TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 28 de octubre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2015-005895
ASUNTO : YP01-R-2015-000221
SENTENCIA DE APELACION DE AUTO

RECURRENTE: ABG. VIANNELLYS SALAZAR, FISCAL DE LA SALA DE FLAGRANCIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

CONTRARECURRENTE: ABG. DAISY PINTO, DEFENSORA PÚBLICA QUINTA PENAL DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL Y EL ABG. CRUZ PINO, DEFENSOR PRIVADO

IMPUTADO: ROSAS MARIO RAFAEL, VALBUENA MARIA NIEVES Y DACIO MORENO ROSSI

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DELITOS: PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO

MOTIVO: RECURSO DE APELACION DE AUTO EFECTO SUSPENSIVO

RECURRIDA: DECISIÓN DICTADA EN FECHA 24/10/2015, PROCEDENTE DEL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL

JUEZ PONENTE: ABG. CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ.

En fecha 27 de octubre de 2015 se recibió Recurso de Apelación de Auto con Efecto Suspensivo, interpuesto por la Abg. Viannellys Salazar, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 24/10/2015, en la causa signada N°.YP01-P-2015-005895 (nomenclatura del Tribunal de Instancia). En consecuencia este Tribunal Colegiado ACORDO: Darle entrada al mencionado recurso, registrarlo en los Libros correspondientes. Previa distribución informática efectuada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, se designa como Ponente para el conocimiento y decisión del presente recurso al ciudadano Juez Superior, ABG CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ.

RESOLUCION DE APELACION DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en cuanto al Recurso de Apelación de auto con Efecto Suspensivo, interpuesto por la Abg. Viannellys Salazar, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida en fecha 24/10/2015, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada Nro YP01-P-2015-005895, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal.
DE LA DECISION RECURRIDA

EL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, dictó decisión en los siguientes términos:

“… este TRIBUNAL SEGUNDO PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY pasa a decidir de la siguiente manera: Primero: Se decreta aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se acuerda proseguir la Causa por la Vía del Procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se decreta a los ciudadanos ROSAS MARIO RAFAEL, quien es venezolano, natural del Tigre Estado Anzoátegui, Soltero, de 56 años de edad, titular de la cédula de identidad numero 8.951.295, nacido en fecha 19-01-1959, de profesión u oficio Chofer, hijo de María Rosas (F) y de Luis Cedeño (F), residenciado en el Sector La Frontera Vía el Cierre casa s/n, diagonal a la Bodega La Guayabita, Municipio Tucupita, Estado Delta Amacuro, VALBUENA MARIA NIEVES, quien es venezolana, natural de Araguaimujo Municipio Antonio Díaz, Soltera, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad numero 17.525.341, nacido en fecha 20-01-1982, de profesión u oficio Licenciada en Educación, hija de América Valbuena (V) y de Florentino García (V), residenciado en la Comunidad Indígena de Araguaimujo Municipio Antonio Díaz, Estado Delta Amacuro y DACIO MORENO ROSSI, quien es venezolano, natural de Araguaimujo Municipio Antonio Díaz, Soltero, de 34 años de edad, titular de la cédula de identidad numero 16.699.005, nacido en fecha 21-03-1981, de profesión u oficio Docente, hijo de Angélica Rosas (F) y de Gilberto Moreno (V), residenciado en la Comunidad Indígena de Araguaimujo Municipio Antonio Díaz, Estado Delta Amacuro, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad al artículo 242 numeral 3ero del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo, de este Circuito Judicial Penal. Cuarto: Líbrese la respectiva boleta de Excarcelación. Quinto: Remítase el presente asunto en la oportunidad de ley a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, a los fines de su distribución. Sexto: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Quedan las partes debidamente notificadas.

DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO

La Abg. VIANNELLYS SALAZAR, FISCAL DE LA SALA DE FLAGRANCIAS DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, expresó en los siguientes términos:

“… En este estado la representación Fiscal expone: “ Ejerzo el Recurso de Apelación por cuanto difiero de la decisión del Tribunal de control en relación a la medida, por cuanto considera esta representación Fiscal que la referida medida si es procedente, primero porque están dados los delitos precalificados por el ministerio público, segundo por que cursan en el presente asunto a suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los hoy imputados tal como lo es acta de entrevista del testigo 01 y acta de entrevista del testigo 2, siendo ambos testigos contralores o supervisores del programa de alimentación escolar y han manifestado ellos que los alimentos que eran destinados a la Unidad Educativa Divina Pastora, partes de los alimentos habían sido descargados en la casa de un familiar del ciudadano DACIO MORENO ROSSI, no llegando así los alimentos a su destino final como lo es la unidad antes mencionada, ahora bien, esta conducta desplegada por los hoy imputados causa un grave daño al patrimonio público, primero porque no se le está dando su fin y además de causarle un grave daño al patrimonio público también se le causa un daño a los alumnos de la Unidad Educativa Divina Pastora, es en virtud a lo antes expuesto que solicito a la Corte de Apelaciones sea admitido y declarado con lugar el presente Recurso. Es todo…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

De la revisión del Recurso de Apelación de Auto, se desprende que la ABG.DAISY PINTO, DEFENSORA PÚBLICA QUINTA PENAL DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL yel ABG. CRUZ PINO, DEFENSOR PRIVADO, dio CONTESTACION al Recurso de Apelación de Sentencia, en los siguientes términos:

“… En este Estado La Defensa Publica expone: La Fiscalía del Ministerio Publico ejerce el efecto Suspensivo de conformidad con el artículo 374 del código Orgánico Procesal Penal, donde alega que según los alimentos no llegaban a su destino, pero es de observar que aun es muy prematuro considerar que los alimentos han sido distraídos, según la declaración del director que estuvo presente al momento de la entrega manifestó que siendo las cuatro y media de la tarde, cuando se recibieron los alimentos y del acta de investigación penal se desprende que siendo las cinco y veinte horas de la tarde se inicia el procedimiento por llamada telefónica, donde se informa de un procedimiento en la vía principal Tucupita el Cierre, es decir ellos iban rumbo al destino donde iban a dejar los alimento, entonces no podemos hablar que los alimento no había llegados a su destino, lógicamente no podían llegar a su destino porque Araguaimujo queda a cinco horas de aquí vía fluvial y todavía no habían llegado al Puerto de Volcán y a esa hora ya no había gasolina para llenar los tambores para llegar a su destino, tenían que resguardar los alimento, cumpliendo como buenos padres de familia en sus funciones de Contralor y vigilantes en las funciones que le fueron encomendadas, es falso que mis defendidos hayan desplegado una conducta que ha causado un grave daño al patrimonio público, más bien lo que han realizado es garantizar que los bienes del estado sean salvaguardados a los fines de que su transporte y conducción hasta su destino sea eficaz cumpliendo así con las funciones encomendadas, custodiando y resguardando dichos alimentos, siendo diligentes para que lleguen a su destino final, no es cierto que les ha causado algún daño a los alumnos que forman parte de la Unidad educativa, por cuanto las personas obligadas para cumplir con estas funciones lo hicieron de manera transparente y cumpliendo lo encomendado, es por lo que esta defensa considera que la Fiscalía del Ministerio publico de manera temeraria e infundada. Así se evidencio de la declaración que rindiera en esta sala de audiencia el director de la Unidad Educativa. Solicito a la honorable Corte de Apelaciones declare sin lugar el Recurso de Apelación de efecto suspensivo. Es todo…”

