TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 29 de agosto de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2016-005236
ASUNTO : YP01-R-2016-000229
RECURSO APELACIÓN DE EFECTO SUSPENSIVO

PONENTE: ABG. CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ

RECURRENTE: Abogada VIANNELYS SALAZAR, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
IMPUTADOS: JOSÈ LUÌS ARENA ROJAS, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. 24.852.3698, venezolano, Natural del Municipio Antonio Díaz, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 17-08-1985, de estado civil soltero de profesión u oficio pescador, hijo de Gimnasia Arenas Rojas (F), residenciado en el sector Río Noira, Municipio Antonio Díaz, casa sin numero y NELSÒN TAMARONIS MÀRQUEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. 24.852.525, venezolano, Natural del Municipio Antonio Díaz, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 15-09-1980, de estado civil soltero de profesión u oficio pescador, hijo de María Márquez (F) y Dionisio Tamaronis (V), residenciado en el sector Río Noira, Municipio Antonio Díaz, casa sin numero.
CONTRARECURRENTE: Abogado RODRIGO ELIZONDO, Defensor Público Séptimo Penal adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial.
DELITO: CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 Numeral 14 de La Ley Sobre el delito de Contrabando
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
PROCEDENCIA: Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro

RESOLUCION DE APELACION DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en cuanto al Recurso de Apelación de auto ejercido por la ciudadana Abogada VIANNELYS SALAZAR, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, acción recursiva con efecto suspensivo, contra de la decisión de fecha 11 de Julio de 2016, en Audiencia de Presentación, que ejerce adherida a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión proferida, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en el asunto principal signado alfanuméricamente: YP01-P-2016-005236, mediante la cual acordó: “…MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 Numerales 2º y 3º, Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos: JOSÈ LUÌS ARENA ROJAS. Titular de la Cédula de Identidad Nro. 24.852.3698, venezolano, Natural del Municipio Antonio Díaz, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 17-08-1985, de estado civil soltero de profesión u oficio pescador, hijo de Gimnasia Arenas Rojas (F), residenciado en el sector Río Noira, Municipio Antonio Díaz, casa sin numero y NELSÒN TAMARONIS MÀRQUEZ. Titular de la Cédula de Identidad Nro. 24.852.525, venezolano, Natural del Municipio Antonio Díaz, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 15-09-1980, de estado civil soltero de profesión u oficio pescador, hijo de María Márquez (F) y Dionisio Tamaronis (V), residenciado en el sector Río Noira, Municipio Antonio Díaz, casa sin numero., por la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 Numeral 14 de La Ley Sobre el delito de Contrabando…”

Remitidas las actuaciones que conforman el presente recurso a este Órgano Colegiado, correspondió la ponencia a quien con tal carácter suscribe la presente, CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ. Emitiéndose el auto de entrada respectivo al cuaderno recursivo en fecha 29 de Agosto de 2016.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 11 de Julio de 2016, en los siguientes términos:

“…ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY pasa a decidir de la siguiente manera PRIMERO: Se decreta aprehensión en flagrancia de conformidad con los artículos 44 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO Se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 Numerales 2º y 3º, Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos: JOSÈ LUÌS ARENA ROJAS. Titular de la Cédula de Identidad Nro. 24.852.3698, venezolano, Natural del Municipio Antonio Díaz, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 17-08-1985, de estado civil soltero de profesión u oficio pescador, hijo de Gimnasia Arenas Rojas (F), residenciado en el sector Río Noira, Municipio Antonio Díaz, casa sin numero y NELSÒN TAMARONIS MÀRQUEZ. Titular de la Cédula de Identidad Nro. 24.852.525, venezolano, Natural del Municipio Antonio Díaz, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 15-09-1980, de estado civil soltero de profesión u oficio pescador, hijo de María Márquez (F) y Dionisio Tamaronis (V), residenciado en el sector Río Noira, Municipio Antonio Díaz, casa sin numero., por la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 Numeral 14 de La Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de: ESTADO VENEZOLANO. Con personas o institución responsable, así como el régimen de presentación cada quince (15) días por ante el Comando Policial de Curiapo que es el más cercano a su residencia. Declarándose sin lugar la solicitud de medida judicial privativa preventiva de libertad requerida por la representante Fiscal. CUARTO: Expídase la respectiva boleta de EXCARCELACION al Director del Centro de Retención y Resguardo de Guasina, informando de la presente decisión. QUINTO: Se acuerdan copias solicitas por las partes. SEXTO: Las partes presentes quedan notificadas de la presente decisión. SEPTIMO: Remítase el presente asunto a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico dentro del lapso de Ley correspondiente. OCTAVO: Se ordena anexar al asunto principal las actuaciones complementarias relacionadas con el presente asunto constante de Trece (13) folios útiles. El auto motivado se publicara en el lapso de ley correspondiente…”

