TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones con Competencia Múltiple del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.
Tucupita, 6 de Octubre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2015-004479
ASUNTO : YP01-R-2015-000178
Jueza Ponente: NORISOL MORENO ROMERO.
RECURRENTE: ABG., ORLANDO SALVATTI, DEFENSOR PUBLICO CUARTO PENAL
CONTRARECURRENTE: ABG., ROMELYS MALPICAE FISCAL SEGUNDA DE LA FISCALIA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTE ESTADO.
IMPUTADO: RAMON MENDEZ
VICTIMA: CARLOS HERRERA
DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIÓNES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
Recurrida: Decisión dictada en fecha 02 de septiembre de 2015, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia estadal y Municipal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.
PUNTO PREVIO
Es de gran relevancia para los miembros de esta Corte de Apelaciones, que de la revisión realizada al presente Recurso de Apelación de Auto, se establece, que en fecha 02 de septiembre de 2015, se realizó por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, Audiencia de Presentación, y, al momento de poner a la orden del Tribunal, al imputado de marras, la ciudadana Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. Yonna Nathaly Cedeño González, expuso: “Esta Representación Fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 111 del Código Orgánico Procesal Penal; 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y del Código Orgánico Procesal Penal, pone a la orden de este Tribunal Tercero de Control del ciudadano: RAMON MENDEZ, INDOCUMENTADO. Procediendo a narrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos como se desprende de las actas policiales, quien fue aprehendido en fecha 31-08-2015, siendo las 03:50 de la tarde por funcionarios de la Policía del Estado. Asimismo los funcionarios le informaron que quedaría detenido y se le leyeron sus derechos de establecidos en el artículo 44 de la Constitución y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que el Ministerio Publico Precalifica el delito hasta la presente etapa de la investigación como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en artículo 406 Numeral 1, del Código Penal, en vista de daño causado de que la pena supera a los 10 años y a los fines de garantizar la presencia del imputado a los subsiguientes actos, sea acordada la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, numerales 1º, 2, y 3º, 237, numeral 2º, 3º y parágrafo primero, y 238 numeral 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, Solicito que el Tribunal declare flagrante la aprehensión del imputado de conformidad con los artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera solicito que se tramite la presente causa por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito copia simple de la presente acta, solicito que la misma se remita a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico. Es todo”. (Subrayado de la Corte).
De igual manera, podemos apreciar, que en el Escrito de Contestación al Recurso, realizado por la ciudadana Abg. ROMELYS ROSALIA MALPICA, Fiscal Segunda del Ministerio Público, realizó tal contestación por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, cuando lo correcto y las actuaciones se refieren al delito por el cual se le imputó, que es: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en artículo 406 Numeral 1, del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CARLOS HERRERA (Occiso). (Subrayado de la Corte).
Asimismo, se deja expresa constancia, que la Representación de la Defensa, Abg. ORLANDO SALVATTI, en su Escrito Recursivo, se puede apreciar, que en el Punto “DE LOS HECHOS”, colocó “ En virtud de esos hechos la Fiscal precalifica los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e InnoblesCONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código Penal, …”. Textualmente fue colocado el delito (subrayado de la Corte).
En tal sentido, se deja expresa constancia, que no son concordantes, con las actas procesales, ni el Recurso de Apelación, presentado por el Defensor Publico Cuarto en representación del imputado ni el Escrito de Contestación al Recurso, realizado por la Representación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, los hechos por los cuales fue imputado el ciudadano RAMON MENDEZ, no coinciden con las actas que conforman la causa. Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de los miembros de esta Alzada, preservar la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la tutela Judicial Efectiva, el derecho a la defensa y cumplir y hacer cumplir las demás normas legales de la República. Es por ello, que se hace un llamado de atención, tanto al Defensor Publico Cuarto ( Recurrente) como a la ciudadana Fiscal Segunda (Contrarecurrente) por cuanto ambas partes han incurrido en incumplimiento de los principios procesales, y, para que en lo adelante, se sirvan tener más cuidado con los casos y causas llevados por ante esas dos Instituciones del Sistema de Justicia Penal que ambos representan.