“… En este estado expone la Defensa privada: “ Referente a mi defendido Mario Rafael Rosas, identificado en el mencionado asunto esta defensa se opone al Efecto Suspensivo proferido por el Ministerio Publico y lo hace en una forma contraria a lo que establece el artículo 374 del código Orgánico procesal penal y a lo establecido en la buena fe que debe tener el ministerio Publico, en el sentido que la persona quien defiendo en este acto, no tiene ningún tipo de responsabilidad penal, debido que fue contratado sus servicios para prestarlo con un vehículo de su propiedad, el cual es su medio de trabajo y realiza viajes o transportes a cualquier ciudadano que le solicite sus servicios y en esta oportunidad los ciudadanos que estan detenidos solicitaron el transporte para que le llevaran una mercancía de alimentos, desde el sector de Cocalito donde funciona el centro de acopio del mercal, hasta el puerto de volcán, esto ocurrió en horas de cuatro y treinta de la tarde a cinco de la tarde del día 21 del presente mes y año, por ese hecho de prestar serbio de transporte se encuentra detenido mi defendido, es decir por estar trabajando de forma legal, por otra parte mi defendido no ejerce ningún tipo de función pública, ni mucho menos había hecho en otras oportunidades transporte a estas dos personas que también se encuentran detenidos y es la primera veza, que le hace transporte a estas dos personas, si revisamos el artículo 374 ejusdem, no se encuentran estos tipos de delito de Peculado Dolos y Agavillamiento dentro de los delitos mencionados en dicha norma, es decir que el delito de Corrupción no puede ser aplicado a mi defendido por qué ese delito se le aplica a los funcionario públicos y no a los ciudadanos particulares como es el caso, dentro de los alegatos del Ministerio público, que dice que le causa un daño al Patrimonio público y la Unidad Educativa Divina Pastora, del Municipio Antonio Díaz difiero de estos, por cuanto se observo claramente en esta audiencia de presentación que se encontraba el Director de la mencionada escuela quien aclaro de forma clara precisa y concisa cual es el trámite de llevar esos alimentos hasta la escuela que dirige y dentro de eso indico que el coordinador que está detenido busca los servicios de un transporte para que pueda llevar los alimentos hasta el Puerto de volcán y de allí del Puerto de Volcán los servicios de una lancha, esos servicios de transporte los paga el coordinador de su bolsillo ya que el estado Venezolano no tiene ningún otro medio para trasladar esos alimentos y vea las consecuencia de esta situación que no es ilegal por ninguna parte, también aclaro el director de esa institución, que el Coordinador esas responsable de resguardar los alimentos perecederos, custodiarlos y llevarlos a su destino y cuando esos alimentos no pueden ser trasladados el mismo día por la hora, en vista de que no puede dañarse los alimentos perecederos, tiene la obligación de resguardar dichos alimentos y la zona educativa no tiene ningún tipo de resguardo en esta Ciudad y es el Coordinador que tiene que buscar donde resguarda los alimentos, es decir que no hay un hecho que tiene que ver mi defendido, ni mucho menos donde resguardar los alimentos, por lo tanto le pido a la honorable Corte declare sin lugar el efectos suspensivo dictado en contra de mi defendido y se acuerde la libertad sin restricciones porque él no cometió ningún delito, todo en aras de aplicación de una justicia justa y equitativa de conformidad con los artículo 2, 3, 21, 26, 49 y 257 de Constitución, por otra parte el Tribunal debió haber cumplido en dejar en libertad desde esta sala a mi defendido aplicando el artículo 44 numerales 1 y 5 Constitucional, por cuanto el delito por el cual la Fiscalía dejo detenido a mi defendido, el Tribunal tomo una decisión y para dejarlo nuevamente en libertad debe existir un nuevo delito, en este caso no hay un nuevo delito para restringir la libertad y el Tribunal debió tomar en cuenta el control Judicial por cuanto este articulo es inconstitucional porque violenta el articulo 1 y 4 Constitucional. Y así lo solicito a la Corte que lo determine…”

MOTIVACION PARA DECIDIR
Es menester verificar que, compete a esta Sala de Alzada sólo conocer del derecho y no de los hechos esgrimidos por el recurrente.
Cumplidos los trámites procedimentales, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, pasa a decidir el presente Recurso de Apelación de Auto por efecto Suspensivo, haciendo las siguientes observaciones y consideraciones:
La recurrente de autos, impugna la decisión dictada en fecha Veinticuatro (24) de Octubre de 2015, por el Tribunal de Control Nro. 01 del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que precalificó los delitos de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Arguye la recurrente que la supuesta conducta desplegada por los imputados: “….causa un grave daño al patrimonio público, primero porque no se le está dando su fin y además de causarle un grave daño al patrimonio público también se le causa un daño a los alumnos de la Unidad Educativa Divina Pastora…” entre otras cosas.
Así las cosas, corresponde a ésta Alzada en primer lugar analizar para resolver y aclarar la oposición planteada los artículos 52, Artículo 3 y posteriormente el Artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, precalificado este ultimo en el fallo apelado, los cuales establecen:
Capítulo II
Otros Delitos Contra el Patrimonio Público
“…Artículo 52. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10)…” (Subrayado de la Corte)
Analizando la norma antes señalada nos trasladamos al Artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción la cual define quienes son las personas señaladas a las que se refiere el Artículo 52 y observamos que:
Artículo 3. Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de esta Ley se consideran funcionarios o empleados públicos a: (Subrayado de la Corte)
1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público.