DEL RECURSO DE APELACION.

La Abogada VIANNELYS SALAZAR, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial ejerció recurso de apelación, con efecto suspensivo contra la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO en fecha 11 de Julio de 2016, en el mismo la recurrente expresó en los siguientes términos:

“…De conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación con el efecto suspensivo de la decisión que acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva de libertada a los ciudadanos: JOSÈ LUÌS ARENA ROJAS. Titular de la Cédula de Identidad Nro. 24.852.3698, venezolano, Natural del Municipio Antonio Díaz, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 17-08-1985, de estado civil soltero de profesión u oficio pescador, hijo de Gimnasia Arenas Rojas (F), residenciado en el sector Río Noira, Municipio Antonio Díaz, casa sin numero y NELSÒN TAMARONIS MÀRQUEZ. Titular de la Cédula de Identidad Nro. 24.852.525, venezolano, Natural del Municipio Antonio Díaz, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 15-09-1980, de estado civil soltero de profesión u oficio pescador, hijo de María Márquez (F) y Dionisio Tamaronis (V), residenciado en el sector Río Noira, Municipio Antonio Díaz, casa sin numero., por la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 Numeral 14 de La Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de: ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, por cuanto el delito de Contrabando causa un grave daño al patrimonio público y el mismo se le encontró una cantidad de 7.200 litros sin la permisologìa correspondiente emitida por el Ministerio de Energía y Petróleo. Es todo…”.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO.

De la revisión del recurso de apelación de autos, con efecto suspensivo, se desprende que el Abogado RODRIGO ELIZONDO, Defensor Público Séptimo Penal adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, refirió al recurso de apelación, interpuesto por la citada Fiscalía de la siguiente manera:

“…esta defensa se opone en toda y cada una de sus partes sobre el recurso con efecto suspensivo incoado por la representante del Ministerio Público, en virtud que considera esta defensa que la decisión tomada por la ciudadana juez está ajustada a derecho, en virtud de que garantiza las resultas del proceso, así como mantiene el principio de presunción de inocencia, el cual está siendo violentado por la representación fiscal, ya que la misma de manera deliberada y desproporcional ejerce el presente recurso y precalifica el delito de contrabando agravado aun cuando no se dan los supuestos del tipo penal y que luego de haber observado y escuchado la manifestación de mi defendido que el mismo utiliza para trasladarse para la comunidad de Río Noira cerca de la comunidad de Curiapo, necesita esta cantidad de combustible la cual le fue incautada para ir y venir y seguir manteniendo el día a día como pescador; ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones sería una injusticia y desproporcional declarar con lugar el efecto suspensivo interpuesto por la representación Fiscal, ya que la misma violenta el debido proceso y el principio de presunción de inocencia, es por lo que solicito se declare inadmisible y sin lugar. Por todo lo antes expuesto solicito que se declare sin lugar el recurso ejercido. Es todo…”

MOTIVA

Cumplidos los trámites procedimentales, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, pasa a decidir el presente recurso, en los siguientes términos:

Es menester verificar que, compete a esta Sala de Alzada sólo conocer del derecho y no de los hechos esgrimidos por el recurrente.

