lapso previsto en el artículo 445 eiusdem, la Representación Fiscal interpondría, tal como, efectivamente, se hace a través del presente libelo.
CAPÍTULO IV
DE LAS DENUNCIAS
Vicio de ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA previsto en el artículo 444 numeral 2 y APLICACION ERRONEA DE LA LEY numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales por violación del artículo 157 ejusdem, la referida condenatoria es emitida por el delito TRAFICO ILICITO DE DROGAS MODALIDAD OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, siendo que el Ministerio Público acusó por el delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, y no existe pronunciamiento alguno en cuanto al cambio de modalidad, resultando ilógico por demás y contrario al escrito acusatorio presentado y en el pronunciamiento emitido en relación a la separación del tipo penal ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; fundado en un criterio errado por cuanto existen elementos que sólo pueden ser debatidos en el contradictorio.
En relación a la aplicación errónea de la norma Numeral 5 del artículo 444, respecto al Computo de la pena, no tomó en cuenta lo previsto en el artículo 37 de Código Penal Venezolano en cuanto a la gravedad del hecho ni la agravante por la modalidad de transporte conforme a lo previsto en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, el ciudadano consideró efectuar la rebaja por la admisión de los hechos a la termino minino de Doce (12) años, sin señalar los motivos por los cuales no valora el agravante del transporte.
Cabe destacar que durante la fase preparatoria el Ministerio Público recabó suficientes elementos de convicción para imputar y acusar al ciudadano: ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, por la comisión de los delitos de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en grado de Co autoría y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; acusación que fue parcialmente admitida en la Audiencia Preliminar por el Juzgado de Control , condenando a cumplir la pena de OCHO AÑOS DOS MESES DE PRISION por admisión de hechos.
En tal sentido, era una obligación del Juez de Control explanar en el texto de la sentencia las razones que llevaron a la condena por la pena de OCHO AÑOS DOS MESES DE PRISION por el delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS MODALIDAD OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, siendo que el Ministerio Público acusó por el delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Droga sin considerar la agravante del transporte y de igual manera apartarse del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo Todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 157 deI COPP:
Artículo 157
Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.
De la norma citada se desprende que, aún en el caso de sentencias absolutorias, el Tribunal debe fundamentar su razonamiento, esto es, explicar el proceso intelectivo que recorrió para llegar a su convencimiento, lo cual no hizo el a quo al momento de decidir en relación con los delitos que fueron calificados.
Como ya se dijo, el a quo condenó al ciudadano ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, solo por el delitos de TRAFICO ILICITO DE DROGAS MODALIDAD OCULTAMIENTO, por lo que esta Representación del Ministerio Público desconoce las razones que sustentan dicha decisión, por cuanto el Ministerio Público acusó por el delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Droga , sin considerar la agravante del transporte y de igual manera apartarse del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo al efectuar el computo el juzgador arribó a la pena de OCHO AÑOS DOS MESES DE PRISION, explanando así: “Como punto de partida tenemos el artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, en su encabezamiento, visto que la cantidad incautada para el momento de la detención fue de 3Kg 874 gramos 500 Miligramos COMPONENTES: 1 Y 2 Marihuana, según resulta del análisis de la EXPERTICIA QUIMICA, de manera que la norma aplicada en correlación con la pena se establece entre doce (12) años en su límite mínimo y dieciocho (18) años en su límite máximo. Al término medio de la pena se suman ambos límites y se restan a la mitad resultando para este caso la de quince (15) años. Como atenuante genérico, Se acuerda reducir al mínimo que corresponde a doce (12) años en virtud que se aprecia que el acusado no registra antecedentes penales siendo esta la pena aplicada. Como quiera que el acusado admitiera los hechos, a la pena aplicada de quince años se rebaja un tercio que por la naturaleza del delito es la autorizada en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal quedando en ocho años (08) de prisión, mas dos (02) meses, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, mas las accesorias establecidas en el artículo 178 de la Ley especial siendo la que en definitiva se impone al acusado”, no comprendiendo esta Representación Fiscal como si acuerda reducir al mínimo de Doce (12) años luego parte del término medio de Quince (15) años para la rebaja de la admisión, siendo por demás incongruente, establece la ley que debe aplicarse lo establecido 37 de Código Penal Venezolano, en el cual debió considerar el término medio de la pena el cual seria según la pena del delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, de 12 a 18 años, correspondiendo al término medio a 15 años, al cual se debió aumentar la mitad de la pena por el agravante atribuido como lo es el de transporte en relación al 163 numeral 11 e la Ley Orgánica de Drogas que serian Siete (07) años, Seis (06) meses, arrojando un tiempo de Veintidós (22)años, Seis (06) al cual se le debió efectuar la rebaja del tercio por la admisión de los hechos en relación al delito señalado rebaja contenida en el artículo 371 del Código Orgánico Procesal penal, arrojando una pena de Quince (15) años, Un (01) mes.
En relación al delito de Asociación Para Delinquir, la pena a imponerse sería de seis (06) a diez (10) años, al término medio a ocho (08) años, en aplicación al Artículo 88 del Código Penal la pena sería de cuatro (04) años por e referido delito. Y en relación a la admisión quedaría en dos (02) años.
Es de señalar que su lugar, se limitó a realizar señalamientos genéricos algunas veces absurdos— en relación a que no se demostró, concluyendo, sin fundamento, en el dictamen recurrido.