2. Los directores y administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones constituidas con recursos públicos o dirigidas por algunas de las personas a que se refiere el artículo 4 de esta Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarios o contribuciones en un ejercicio provenientes de una o varias de estas personas represente el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto o patrimonio; y los directores nombrados en representación de dichos órganos y entes, aun cuando la participación fuere inferior al cincuenta por ciento (50%) del capital o patrimonio.

3. A cualquier otra persona en los casos previstos en esta Ley.
A) Los fines de esta Ley deben considerarse como directores y administradores, quienes desempeñen funciones tales como:
a) Directivas, gerenciales, supervisorias, contraloras y auditoras.
b) Participen con voz y voto en comités de: compras, licitaciones, contratos, negocios, donaciones o de cualquier otra naturaleza, cuya actuación pueda comprometer el patrimonio público.
c) Manejen o custodien almacenes, talleres, depósitos y, en general, decidan sobre a recepción, suministro y entrega de bienes muebles del ente u organismos, para su consumo.
d) Movilicen fondos del ente u organismo depositados en cuentas bancarias.
e) Representen al ente u organismo con autoridad para comprometer a la entidad.
f) Adquieran compromisos en nombre del ente u organismo o autoricen los pagos
correspondientes.
g) Dicten actos que incidan en la esfera de los derechos u obligaciones de los particulares o en las atribuciones y deberes del Estado.
Las disposiciones de la presente Ley se aplican a las personas indicadas en este artículo, aun cuando cumplan funciones o realicen actividades fuera del territorio de la República.

Ahora bien, habiendo quedado lo suficientemente claro con respecto a quien es considerado un Funcionario Público a los efectos de la presente Ley.

Tenemos que el Artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción establece.

“…Artículo 54. El funcionario público que, indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, o de empresas del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años. www.pantin.net
Con la misma pena será sancionada la persona que, con la anuencia del funcionario
público, utilice los trabajadores o bienes referidos…” (Subrayado de la Corte)
En este sentido considera esta Corte de Apelaciones que el delito precalificado por el Ministerio Público de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, ciertamente es uno de los delitos que atenta contra el patrimonio público, pero el mismo para materializarse propiamente requiere de una condición específica sine qua non, la cual es que necesariamente el sujeto activo tiene que ser un Funcionario Público. `Pues, es así como lo enseña la ley especial contra la corrupción en las disposiciones antes señaladas, en este sentido considera esta Corte de Apelaciones que el referido tipo penal no se le puede atribuir a los imputados de autos MARIO RAFAEL ROSAS y a la ciudadana MARÍA NIEVES VALBUENA, (Indígena) por cuanto no son funcionarios públicos, es decir, los mismos con su conducta solo se identifican como Chofer del Transporte y Controladora de alimentos del Consejo Comunal (Colaboradora adhonoren), por consiguiente estos dos ciudadanos no son pagados por el estado venezolano, con lo cual no puede atribuírsele el referido tipo penal.

Por otra parte se observa en cuanto al ciudadano DACIO MORENO ROSSI, (Indígena) que el mismo si es funcionario público por ser empleado de la Escuela Unidad Educativa Bolivariana Divina Pastora, en donde es Director el ciudadano OMAR PAREDES:

De la declaración de la Victima OMAR PAREDES, Director de la Escuela Unidad Educativa Bolivariana Divina Pastora se puede apreciar que el mismo esgrime el siguiente argumento:

“ Bueno para el día 21 del presente mes y año, como a las 3 de la tarde llegue al centro de Acopio de Mercal, para hacer entrega al Coordinador SAE de la constancia de gasolina Dacio Moreno, estando presentes conjuntamente con un representante del CNAE, se llevo a cabo el conteo de los alimentos, víveres y hortalizas, luego de haber finalizado con dichos conteos, se procedió al traslado de los rubros al puerto de volcán, desde ese momento el Coordinador Dacio Moreno y la Vocera María Nieves, son los responsables del resguardo de los alimentos, mi persona se dirige a la Zona Educativa para la entrega de recaudos administrativos de la Institución Unidad Educativa Bolivariana Divina Pastora, luego pasadas las horas a eso de las 5 y media de la tarde el Coordinador SAE realiza la llamada a mi teléfono celular manifestando haber sido detenido por la comisión del CNAE, donde ellos manifestaron un faltante de rubros al cual el coordinador me manifiesta que dicho faltante fueron dejados para el resguardo y refrigeración. Es todo. A preguntas de la Representación Fiscal. Señor es primera vez que suceden hechos similares a este?. “Si, primera vez”. A preguntas de la Representación Fiscal. Señor es primera vez que suceden hechos similares a este?. “Si, primera vez”. A preguntas de la defensa Pública. Ciudadano Director cual es el procedimiento para hacer llegar los alimento a la Unidad Educativa que representa, quien paga el transporte, quien realiza la logística?.“No se cuenta con los recursos para cancelar esos pagos, el Coordinar SAE se encarga del transporte y el resguardo de los alimentos”. ¿Desde cuándo se viene haciendo?. “desde muchos años”. ¿El Coordinador recibe algún pago por esa labor que realiza de trasladar los alimento desde el centro de acopio hasta la Comunidad Indígena?. “No recibe ningún pago, es una labor a honores”. ¿Normalmente a qué hora recibe esos alimentos?. “Siempre es a esa 4 a 5 de la tarde”. ¿De esa hora usted tiene conocimiento si el Coordinador se va a esa hora a la Comunidad?. “No, por razón de seguridad se va al otro día”. ¿Cuántas horas son de camino desde el puerto de Volcán hasta la comunidad Indígena de Araguaimujo?: “De 5 a 5 horas y media, depende de la carga”. ¿Esos alimento deben resguardarse en algún sitio para que no se dañe?. “El Coordinador tiene la autorización para resguardar el alimento”. ¿Quien recibe los alimentos una vez que llega a la comunidad? “Lo recibo yo conjuntamente con los padres y representante y realizamos el conteo y nunca ha faltado ningún alimento, el Coordinador a cumplido cabalmente con sus obligaciones “. El Tribunal pregunta. El ciudadano Dacio a presentado alguna falla desde que esta como Coordinador?. “Nunca”. ¿El Coordinador se va el mismo día que recibe los alimentos? “Depende la hora que le sean entregadas, la mayoría de las veces se van el otro día por la ola de robos que se ha presentado y muertes en la comunidad”(Subrayado y negritas de la Corte)

Así las cosas, se observa que no se vislumbra dolo aparente en las acciones o conductas de los ciudadanos imputados, por cuanto la victima está consciente y reconoce que es normal la actividad que realizan el transportista MARIO RAFAEL ROSAS porque solo está prestando un servicio y los ciudadanos Coordinador Dacio Moreno y la Vocera María Nieves, son los responsables del resguardo de los alimentos.
Es menester destacar en cuanto al contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece: “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

Al respecto, esta Alzada de la revisión de las presentes actuaciones se evidencia que se recurre de la decisión que acordó con relación a los imputados de auto una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 numeral 3ero del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada 30 días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, por encontrarse incursos en la presunta comisión del los delitos de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en perjuicio del Estado Venezolano.
Así mismo Se acordó proseguir la presente Causa por la Vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias por practicar para determinar el grado de responsabilidad de los hoy imputados.
A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:
Una vez evaluada la medida acordada por el Tribunal y cada una de las actuaciones aquí descrita, bien podría tomarse por cierto, que frente a una situación donde se vulnere la libertad de los hoy imputados puedan tomarse acciones que no permitan la obstaculización del proceso, es por ello que el sentenciador, acreditando la existencia del FOMUS BONUS IURIS principio de prueba, que se traduce que el hecho investigado tenga el carácter de delito y la posibilidad de que los imputados hayan participado en su comisión de allí se deriva, la potestad del Estado a perseguir el delito; es decir la perpetración del hecho en que se averigua y la participación de los imputados a él atribuido; pero al propio tiempo dichos elementos de convicción no son suficientes para hacer emerger al juzgador una presunción razonable por la apreciación del caso particular, es decir, la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Es por ello que si bien las resultas del proceso podrían darse con una medida privativa de libertad, también el Estado puede llevar a cabo dicho proceso dictando una medida cautelar a la privativa de libertad. En el caso en estudio, el Juez de control está facultado para decidir acerca de las medidas cautelares peticionadas, en contra de los imputados, sin que constituya una obligación, ceñirse necesariamente a la petición del Ministerio Público sobre la solicitud de imposición de la medida privativa formulada por éste, pero si en atención a la causa dictar la medida proporcional al mismo y que garantice el fin último del proceso, así mismo en atención a la presunción de inocencia, no se dejo de lado la continuación de las investigaciones, puesto que decretó la continuación de estas por las reglas del procedimiento ordinario.
Una vez analizada la razón por la cual debió el Juez de Control considerar satisfechas las exigencias del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que en la conducta desarrollada por los imputados, Se evidencian los siguientes aspectos:
1.- Como primer punto el principio de presunción de inocencia que es inherente a la persona de los imputados bajo proceso, habida cuenta que si bien es cierto estamos en presencia de una aprehensión en flagrancia, aun nos encontramos, en una etapa incipiente del proceso donde se requiere que la investigación arroje elementos serios que hagan presumir razonablemente la presunta participación de los imputados en los hechos antes indicados, considerando este despacho que mientras se investiga, el proceso puede ser satisfecho con la presencia de los imputados por medio de una medida distinta a la privación preventiva de libertad, siendo que la privación puede atentar contra los derechos fundamentales de los procesados.