Ahora bien, revisadas como han sido las actuaciones que conforman el presente cuaderno de incidencia de apelación, se observa que la Abogada VIANNELYS SALAZAR, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, solicita entre otras cosas que:

“…De conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación con el efecto suspensivo de la decisión que acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva de libertada a los ciudadanos: JOSÈ LUÌS ARENA ROJAS. Titular de la Cédula de Identidad Nro. 24.852.3698, venezolano, Natural del Municipio Antonio Díaz, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 17-08-1985, de estado civil soltero de profesión u oficio pescador, hijo de Gimnasia Arenas Rojas (F), residenciado en el sector Río Noira, Municipio Antonio Díaz, casa sin numero y NELSÒN TAMARONIS MÀRQUEZ. Titular de la Cédula de Identidad Nro. 24.852.525, venezolano, Natural del Municipio Antonio Díaz, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 15-09-1980, de estado civil soltero de profesión u oficio pescador, hijo de María Márquez (F) y Dionisio Tamaronis (V), residenciado en el sector Río Noira, Municipio Antonio Díaz, casa sin numero., por la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 Numeral 14 de La Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de: ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, por cuanto el delito de Contrabando causa un grave daño al patrimonio público y el mismo se le encontró una cantidad de 7.200 litros sin la permisologìa correspondiente emitida por el Ministerio de Energía y Petróleo. Es todo…”

Ahora bien, de la lectura y revisión del fallo recurrido, esta Corte de Apelaciones observa que dicho fallo cumple con los requisitos de forma esenciales a su validez, por cuanto los imputados: JOSÈ LUÌS ARENA ROJAS (plenamente identificado) y NELSON TAMARONIS MÀRQUEZ (plenamente identificado), fueron presentados por el Ministerio Público por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del estado Delta Amacuro y se realizó Audiencia de Presentación en fecha 11/07/2016.

En la audiencia de presentación realizada el día 11 de julio de 2016, la Fiscalía de la Sala de Flagrancia del Ministerio público de esta Circunscripción Judicial, precalificó los hechos presuntamente cometidos por los referidos ciudadanos en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando. De igual forma solicitó que el presente asunto sea tramitado por el procedimiento de APREHESIÓN EN FLAGRANCIA y por el procedimiento ORDINARIO y a su vez la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en el articulo 236 numerales 1º, 2º y 3º articulo 237 numeral 2º 3º por la pena que pudiera llevar a imponerse y 3ro la magnitud del daño causado en este caso el Estado venezolano, y 238 numeral 1º y 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el Tribunal Tercero de Control del estado Delta Amacuro, declaro sin lugar la solicitud de MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD requerida por la representante Fiscal y en su lugar decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 Numerales 2º y 3º, Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos imputados de autos.

De conformidad con lo previsto en la Norma Adjetiva Penal, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados las actas que conforman la presente causa, se evidencian que en esta fase incipiente y primigenia del proceso penal es necesario continuar con las investigaciones necesarias para determinar la posible participación o la responsabilidad penal a que hubiese lugar por parte de los imputados JOSE LUIS ARENA ROJAS (plenamente identificado) y NELSON TAMARONIS MARQUEZ (plenamente identificado), en el delito que la Fiscal del Ministerio Público les imputa en la audiencia de Presentación de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 Numeral 14 de La Ley Sobre el delito de Contrabando, sin embargo, esta Sala considera el razonamiento explanado por la Jueza de Instancia la cual razono las circunstancias de tiempo, modo y lugar para tomar su decisión en la cual expreso:

“…Este tribunal a los fines de emitir decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes observaciones: vista y revisada como lo ha sido el presente asunto esta juzgadora observa que los imputados los ciudadanos: JOSÈ LUÌS ARENA ROJAS. Titular de la Cédula de Identidad Nro. 24.852.3698 y NELSÒN TAMARONIS MÀRQUEZ. Titular de la Cédula de Identidad Nro. 24.852.525, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscrito al Puesto Naval San Francisco de Guayo, Comando Fluvial de la Infantería de Marina Nº 51 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, el día 07-07-2016, en una embarcación treinta y seis contenedores plásticos contentivos de presunto combustible tipo (gasolina y/o gasoil) de aproximadamente doscientos (200) lts, cada uno, se procedió a retener y trasladar la embarcación con los ciudadanos hasta las instalaciones del Puesto Naval “San Francisco de Guayo”, por lo que se le leyó sus derechos de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, presumiendo los funcionarios estar en presencia de un hecho punible, dada la cantidad de envases que trasladaban los hoy imputados, por lo que este tribunal declara con lugar la solicitud del Ministerio Público de aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera y a los fines de establecer la verdad de los hechos, ya que existe una versión plasmada en las actas y una versión emitida por los imputados a través de sus defensa por lo que este tribunal acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público de procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de establecer la verdad de los hechos objetos de la investigación, ahora bien en relación a la medida judicial privativa preventiva de libertad que ha sido requerida por la Fiscalía del Ministerio Público, establece el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal que deben concurrir todos los extremos del mismo, vale decir, un hecho punible, perseguidle de oficio, que no se encuentre prescrito y que existan suficientes elementos de convicción de convicción que permitan determinar la responsabilidad penal de los imputados, se observa que solo fue presentada el acta policial de la aprehensión de los investigados, por lo que no existen fundados y concordantes elementos, solo el acta policial, por lo que a criterio de esta juzgadora no es suficientes a los fines de imponer la medida judicial privativa aunado al hecho de que se trata de personas de la etnia Warao, quienes ciertamente se dedican a la siembra y a la pesca que es su tradición y que su condición ha sido reconocida en la Constitución en el capítulo VIII en el cual se establece el reconocimiento que el Estado Venezolano debe hacer a los pueblos y comunidades indígenas a su cultura, usos y costumbres, por lo que siendo su costumbre la pesca y que tal y como ha sido alegado, ellos requieren del combustible para su actividad de pesca y que se les hace difícil adquirir esta combustible, dada la distancia y las dificultades que presentan. Es igualmente importante resaltar que la Ley de Comunidades y Pueblos Indígenas, indican que les reconoce al derecho a sus actividades propias y que el estado debe respetar estas actividades, como es la pesca que es de donde se origina su principal fuente de alimentación, y por cuanto ellos no fueron encontrados saliendo de las limites del territorio venezolano sino dentro de su ámbito de residencia y que ellos requieren de dicho combustible para la actividad de pesca, que es su principal actividad no solo para alimentarse sino para la venta de los mismos con lo cual pueden adquirir el resto de los bienes de alimentación como la harina y los refrescos que es lo que comúnmente consumen. Por lo que en estricto apego al contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el derecho a ser juzgado en libertad de los imputados y dado que se trata de personas de etnia Warao. En razón a la anteriores argumentaciones es por lo que esta Juzgadora declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público y se impone medida cautelar sustitutiva de libertad contendía en el artículo 242 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en que un régimen de presentación cada treinta ( 30) días por ante la , por lo que se dan los extremos establecidos en el artículo 242 Ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda con lugar la MEDIDA CAUTELAR SUSUTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en consignar dos personas responsable o institución y presentaciones cada Quince (15) días por ante el puesto policial de Cuariapo, que es el más cercano a su residencia. Para lo cual se acuerda librara el respectivo oficio…”

Por otra parte considera esta Corte de Apelaciones que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…”, por lo que se aprecia que las circunstancias en que presuntamente sucedieron los hechos y la magnitud del delito, hacen presumir que es necesario establecer mecanismos de acción que conlleven a la realización de las futuras audiencias para que esclarezcan el caso.

Es menester destacar el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

Asimismo se considera lo establecido en el artículo 242, numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

“…Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …(omissis) … 2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal. 3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe…”

Igualmente se debe considerar en el presente caso para la toma de decisión, que los ciudadanos imputados de autos pertenecen a la etnia warao, y tal como lo señala el abogado defensor en la Audiencia de Presentación de fecha 11/07/2016 inserta en el presente asunto, al dejar constancia:

“…debo expresar que atendiendo el hecho de que mis defendidos, tiene arraigo en el país, además de que son venezolanos, y han manifestado igualmente el lugar de su residencia, en sintonía con lo expresado en esta oportunidad y a la delimitación del delito penal efectuado por parte del Ministerio Publico, con respecto a los artículos 84 de la Ley sobre Sustancia y Materiales y Desechos Peligrosos, y lo expuesto en el articulo 20 ordinal 14 en la Ley sobre el Delito de Contrabando la Corte de Apelaciones de la circunscripción del estado Zulia en su sala 01 ratifico, mediante sentencia de fecha 23 de Julio del 2012, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, estableciendo en esa oportunidad la Libertad inmediata de los imputados, criterios este que se encuentran sus sustentos igualmente en la sentencia Nº 730 del 20/11/2008, emanada de la sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, razón por lo cual solicito, esta defensa actuando bajo los principios fundamentales del derecho penal, en primer lugar luego de escuchar lo manifestado por la fiscal los funcionarios actuantes hacen señalamiento entre ello indican que mis defendidos se encontraban en una embarcación tipo curiara la cual tiene la permisologia correspondiente tanto de pesca como de navegación la cual es utilizada para pescar transportar los insumos y víveres producto del oficio de mis defendidos quienes son pescadores y agricultores, por lo que considera esta defensa que la conducta reflejada por mis defendidos es totalmente legal y no como lo señala el Ministerio Público que el mismo se encontraba contrabandeando combustible ya que para trasladarse para la comunidad de residencia, necesitan esta cantidad de combustible la cual le fue incautada para ir y venir y seguir manteniendo el día a día como pescador…”

Al respecto nuestra Carta Magna, es puntual en relación a los pueblos indígenas, al señalar:

Artículo 119. El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y en la ley.

Artículo 121. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El Estado fomentará la valoración y difusión de las manifestaciones culturales de los pueblos indígenas, los cuales tienen derecho a una educación propia y a un régimen educativo de carácter intercultural y bilingüe, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones.

Artículo 123. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y promover sus propias prácticas económicas basadas en la reciprocidad, la solidaridad y el intercambio; sus actividades productivas tradicionales, su participación en la economía nacional y a definir sus prioridades. Los pueblos indígenas tienen derecho a servicios de formación profesional y a participar en la elaboración, ejecución y gestión de programas específicos de capacitación, servicios de asistencia técnica y financiera que fortalezcan sus actividades económicas en el marco del desarrollo local sustentable. El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras pertenecientes a los pueblos indígenas el goce de los derechos que confiere la legislación laboral.

Artículo 126. Los pueblos indígenas, como culturas de raíces ancestrales, forman parte de la Nación, del Estado y del pueblo venezolano como único, soberano e indivisible. De conformidad con esta Constitución tienen el deber de salvaguardar la integridad y la soberanía nacional. El término pueblo no podrá interpretarse en esta Constitución en el sentido que se le da en el derecho internacional.

En el caso de narras, se aprecia que si bien las resultas del proceso podrían darse con una medida privativa de libertad también el Estado puede llevar a cabo dicho proceso dictando una medida cautelar a la privativa de libertad. En el caso en estudio, la Jueza de Control está facultada para decidir acerca de las medidas cautelares peticionadas, en contra de los imputados, sin que constituya una obligación, ceñirse necesariamente a la petición del Ministerio Público sobre la solicitud de imposición de la medida privativa formulada por éste, pero si en atención a la causa dictar la medida proporcional al mismo y que garantice el fin último del proceso, así mismo en atención a la presunción de inocencia, no se dejo de lado la continuación de las investigaciones, puesto que decretó la continuación de estas por las reglas del procedimiento ordinario.

Así las cosas debido a que los elementos aportados al expediente en esta fase del proceso no son suficientes para estimar que se encuentren satisfechos los requisitos concurrentes dispuestos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que deben ser revisados por la Jueza de Control en garantía del efectivo control judicial en esta fase preparatoria y en respeto de las garantías que informan el proceso, por lo que en esta fase primigenia del proceso se debe contar con un mínimo de elementos para presumir la existencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, de conformidad con el artículo 20 Numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, Por otra parte, el tipo penal precalificado por la fiscal del ministerio público no se encuentra dentro de la relación de excepciones de delitos previstos como para dejar privado de libertad a un imputado, pues así lo establece claramente el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de igual manera la pena aplicable no supera los doce años como lo establece el precitado artículo. Y ASÍ SE DECLARA.