De igual manera en cuanto a la Medida Otorgada por el Tribunal previa admisión de hechos realizada por el acusado y la cual fundamentó en los estudios médicos contemplados en las actas respectivas, otorgando al acusado medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad con detención domiciliaria conforme al artículo 242 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, con la vigilancia efectiva y directa de su familiar, quien será responsable penal, civil y administrativamente en caso de fuga del referido ciudadano, sin constar en actas sin que se haya verificado por un médico forense ordenado por el Tribunal, razón por la cual considera esta Representación Fiscal la sustitución de la Medida Privativa decretada por el juez Primero de Control por razones de salud y en atención a las evaluaciones médicas consignadas, lo procedente era asegurar que dicho ciudadano recibiera el tratamiento médico indicado por su estado, pero una vez verificado dicho estado de salud, por un médico forense que avalara la actuación del médico tratante, sin embargo estas circunstancias no fueron consideradas en la decisión recurrida, no sin dejar de un lado que habiendo admitido el escrito acusatorio en cuanto al delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y además de la presunción del peligro de fuga procesal establecido en el mencionado artículo 237 del citado Código Orgánico Procesal Penal, que establece que en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, siempre se presume el peligro de fuga.
Por otro lado debe señalarse el criterio sostenido por la sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en cuanto a que los delitos de droga han sido clasificados como delitos de lesa humanidad y por tal razón están exceptuados para el caso de que proceda la privación de libertad, de beneficios o medidas cautelares sustitutivas de libertad y en el caso de marras estamos en presencia de TRAFICO DE DROGAS DE MAYOR CUANTIA, señores Magistrados, se hace preciso aludir concretamente una decisión de la Sala Constitucional con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sentencia No. 3421 de fecha 9-11-05, expediente 03-1844, en el cual se ejerció n recurso de interpretación constitucional referente a los artículos 29 y 271 de la carta magna, donde se dejó claro que LOS DELITOS DE DROGAS SON NJUSTOS PENALES DE LESA HUMANIDAD y que para éstos ES IMPROCEDENTE EL OTORGAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS cuando el Juzgado haya acordado la privación judicial preventiva de libertad, con el pronunciamiento proferido por la recurrida, se evidencia que ésta ha violentado no solo un criterio dispuesto de manera pacífica por la Sala Constitucional, la cual dejó claro que en materia-de delitos de tráfico de drogas no se puede otorgar medidas cautelares cuando el juzgador haya acordado la privación judicial preventiva de libertad, sino que más aún ha trasgredido el artículo 335 de la Carta Magna, el cual impone la irrestricta obligación que los tribunales de la república obedezcan y respeten las decisiones de la mencionada sala, por ser vinculantes, por lo que debió el A Quo valorar la entidad y la magnitud del presunto delito cometido por el imputado, pues por la naturaleza del mismo existe una evidente presunción de fuga, pues EN DELITOS DE LESA HUMANIDAD, LOS JUECES DEBEN PRESUMIR EL PELIGRO DE FUGA EN LOS IMPUTADOS, y así lo estableció la decisión de la SALA CONSTITUCIONAL NO. 1728, DE FECHA 10-12-09, y que es, conforme al artículo 335 constitucional, igualmente vinculante, aunado al hecho de que no le correspondía pronunciarse en cuanto a la Medid una vez condenado por Admisión de los hechos por cuanto son funciones propias del Juez de Ejecución.