I
ANTECEDENTES
En fecha 21 de septiembre de 2015, se recibió comunicación Nº 2141-2015, procedente del TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIÓNES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, a través de la cual remite a esta Alzada, Recurso de Apelación de Auto, constante de TREINTA Y OCHO (38) folios útiles, por causa seguida al ciudadano RAMON MENDEZ.
En fecha 28 de septiembre de 2015, se realizó auto de entrada al referido Recurso, y se ordena registrarlo en los Libros Correspondientes, previa distribución informática efectuada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris2000, se designa como Ponente para el conocimiento y decisión del presente recurso la Jueza Superior NORISOL MORENO ROMERO. Se ordena dar cuenta a la ponente. Prosígase el curso de Ley.
En fecha 05 de octubre de 2015, cumplidos como han sido los demás trámites de ley y verificados los requisitos anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emitió pronunciamiento y ADMITIO el Recurso de Apelación de Auto.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
ARGUMENTÒS DE LA DEFENSA.
“Quién suscribe ABG. ORLANDO SALVATTI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.909.471, Defensor Público Penal Cuarto, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Delta Amacuro, en mi condición de Defensor del ciudadano: RAMON MENDEZ, Indocumentado, venezolano, de 28 años de edad, nacido en fecha 06-12-1988, estado civil soltero, de profesión u oficio: pescador, dirección de habitación los caños en Baracana Aidanoko, cerca de Wuaneira, Cacique de la comunidad Celestino Quijada, hijo de Procede medida y padre Celestino José, con el debido respeto y acatamiento de Ley, interpongo RECURSO DE APELACION DE AUTO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 439 Numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 02 de septiembre de 2015, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, estando dentro del lapso legal que establece el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante Ustedes a fin de exponer:
DE LOS HECHOS
La Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscrita al Ministerio Publico Abg. YONNA CEDEÑO, presentó al ciudadano RAMON MENDEZ, (perteneciente a la etnia Warao) narró las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos de la aprehensión, según el acta policial, siendo que el día 31 de agosto de 2015, a la 03:50 horas de la tarde, aproximadamente funcionarios de la Policía del estado, en el Sector de Baracana Aidanoko, por estar presuntamente vinculado a la muerte del ciudadano CARLOS HERRERA (Occiso).
En virtud de estos hechos la Fiscal Precalifica los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES (CONTRABANDO AGRAVADO), previsto y sancionado en artículo 406 Numeral 1, del Código Penal, solicitó la aprehensión en flagrancia, procedimiento ordinario y medida judicial privativa preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 1º, 2º y 3, 237, 2º, 3º y 5º, Parágrafo Primero y 238 1º del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO SEGUNDO
DE LA DECLARACION DE MI DEFENDIDO EN SALA
…De los hechos narrados y del Acta de la Audiencia, observa la Defensa que mi defendido señaló en la Sala de audiencias específicamente: “… yo vine de allá de la comunidad así, con ese cabello, ellos estaban en casa tomando y el tipo se cayó de la casa y cuando lo vieron muerto las otras gente se fueron corriendo y me dejaron allí solo entonces él se fue para su casa cuando llego la policía él les dijo que había un señor muerto que se cayó de la casa del palafito, y se aporreo con el palo. Fiscal. Quienes se encontraban allí, José y Alberto estaban allí, Alberto esta en Curiapo y hay otro preso en Curiapo, que ellos trajeron dos presos dejaron uno en Curiapo y a mí para ca y el otro salió corriendo José se fue corriendo pal monte él fue el que hizo que el tipo se cayera en Curiapo esta Alberto detenido. Defensa tu viste que el señor se golpeara con algo. Si con un mango. Tu le dijiste a los funcionarios que lo golpeaste. No. Que estaban tomando. 2 botellas de ron. Tomamos como hasta las 4, el tipo ante de caer José le dio con el palo al tipo que se cayó José vive allí en la comunidad es el hermano mayor del muerto, que fue el hermano que lo mato yo no. Seguidamente el ciudadano juez procede a realizar unas preguntas: Porque él dice que el hermano lo mato cual es la razón. Estaban rascados y hubo una discusión. El muerto es familia tuya. Si. Es mi hermano el fallecido. Ustedes habían tenido problemas anteriormente. Porque te quedas en el sitio. Porque yo no tengo problemas con nadie y yo me quede. Cuando él se cayó nos acostamos a dormir cuando nos despertamos avisamos pal otro lado, en eso venia la policía, yo Salí a pescar y avisar que estaba muerto.”