2.- El arraigo de los imputados en el estado Delta Amacuro, en este sentido se debe destacar que dos (2) reos pertenecen al pueblos indígena WARAO, la experiencia nos enseña, que el indígena tiene un apego más profundo en el hábitat que lo rodea debido a su cosmovisión de la naturaleza, cuya condición hace más difícil aun que se pueda abstraer del proceso, razón por la cual queda enervado el peligro de fuga.

3.- En otro orden de idea la magnitud del daño que pudiera ocasionarse por ocasión del presunto delito el cual no es de mayor impacto sobre el patrimonio nacional, toda vez que los presuntos imputados trabajan adhonoren colaborando con la escuela Unidad Educativa Bolivariana Divina Pastora lo cual se entiende fue recuperado además por los funcionarios de aprehensión.

4.- Sin embargo el criterio más relevante para establecer la medida a otorgar por este despacho tiene su fuente en la letra del artículo numeral 2 del artículo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, que señala:
Los jueces, al momento de dictar sentencia definitiva o cualquier medida preventiva, deberán considerar las condiciones socioeconómicas y culturales de los indígenas, y decidir conforme a los principios de justicia y equidad. En todo caso, éstos procurarán establecer penas distintas al encarcelamiento que permitan la reinserción del indígena a su medio sociocultural.

Por esta razón, tal como se hizo referencia supra, considera esta Corte de Apelaciones que bien el proceso puede ser cumplido en libertad por los imputados con una medida de coerción personal menos gravosa que la mas aflictiva de privación de libertad, tomando en consideración que es un principio de justicia y equidad, al observar que las condiciones socio económicas de los imputados es de tal manera que no se les permite puedan tener capacidad de fuga o de obstaculización razón por la que se les acuerda presentación cada treinta días (30) días por ante la oficina de alguacilazgo del Circuito judicial penal del estado Delta Amacuro. De la misma manera se acuerda elaborar un estudio socio Antropológico y un informe del jefe indígena de la comunidad donde habitan cada uno de los ciudadanos imputados en este proceso.

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada. VIANNELLYS SALAZAR, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, en fecha 24/10/2015. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal estado Delta Amacuro con Competencia Múltiple, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, ejercido por la Abogada. VIANNELLYS SALAZAR, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha: en fecha 24/10/2015, pronunciada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO. Mediante la cual se acordó: Medida Cautelar sustitutiva a la Privativa de Libertad de conformidad al artículo 242 numeral 3ero del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo, de este Circuito Judicial Penal, a los ciudadanos: ROSAS MARIO RAFAEL, VALBUENA MARIA NIEVES (Indígena) y DACIO MORENO ROSSI, (Indígena), Por la presunta comisión los delitos de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Notifíquese a las partes de la presente decisión. Se Ordena la Inmediata Libertad. Líbrese la Boleta de Excarcelación. Cúmplase. Regístrese. Publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, a los Veintiocho (28) días del mes de Octubre de Dos mil Quince (2015). AÑOS: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

EL PRESIDENTE DE LA CORTE
ABG.RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

EL JUEZ SUPERIOR,
ABG. CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ
(PONENTE)
LA JUEZA SUPERIOR
ABG.NORISOL MORENO ROMERO
LA SECRETARIA,
NEDDA RODRIGUEZ