Ante esto, considera quien suscribe que la recurrida adolece del vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia n por inobservancia del artículo 157 del COPP, y aplicación errónea de la norma sobre el cual el Tribunal Supremo de justicia se ha pronunciado en innumerables ocasiones, siendo preciso destacar el criterio de la Sala Constitucional en sentencia de fecha 26/4/2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, expediente Nro. 10-1326:
“(...) El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; y 1.120/2008, del 10 de julio).
En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; y 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.
Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica. (...)“.
En virtud de todo cuanto antecede, considera quien suscribe que la recurrida adolece del vicio de ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA previsto en el artículo 444 numeral 2 y aplicación errónea de la norma jurídica Numeral 5 del referido Artículo 444 del Código Procesal Penal, toda vez que no explica las razones el Tribunal para condenar al imputado; ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, por el delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, creando de esta manera las circunstancias especiales para favorecer al mencionado acusado aunado a la revisión de medida decretada y la cual es desde todo punto de vista IMPROCEDENTE.
Todos los motivos expuestos anteriormente y que constituyen el vicio de ilogicidad manifiesta de la Sentencia dictada, trae como consecuencia la NULIDAD de la misma, motivo por el cual se hace necesario la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Tribunal distinto y quede vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado ANGEL LUIS DIAZ MALPICA siendo esta la solución que se pretende.
CAPÍTULO VI
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, en vista de las denuncias formuladas por el Ministerio Público en contra de la sentencia recurrida, solicitamos respetuosamente a ese Máximo tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
PRIMERO: Admita el presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Declare CON LUGAR las denuncias, referidas a la ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA previsto en el artículo 444 numeral 2 y APLICACIÓN ERRONEA DE LA LEY numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales por violación del artículo 157 ejusdem.
TERCERO: Por cuanto la decisión dictada por el Juez Primero de Control, adolece de vicios que constituyen violaciones al debido proceso, dictada con inobservancia de lo previsto en el artículo 444 numerales 2 Y 5 de la Adjetiva Penal, lo que hacen que esta decisión este viciada de Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ellos conforme a los dispuesto en el artículo 179 ejusdem, solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso decrete su Nulidad Absoluta y ordene la celebración de la Audiencia Preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que pronunció la presente decisión y revoque asimismo la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad decretada al imputado ANGEL LUIS DIAZ MALPICA antes identificado ordenando su Privación Judicial Preventiva de Libertad…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