De la declaración que antecede se puede extraer que fue el ciudadano, que mi representado identifica como José, fue el que golpeó con un palo a su hermano y luego se cayó del palafito y se golpeó y cuando José y Alberto lo vieron muerto huyeron del lugar, salieron corriendo para el monte.
A criterio de la Defensa el Tribunal A quo debió haber considerado lo declarado por mi defendido por cuanto lo arropa el principio de presunción de inocencia y ejercer el control judicial aplicando el debido proceso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado al hecho cierto, que aun cuando no sea practicada un evaluación Socio-antropològica, son suficientes las características fisionómicas distintivas que indican que mi defendido pertenece a la etnia Warao, lo que lo convierte en seres vulnerables y protegidos por una Ley Especial, Ley de Pueblos y Comunidades Indígenas, que establece el artículo 141, que los Jueces a la hora de decidir deben considerar la situación étnica y acordar las medidas que no indiquen la privativa de libertad.
El principio de la presunción de inocencia es una de las garantías constitucionales( articulo 49 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) sobre la que necesariamente debe descansar el proceso penal, cuestión ratificada permanentemente por la jurisprudencia del alto Tribunal de Justicia y por la Ley Procesal Penal (art.8º COPP). Esto es, porque a pesar de las proclamaciones doctrinales o legislativas, impera en la concepción de gran parte de los Jueces, Ministerio Público y Cuerpos Policiales la situación contraria a la presunción de inocencia, tratándose al sospechoso como reo, es decir, como culpable hasta el final del proceso.
La Defensa explicó ampliamente los significados y comentarios del Principio de Presunción de Inocencia.
En el CAPITULO TERCERO DE EL DERECHO, explicó y textualmente colocó en su escrito de Apelación de Auto, los artículos: 49 ordinal 2º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Debido Proceso, 119, 121 y 123 ejusdem, 1º, 8º, 9º, 13, 229, del Código Orgánico Procesal Penal y 141 de la Ley Organica de Pueblos y Comunidades Indígenas.
Asimismo, alegó y colocó en su escrito recursivo, Jurisprudencias de las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a Ustedes, ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO que se interpone esta Defensa, a favor del ciudadano RAMON MENDEZ, venezolano, natural de la Comunidad de Baracana cerca de Waneida, Municipio Antonio Diaz, del estado Delta Amacuro, de 28 años de edad, nacido en fecha 06-12-1988, estado civil soltero, de profesión u oficio: pescador, dirección de habitación los caños en Baracana Aidanoko, cerca de Wuaneira, Cacique de la comunidad Celestino Quijada, hijo de Procede medida y padre Celestino José, de escasos recursos económicos, y asentado en el Municipio Antonio Diaz, solicito se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en e! Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal”.
III
CONTESTACION DEL RECURSO
La ciudadana Fiscal del Proceso, realizó, en fecha 16 de septiembre de 2015, realizó presentación de la contestación al presente Recurso en los siguientes términos:
“Quien suscribe, ROMELYS ROSALIA MALPICA, actuando en mi carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro, de conformidad con lo establecido en los artículos, 285 numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 111 numeral 8, 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro de la oportunidad legal, ocurro muy respetuosamente ante su competente autoridad a los fines de CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, contra el AUTO dictado en fecha 02 de septiembre de 2015, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro; en el asunto Nº YPO1-P-2015-004479, seguida al ciudadano: RAMON MENDEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano.
CAPITULO 1
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA
CONTESTACIÓN.
DE LOS HECHOS
El día 02/09/2015, se efectuó ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Delta Amacuro, audiencia de presentación en la causa penal seguida al ciudadano ut supra identificado, realizando el Tribunal correspondiente, pronunciamientos donde se decreta la medida de privación judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: RAMON MENDEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano.
( Cuando realmente, según consta de las actas procesales, que conforman el presente Recurso de Apelación, la causa seguida al imputado de marras, es por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en artículo 406 Numeral 1, del Código Penal Venezolano Vigente. (Subrayado de la Corte)
DEL DERECHO
El artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
• Artículo 230: Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable....’.