Una vez analizada la razón por la cual debió el Juez de Control considerar satisfechas las exigencias del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo esta que la conducta desarrollada por los imputados, Se evidencian los siguientes aspectos:
“…OMISSIS… 1.- Como primer punto el principio de presunción de inocencia que es inherente a la persona de los imputados bajo proceso, habida cuenta que si bien es cierto estamos en presencia de una aprehensión en flagrancia, aun nos encontramos, en una etapa incipiente del proceso donde se requiere que la investigación arroje elementos serios que hagan presumir razonablemente la presunta participación de los imputados en los hechos antes indicados, considerando este despacho que mientras se investiga, el proceso puede ser satisfecho con la presencia de los imputados por medio de una medida distinta a la privación preventiva de libertad, siendo que la privación puede atentar contra los derechos fundamentales de los procesados.

2.- El arraigo de los imputados en el estado Delta Amacuro, en este sentido se debe destacar que los reos pertenecen todos al pueblos indígena WARAO, y ello se evidencia en sus Cedula de identidad, la experiencia nos enseña, que el indígena tiene un apego más profundo en el hábitat que lo rodea debido a su cosmovisión de la naturaleza, cuya condición hace más difícil aun que se pueda abstraer del proceso, razón por la cual queda enervado el peligro de fuga. Además de que los referidos imputados indígenas no poseen registros policiales ni se encuentran solicitados por otros hechos ilícitos.

3.- En otro orden la magnitud del daño que pudiera ocasionarse por ocasión del presunto delito no es de mayo impacto sobre el patrimonio nacional, toda vez que la cantidad incautada, treinta y seis contenedores plásticos contentivos de presunto combustible tipo (gasolina y/o gasoil) de aproximadamente doscientos (200) lts, lo cual se entiende fue recuperado además por los funcionarios de aprehensión.

4.- Sin embargo el criterio más relevante para establecer la medida a otorgar por este despacho tiene su fuente en la letra del artículo numeral 2 del artículo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, que señala:
“… Los jueces, al momento de dictar sentencia definitiva o cualquier medida preventiva, deberán considerar las condiciones socioeconómicas y culturales de los indígenas, y decidir conforme a los principios de justicia y equidad. En todo caso, éstos procurarán establecer penas distintas al encarcelamiento que permitan la reinserción del indígena a su medio sociocultural..”.

5.- Observa esta Corte de Apelaciones igualmente que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Contrabando, no se encuentra como una de las excepciones que plantea el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida Judicial Preventiva de Libertad, debiendo en el caso que nos ocupa darse una interpretación de carácter restrictiva, tomando en cuenta que el referido delito no merece una pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, tal cual como lo dispone el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
6.- Asimismo, destaca el hecho del lugar en donde se realiza la presunta aprehensión, que fue presuntamente en la rivera del Río Orinoco, en las cercanías de Boca Sacupana, estado Delta Amacuro, siendo este un lugar enmarcado dentro de las coordenadas de la geografía nacional venezolana lejana a la línea fronteriza, con lo cual se presume que el referido combustible era para ser usado por varias familias de la comunidad para realizar la pesca u cualquier otra actividad relacionada con sus usos y costumbres.

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada VIANNELYS SALAZAR, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en fecha 11 de Julio de 2016. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARAR SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION DE EFECTOS SUSPENSIVO interpuesto por la Abogada VIANNELYS SALAZAR, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión de fecha 11 de julio de 2016 en la cual se otorgó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 Numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos: JOSE LUIS ARENA ROJAS y NELSON TAMARONIS MARQUEZ. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro emitida en fecha 11 de julio de 2016.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, a los veintinueve (29) días de Agosto del año Dos Mil Dieciséis (2016). AÑOS: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez Presidente,

ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON

El Juez Superior,

CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ
(Ponente)

La Jueza Superiora Suplente,

SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ

La Secretaria,

FRANCISMAR RIVERO JARAMILLO