De la revisión del Recurso de Apelación de Auto, se desprende el ABG. CRUZ PINO, DEFENSOR PRIVADO, CONTESTO al Recurso de Apelación de Sentencia, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe: Abogado CRUZ RAMÓN, PINO MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-4.513.038, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 24.265, domiciliado en la Ciudad de Tucupita del Estado Delta Amacuro, en mi condición de defensor de lo imputados ANGEL LUIS DIAZ y PABLO GARRIDO, suficientemente identificados en la causa signada con el número N° YP01-P-2015-3441 llevada por Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, de la nomenclatura interna de ese despacho Judicial; A ante usted, con el debido respeto, Ocurro y expongo:
CAPITULO I
CONTESTACION AL RECURSO
DE APELACIÓENICTO SUSPENSIVO
Es el caso ciudadanos magistrados, que en Audiencia Preliminar realizada el día 30 de septiembre de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial declaró la nulidad del Acta de Raspado de dedo que realizó el laboratorio toxicológico donde había salido Positivo mi defendido PABLO GARRIDO y LUIS ANGEL DÍAZ, porque hicieron esa prueba sin el consentimiento delos Imputados y en Total Ausencia de Abogado de Confianza que asumiera su defensa técnica a la luz de lo establecido en el articulo 49 de la Constitución Nacional en relación con lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.
Siguiendo ese orden de ideas, el mencionado Tribunal de Control No admitió el Delito de Asociación para Delinquir, por cuanto no concurrían los elementos para su adecuación a la norma prevista en el numeral 9 del Artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, según el cual: la Delincuencia Organizada es “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.
De allí que la condición esencial para la configuración de esta especie delictiva es, por tanto, la creación de una asociación u organización para violar la ley penal, estructura que presupone, a su vez, la confluencia de varios elementos, (i) un número plural de personas, (ii) un acuerdo de voluntades que convoque a los asociados alrededor del mismo fin, y (iii) la proyección de la organización en el tiempo con carácter de permanencia.
En el caso de autos, ninguno de esos elementos fue probado por el Ministerio Público al termino de la Audiencia Preliminar realizada el 30 de Septiembre del año 2015, y fue precisamente por ese hecho que el Tribuna de Control no admitió ese Delito de Asociación Para Delinquir a Solicitud de esta defensa, cumpliendo con el Principio de legalidad y Tipicidad.
Por otra parte, hay que señalar que mi Defendido ANGEL LUIS DIAZ admitió los hechos por el Delito de Tráfico de Drogas en la Modalidad de Transporte, previsto y Sancionado en el articulo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y el Tribunal de Control 1 inmediatamente le Impuso la pena de 8 años y 2 meses de Prisión. Asimismo, tomando en consideración su Estado de Salud grave fehacientemente acreditado en autos, según informe médico presentado por el Doctor Simplicio Hernández, el Tribunal de Control le acordó un cambio de sitio de Centro de Reclusión del Reten Policial de Guasina adscrito a la Comandancia de la Policía del Estado Delta Amacuro a su Domicilio ubicado en el Sector la Perimetral, calle 4, casa numero 28, a 10 metros de la Capilla de la Virgen, Urbanización Argimiro García, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro, designando como responsable a la ciudadana Licencia en Contaduría Pública YUSMALYS JOSEFINA DIAZ MALPICA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad C.I: V-14.905.965, de 34 años de edad, teléfono: 04249521084.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 453, de fecha 4 de Abril del año 2001, con Ponencia del Magistrado Antonio García García, estableció lo siguiente: “La medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a las solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo “,
De tal manera que, el Recurso de Apelación en Efecto suspensivo que ejerció el Ministerio Público en contra de la decisión del Tribunal de control en fecha 26 de Septiembre de 2015 resulta totalmente inadmisible con relación a ANGEL LUIS DIAZ, por cuanto esa decisión implica su privación de libertad y no la Libertad como infundadamente hace ver el Ministerio Público, de lo contrario de estaría violando lo que establece el mismo articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, con relación al Imputado PLABLO GARRIDO, el Tribunal de Control 1 de esta Circunscripción Judicial, ante la admisión de hechos del ciudadano ANGEL LUIS DIAZ, quien manifestó que esa droga era de él y que las personas que andaban con él no tenían nada que ver en el hecho ya que ANGEL LUIS DIAZ le dio la Cola a los demás imputados en su vehículo Corsa cuando salieron de clases del Instituto Universitario Francisco Tamayo, ubicado en la Avenida Orinoco de la Ciudad de Tucupita, Estado Delta Amacuro. Esta confesión, produjo un cambio en las circunstancias de los hechos objetos del proceso que motivo al Juez de Control valorarla y Revisar la Medida Privativa de Libertad al imputado PABLO GARRIDO, y sustituirla por una medida menos gravosa de presentaciones cada 8 días y prohibición de salida del país, que era lo lógico y ajustado a derecho a tenor de lo previsto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante todo lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público ejerció el recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, invocando el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sin hacer la fundamentación respectiva e indicando que se reservaba el lapso legal establecido en el articulo 430 EJUSDEM, siendo totalmente contradictorio, porque el tratamiento que se le da al efecto suspensivo en el caso del artículo 374 de la norma adjetiva penal, es distinto al tratamiento que se la da al Efecto suspensivo del articulo 430, siendo que en el último caso es para la fase de Juicio, donde si se le permite al Ministerio Público el lapso legal para Fundamentar su decisión según sea el caso.