En la legislación comparada vale citar decisión de Tribunal Constitucional Español de fecha 1810612001, sólo a título ilustrativo sobre la finalidad de mantener la medida judicial privativa de la libertad, esta Alzada cita: “...el fin legítimo que se persigue con la medida: evitar el riesgo de fuga. Dicha posibilidad se apoya en la contundencia de un dato objetivo, la gravedad de los hechos imputados expresada por/a pena para ellos prevista por la ley, que conjugado con otros datos que tiene que ver con el resto de circunstancias concretas y subjetivas del recurrente que pueden dar razón de su efectiva disponibilidad hacia los órganos judiciales... (omissis) . . Por ello, al fundamentar la medida en la necesidad de conjurar el riesgo de fuga del imputado, se ha expresado una fundamentación que no sólo se apoya en datos objetivos, sino que es coherente con la naturaleza y los fines de la prisión provisional, y expresa la ponderación de sus circunstancias personales y las del caso en concreto. Todo lo cual basta para entender satisfechas las exigencias constitucionales de suficiencia y razonabilidad de la motivación a que antes hemos hecho referencia, lo que Justifica la pretensión de amparo’.
Ahora bien, Nuestro Máximo de la República, se ha pronunciado Sentencia N° 630 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-545 de fecha 20/11/2008 ‘....en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.” (Destacado de quien suscribe) Sentencia N° 446 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-226 de fecha 11/08/2008 “el límite de las medidas de coerción personal, establecido en el citado artículo 230 del Código Orgánico .Procesal Penal, no está asociado con ningún acto procesal determinado, sino con el proceso mismo, en el entendido de que toda medida cautelar cesa, necesariamente, al dictarse la sentencia definitiva en consecuencia, la mencionada limitación opera, con independencia del estado en que se encuentre la causa penal.” (Destacado de quien suscribe).-
Al respecto, es relevante precisar de conformidad con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal por lo que para el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir a juicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad; este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, así como cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente, y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así ,porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general y en este sentido el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal regula un mecanismo para prolongar dicha medida fuera del límite máximo establecido de dos años, pues aunque el principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. No obstante advierte este Tribunal Superior que el límite de las medidas de coerción personal, establecido en el citado artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no está asociado con ningún acto procesal determinado, sino con el proceso mismo, en el entendido de que toda medida cautelar cesa necesariamente, al dictarse la sentencia definitiva.
PETITORIO
Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, solicito con el debido respeto a la Honorable Corte de Apelaciones que declare: SIN LUGAR la apelación interpuesta contra el AUTO dictada en fecha 02/09/2014, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro; CONFIRME el auto recurrido; SE MANTENGA la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del ciudadano: RAMON MENDEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, revisado minuciosamente el presente Recurso de Apelación de auto, interpuesto por el Abg. ORLANDO SALVATTI, Defensor Publico Público Cuarto Penal Ordinario, en representación del ciudadano: RAMON MENDEZ, a quien se le sigue la causa Nº YP01-P-2015-004479, por la presunta comisión del Delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en artículo 406 Numeral 1, del Código Penal Venezolano Vigente, contra la decisión dictada con motivo de la Audiencia de Presentación, celebrada en fecha 02 de septiembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, motivada en fecha 02 de septiembre de 2015, en la cual, entre otras, DECRETÒ:
“ … PRIMERO: Se declara CON LUGAR, la solicitud del Ministerio Público, contra el ciudadano, RAMON MENDEZ, INDOCUMENTADO, venezolano, de 28 años de edad, nacido en fecha 06-12-1988, estado civil soltero, de profesión u oficio: pescador, dirección de habitación los caños en Baracana Aidanoko, cerca de Wuaneira, Cacique de la comunidad Celestino Quijada, hijo de Procede medida y padre Celestino José, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en artículo 406 Numeral 1, del Código Penal.
SEGUNDO. Se decreta la Aprensión en flagrancia del imputado por adecuarse a lo contenido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal de la norma indicada Ut-Supra.
TERCERO: Se acuerda el procedimiento ordinario en virtud que se observa que aún faltan diligencias de interés que practicar.
CUARTO: Se dicta contra el ciudadano, RAMON MENDEZ, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que deberán cumplir, en el Centro de detención y resguardo del Estado Delta Amacuro, mientras dure este proceso.
SEGUNDO: Por tratarse de un ciudadano indígena perteneciente al pueblo WARAO, se ordena efectuar un estudio socio antropológico, y un informe de la comunidad donde habita todo de conformidad con el artículo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas. .
Notifíquese. La Boleta de encarcelación fue emitida para la fecha de celebrarse la audiencia de presentación. Asimismo, la medida se materializó desde la misma sala. Se deja constancia que la presente decisión se dictó de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse el tribunal de guardia”.

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de Presentación celebrada de conformidad con los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, los artículos 236, numerales 1º, 2, y 3º, 237, numeral 2º,3º y parágrafo primero, y 238 numeral 2º, ejusdem, de fecha 02/96/2015 y motivada en fecha 02/09/2015, mediante el cual le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RAMON MENDEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en artículo 406 Numeral 1, del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CARLOS HERRERA.
En relación a la presente denuncia, es significativo para esta Alzada señalar, que una vez decidido, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación, la calificación de flagrancia, la continuación de las investigaciones y la causa por la vía del procedimiento ordinario, se continúa con la etapa investigativa, a fin de reunir todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar si el imputado es o no el autor o quien tienen tal responsabilidad, como autor o autores del delito imputado y hoy investigados, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, pudiendo solicitar al Ministerio Público, la práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad y el castigo del o los culpables, correspondiéndole esta tarea al Estado, vistos los hechos delictivos.
Aunado a lo anterior, es necesario indicar que la Audiencia Oral, fue realizada de conformidad con lo previsto en principio, en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a los artículos 234 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 13, 262, 265 y 282 y 373 Ejusdem, y consecuencialmente en el artículo 236, 237 y 238 ibidem, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, y cursantes en autos, a los fines de establecer, si se reúnen los requisitos establecidos en los citados artículos, para que proceda una medida privativa preventiva de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado de marras.
En tal sentido debemos tener presente y plasmar el contenido del señalado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contienen los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
Para que sea proveniente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en esta decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:
“…de los hechos antes narrados y de los elementos que constan en autos se puede determinar que nos encontramos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra prescrita, que individualiza al ciudadano: RAMON MENDEZ, INDOCUMENTADO, venezolano, de 28 años de edad, nacido en fecha 06-12-1988, estado civil soltero, de profesión u oficio: pescador, dirección de habitación los caños en Baracana Aidanoko, cerca de Wuaneira, Cacique de la comunidad Celestino Quijada, hijo de Procede medida y padre Celestino José, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en artículo 406 Numeral 1, del Código Penal , con los siguientes elementos que a continuación se describen.
1.- acta policial suscrita por funcionarios adscritos al centro de coordinación policial general de Antonio Díaz, Curiapo estado Delta Amacuro, que reposa en el respectivo asunto donde se deja constancia de las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que suceden los hechos y la detención del imputado.
2.- Declaración testimonial de la ciudadana JOSEFINA ROJAS, al folio dos (02).
3.- Declaración testimonial del ciudadano. ISMAEL LUIS MEDINA HERRERA. al folio TRES (03).
4.- Fotografías insertas en las actuaciones donde se aprecia la posición del cadáver de quien en vida se llamara CARLOS HERRERA.
En cuanto a la condición de lugar, modo y tiempo en que fueron aprehendidos los imputados considera este juzgado que se adecuaron todas las circunstancias previstas en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, para que se determine la detención en flagrancia.
Con relación a la medida aplicable, visto como la pena indicada para el delito de, en su límite máximo supera a los diez años, además por la magnitud del daño causado tratándose lo que se configura en una presunción razonable de peligro de fuga en el numeral artículo 237, numerales 2 y 3 (por la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado) ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es procedente dictar, como en efecto se hizo, medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de autos…”.
De igual manera consideramos que en la presente decision, se debe plasmar el contenido del artículo 237 ejusdem, a saber:
Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3- La magnitud del daño causado;
4- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5- La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...(omissis)…Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio o a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado (resaltado del tribunal).
Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”.
Con relación a la medida aplicable, visto como la pena indicada para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en artículo 406 Numeral 1, del Código Penal, en su límite máximo supera a los diez años, además por la magnitud del daño causado tratándose una víctima especialmente vulnerable por ser una niña, lo que se configura en una presunción razonable de peligro de fuga en el numeral artículo 237, numerales 2 y 3 (por la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado) ambos del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos entonces, que lo procedente en derecho, dictar, como en efecto se hizo, medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado de autos. Por lo tanto, debe ser declarado SIN LUGAR el presente recurso de apelación de autos. Y así se decide.
Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, el cual tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ejusdem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del o los aprehendidos.
En este sentido, considera este Tribunal Colegiado, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrables o subsumibles dentro de una acción penal anteriormente precalificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activos es el autor o partícipe en los hechos punibles, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de pesquisa, indagación o investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el presunto autor del delito o ha participado en ellos; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea proseguible por el Estado para imponer una sanción.
Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del o los imputados. En pocos términos, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Considera esta Corte de Apelaciones, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual puede solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:
"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…".