Ahora en lo que respecta a las Medidas Cautelares, existe una Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haz, de fecha 6-02-2005, expediente 06-1270, sentencia 136, que señala lo siguiente:
“De la lectura a las normas antes transcritas, se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal, antes de la sentencia, son, como su denominación inequívocamente lo indica Cautelares, esto es, dirigidas a prevenir, a adoptar precauciones, precaver, lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado de Juicio en Libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectivamente la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas”
De igual manera, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en ponencia de la magistrada Rosa Mármol de León, de fecha 4-07-2007, expediente A07-0086, sentencia 270:
“Al respecto observa la sala que el código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 240, 374 y 430 lo siguiente: la apelación con efecto suspensivo no suspende la ejecución de la medida, en consecuencia el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. Ahora bien el articulo 430, dispone que la interposición de un Recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Ahora bien de lo dicho por la sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerde la Libertad provoca el Efecto suspensivo, de acuerdo al articulo 374.
No Obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 430, establece que la interposición de in recurso suspenderá la ejecución e la decisión salvo que expresamente se disponga lo contrario, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.
Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44 numerales 1 y 5 dela constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé: La libertad Persona es inviolable; en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido infraganti”...“
5.- Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta... “...“
El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de Libertad y si existe orden de excarcelación, esta debe ser ejecutada.
De allí, que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad prevista en el articulo 374 de la ley penal adjetiva seria colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho del derecho fundamental a al libertad, protegido constitucionalmente.
Considera la Sala, que el Juez de Control garante de lo derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de Justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde niegue la libertad del Justiciable, sustentado en las leyes, (...).
En relación al contenido inconstitucional del articulo 374 del Código Orgánico ‘Procesal Penal, no puede ser conculcado con el Derecho a al Libertad acordado en virtud de orden Judicial, sea por derecho a la impugnación, sea por la finalidad del Proceso. Evidentemente una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.
A tenor de los criterios Jurisprudenciales anteriormente citados, se colige que el Recurso Interpuesto por el Ministerio Público Vulnera lo que establece el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución Nacional y los artículos: 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio que con relación a ANGEL LUIS DIAZ sea inadmisible por cuanto hubo un cambio de sitio de centro de reclusión y la decisión es inapelable por la vía del Efecto Suspensivo porque no acordó su libertad, además de ser infundado el Recurso que Anuncio en Sala. Por otra parte, con relación al imputado PABLO GARRIDO, la Fiscal del Ministerio Público no fundamentó el Recurso de apelación en Efecto suspensivo oralmente en audiencia a la luz de lo establecido en el artículo 374 de la norma adjetiva Penal, sino que erradamente se reservó el lapso del artículo 430, aun sabiendo que había invocado la norma del 374 al inicio de su exposición oral.
Sobre este particular la Sentencia 1046 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 02-1818, en ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANTO, estableció: “Que el representante del Ministerio Público debió ejercerlo durante la audiencia y exponer sus alegatos de forma oral, de manera que pudiese constatar en el acta de audiencia”. Lo que no ocurrió ene 1 presente caso que la fiscalía solo manifestó que ejercía el efecto suspensivo y se reservaba el derecho de fundamentarlo de conformidad con l establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
PETITORIO
A tenor de lo expuesto procedentemente y de conformidad con lo establecido en los artículos: 2, 3, 21, 26, 44.1, 44.5, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo establecido en los artículos: 242, 250, 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, Pido que la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo ejercido por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en contra de la decisión del 30 de Septiembre del año 2015 tomada por el Tribunal Primero de Control, ya que el mismo es totalmente infundado.
De igual forma, Solicito que el Tribunal de la causa envié a la corte de apelaciones el expediente en el lapso de 48 horas tal y como lo establece el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que fue la norma señalada por el Ministerio Público para ejercer el efecto Suspensivo de la decisión dictada por el Tribunal de Control el día 30 de Septiembre de 2015…”

MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa: Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Abg. Eugenia Fiore Moreno, Fiscal Primera Encargada del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, quien solicita entre otras cosas que:

“… Por todo lo antes expuesto, en vista de las denuncias formuladas por el Ministerio Público en contra de la sentencia recurrida, solicitamos respetuosamente a ese Máximo tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
PRIMERO: Admita el presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Declare CON LUGAR las denuncias, referidas a la ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA previsto en el artículo 444 numeral 2 y APLICACIÓN ERRONEA DE LA LEY numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales por violación del artículo 157 ejusdem.
TERCERO: Por cuanto la decisión dictada por el Juez Primero de Control, adolece de vicios que constituyen violaciones al debido proceso, dictada con inobservancia de lo previsto en el artículo 444 numerales 2 Y 5 de la Adjetiva Penal, lo que hacen que esta decisión este viciada de Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ellos conforme a los dispuesto en el artículo 179 ejusdem, solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso decrete su Nulidad Absoluta y ordene la celebración de la Audiencia Preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que pronunció la presente decisión y revoque asimismo la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad decretada al imputado ANGEL LUIS DIAZ MALPICA antes identificado ordenando su Privación Judicial Preventiva de Libertad…”

Ahora bien, corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en cuanto a lo expuesto por la recurrente quien manifiesta: “

(OMISSIS) “…Vicio de ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA previsto en el artículo 444 numeral 2 y APLICACION ERRONEA DE LA LEY numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales por violación del artículo 157 ejusdem, la referida condenatoria es emitida por el delito TRAFICO ILICITO DE DROGAS MODALIDAD OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, siendo que el Ministerio Público acusó por el delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, y no existe pronunciamiento alguno en cuanto al cambio de modalidad, resultando ilógico por demás y contrario al escrito acusatorio presentado…”

Observa esta corte de Apelaciones, que ante la calificación jurídica de la Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Instancia, primeramente, en Audiencia de Presentación de fecha 26/07/2015 en el folio sesenta y ocho (68) de la primera pieza del asunto principal, realiza el siguiente pronunciamiento:

“…pero en cuanto a la precalificación realizada por el Ministerio Publico, el legislador es claro y establece una cuantía para este tipo de delitos; y en el caso que nos ocupa a criterio de quien aquí decide nos encontramos que la precalificación dada por el ministerio Publio esta realiza basada en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y a criterio de este Tribunal no encuadra en la precalificación aportad y considera admite parciamente dicha precalificación por considerar que lo ajustados es el la aplicación de la precalificación Jurídica en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Organica de Droga…”

Asimismo en el folio ochenta y cinco (85) de la mencionada pieza, el Juez de instancia, expresa:

“…Como punto previo debemos afirmar, que la representación del Ministerio Público adecúa la presunta acción desplegada por los imputados en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Droga y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR estableció en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Sin embargo al revisar al folio 46 de la primera Pieza, la EXPERTICIA T-0145.- BOTANICA, efectuada a la sustancia incautada en el procedimiento policial se pudo constatar que dicha sustancia corresponde a la denominada MARIHUANA, con un peso final neto de tres (03) Kilogramos, con ochocientos setenta y cuatro gramos (874) y quinientos (500) miligramos, en virtud de ello estima este juzgado que si bien estamos en presencia del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, su calificación se ajusta a la medida establecida en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, puesto que el legislador indica:

“…Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión…”
Razón por la que este juzgado se aparta de la precalificación jurídico que propone la fiscal y otorga a los hechos la establecida en el primera aparte del artículo 149 de la ley especial…”

Observando esta Sala que desde el comienzo del proceso el Juez, no desvirtúa la precalificación dada por la Fiscal del Ministerio Público, sin embargo, toma en consideración los hechos y elementos aportados y considera una calificación más específica de los hechos que se investigan, tal como lo señala en dicha pieza, lo cual nuevamente se evidencia en Audiencia Preliminar, y que son el motivo para la decisión y sanción tomada por el Tribunal de Instancia en el caso que nos ocupa.

Ahora bien, esta Sala observa en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que efectivamente la norma establece:

“Articulo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión…”

Esta Corte de Apelaciones toma en consideración las declaraciones dadas por los testigos en el asunto principal, quienes manifiestan que ese día los ciudadanos procesados se montaron en el vehículo con motivo de una “cola”, situación que no era constante, lo que conlleva a determinar a esta Sala que no existe una asociación organizada para la comisión de un delito, y al respecto es de observarse el artículo 4 numeral 9, de la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual establece:

“Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por: Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”. (Negrillas nuestras)

Observando esta Corte de Apelaciones que para identificar este delito se debe considerar ciertos elementos, entre ellos que las personas que cometen el delito deben estar asociadas “por cierto tiempo”, para la obtención de un beneficio, situación esta que debe ser comprobada, para ser estimada, y como en efecto se observa el Juez del Tribunal acuerda continuar con el proceso.

Asimismo es de considerar la admisión de hechos realizada por el ciudadano ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, quien manifiesta: “…yo quería declarar porque los muchachos no tienen nada que ver en eso y que esa droga es mía ellos me pidieron la cola y yo se las di sin medir la responsabilidad de los actos, esa droga es mía, ratifico lo que manifiesto esa droga es mía. Es todo…”

Ahora bien, en el caso que ocupa a esta sala en cuanto a la solicitud de la ciudadana Fiscal, cuando expresa: “…solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso decrete su Nulidad Absoluta y ordene la celebración de la Audiencia Preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que pronunció la presente decisión y revoque asimismo la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad decretada al imputado ANGEL LUIS DIAZ MALPICA antes identificado ordenando su Privación Judicial Preventiva de Libertad…”

De la revisión exhaustiva de la presente causa corrobora la Corte que el Juez A-quo aplicó de una manera precisa y correcta las disposiciones legales que regulan el procedimiento de admisión de los hechos e igualmente condenó al acusado ANGEL LUI9S DIAZ MALPICA a la pena de ocho (08) años y dos (02) meses de prisión, en aplicación del mencionado procedimiento de admisión de los hechos y de conformidad con la pena prevista en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga. En consecuencia, no habiendo vicio alguno que implique violación del derecho a la defensa o el debido proceso a cualquiera de las partes en el presente proceso, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación intentado por la representante del Ministerio Público y en consecuencia confirmar la sentencia recurrida y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro con Competencia Múltiple, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. Eugenia Fiore Moreno, Fiscal Primera Encargada del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto seguido en contra del ciudadano ANGEL LUIS DIAZ MALPICA, que lo condenó a cumplir la pena de ocho (08) años y dos (02) meses de prisión, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga. Regístrese y publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE (ponente),

RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

EL JUEZ SUPERIOR,

CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ

LA JUEZA SUPERIOR,

NORISOL MORENO ROMERO

LA SECRETARIA,

NEDDA RODRIGUEZ