De tal manera, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto.
Siendo así, para su adopción requiere determinadas condiciones de valoración conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, considerando lo dicho por, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el o los imputados han participado de alguna manera en dichos hechos, estas dos condiciones juntas, instituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el o los imputados (fumus boni iuris); además la posibilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los Jueces y Juezas, de que el o los imputados puedas tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la idiosincrasia y antecedentes de éste o éstos, arraigo, entre otros.

Considerando, que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran imbuidos en principios garantistas propios de un Estado Democrático y Social de Derecho y de justica, estableciendo primariamente la prerrogativa del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente determinado que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal, de la investigación y no a la restricción de la misma, sino única y justamente mediante la sentencia decisivamente firme, únicamente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de proteger la eficacia del sistema perseguidor penal y evitar la posible escamoteo del o los imputados de las consecuencias de una eventual decisión de condena. Y así se establece.

Dada la dimensión del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó el A Quo, en discreción para acordar, los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundada y motivada, en razón de ello, ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la presunta comisión de los delitos supra mencionados. Siendo estos motivos suficientes para declarar SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia, SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el A Quo, en fecha 02 de septiembre de 2015 y motivada en fecha 02 de septiembre de 2015. Y ASÍ SE DECLARA.

Se acuerda la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, a los fines de continuar el curso del presente proceso.

VII
DISPOSITIVA

Por todas los razonamientos expresados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, con Competencia Múltiple, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado ORLANDO SALVATTI, Defensor Público Cuarto Penal Ordinario, en representación del ciudadano: IMPUTADO: RAMON MENDEZ, INDOCUMENTADO, venezolano, de 28 años de edad, nacido en fecha 06-09-1988, estado civil soltero, de profesión u oficio: pescador, dirección de habitación los caños en Baracana Aidanoko, cerca de Wuaneira, Cacique de la comunidad Celestino Quijada, hijo de Procede medida y padre Celestino José, contra la decisión dictada con motivo de la Audiencia de Presentación, celebrada en fecha 02 de septiembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, motivada en fecha 02 de septiembre de 2015, en la causa signada Nº YP01-P-2015-004479, (nomenclatura del Tribunal de Instancia), SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de septiembre de 2015. TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, a los Seis ( 06) días del mes de octubre del año Dos Mil Quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

CORTE DE APELACIONES
RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

Jueza Superior (Ponente)
NORISOL MORENO ROMERO

Juez Superior,
CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ
La Secretaria,
ABG. NEDDA RODRIGUEZ