TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 12 de Enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2014-000194
ASUNTO : YP01-R-2015-000234

RECURRENTE: ABG. EUGENIA ALEJANDRA FIORE MORENO, FISCAL PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO

DEFENSORA: ABG. ZULLY SARABIA, DEFENSORA PÙBLICA SEXTA PENAL

ACUSADO: JOSEPH MANUEL GUARIGUATA

DELITO: OCULTAMIENTO DE DROGAS

MOTIVO: APELACION DE REVISION DE MEDIDA

PONENTE: RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

En fecha 14 de Diciembre de 2015, se recibió comunicación signada con el Nro 1659-2015 procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual remite a esta Alzada, Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada Eugenia Fiore Moreno, Fiscal Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, nomenclatura Nro YP01-R-2015-000234. En consecuencia este Tribunal colegiado ACUERDA: Darle entrada al mencionado Recurso y se designa como Ponente para el conocimiento y decisión del presente recurso al Juez RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS.

En fecha 17/12/2015, ESTA CORTE DE APELACIONES, admitió el Recurso de Apelación.

RESOLUCION DE APELACION DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en cuanto al Recurso de Apelación de auto, interpuesto por la Abogada Eugenia Fiore Moreno, Fiscal Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida en fecha 09/11/2015 dictada en la causa signada Nro YP01-P-2014-000194, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA DECISION RECURRIDA

El TRIBUNAL DE JUICIO ITINERANTENº 1, dictó decisión en los siguientes términos:

“… Declara CON LUGAR, la solicitud de la Defensa y en consecuencia sustituye la Medida Privativa de Libertad del acusado: JHOSEPH MANUEL GUARIGUATA, titular de la cédula de identidad número V- 14114.733, venezolano, de esta civil soltero, , natural de Tucupita estado Delta Amacuro, en fecha 03/06/1978, de 35 años de edad, de profesión u oficio Albañil, hijo de Isabel Guariguata, padre desconocido, Residenciado en San Rafael, Sector Raul Leoni I, calle principal a cuatro casas del Preescolar de edad ciudad, teléfono 0287-7210337, por una menos gravosa, consistente en MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, con presentaciones casa QUINCE (15) DIAS POR ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL…”

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO

La ABG. EUGENIA ALEJANDRA FIORE MORENO, FISCAL PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO, expresó su recurso en los siguientes términos:

“…Ahora bien, el Tribunal Primero Itinerante en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro de decide realizar la Revisión de la Medida del Acusado de Autos a solicitud de la Defensa Pública Cuarta Penal en fecha 04 de Noviembre de 2015. acordando CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Pública, por considerar que la solicitud interpuesta se encuentra ajustada a derecho, por lo que se la sustituye por otra menos gravosa como y de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del código orgánico procesal penal REVISA la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad que pesa sobre el hoy imputado y la SUSTITUYE por una medida menos gravosa de conformidad con ¡o establecido en el articulo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en un régimen de presentaciones cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal, no habiendo variado hasta la presente etapa del proceso las circunstancias que originaron la aprehensión del acusado, y peor aún explanando unos hechos que nada guardan relación con la presente causa, toda vez que refiere expresamente:
La defensa manifestó: “... En este sentido ciudadana Jueza debe tenerse en consideración en base al principio de proporcionalidad en relación a ¡a cantidad de Droga presuntamente incautada (91,)) y el número de ciudadanos que fueron imputados y posteriormente acusados por el Ministerio Público, es decir 5 imputados, ahora bien, es tan así que el fundamento para que en el marco del plan cayapa efectuado en fecha 09 de Mayo del 2014 donde la jueza de control N° 2 revisará la medida privativa de libertad sustituyéndola por una menos gravosa consistente en arresto domiciliario fue la proporcionalidad y que no constaba quien de los aprehendidos habitaba en la vivienda donde se realizó el hallazgo de la droga y siendo que una vez culminada la investigación tampoco logar individualizar el Ministerio Público quien presuntamente ocultara la Droga esta defensa considera que dada la cantidad y el número de procesos mis defendidos si se encuentran dentro de los parámetros establecidos en el sentencia 1859 de carácter vinculante emanada de ¡a sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En una sencilla operación matemática al dividir los 98,1 Gramos entre 5 imputados resulta que estaríamos hablando que estarían procesados por 18,36 Gramos cada uno, lo cual es perfectamente encuadrable y ajustado a los parámetros establecidos en la ya referida sentencia” (....)
(....).. La defensa hace su solicitud con fundamento al principio de proporcionalidad y en base a la sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 18/12/2014. con carácter vinculante donde a criterio de esta sala y conforme a lo dispuestos en el artículo 335 de la Constitución es de obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la República Bolivariana de Venezuela que cumplan con los preceptos señalados en dicho fallo y no es más que la posibilidad que conceder a los imputados y penados por el delito de Tráfico de Drogas de Menor cuantía las formulas alternativas a la prosecución del proceso, así como la ejecución de la pena, en su exposición alega la defensa que al folio 109 de la pieza Nro 02, riela experticia química botánica donde el experto concluye el peso de la sustancia presuntamente incautada a sus defendidos es de (91,8 mgs) de Clorhidrato de Cocaína, en tal sentido entra dentro del pesaje establecido por la sentencia para que sus defendidos puedan afrontar su proceso en libertad”. ( ).
Es de hacer mención que el hoy acusado JHOSEPH MANUEL GUARIGUATA, titular de la cédula de identidad número V- 14.114.733, a quien esta representación fiscal acuso por considerarlo responsable en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, establecido en el articulo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga fue aprehendido en fecha 11 de Enero de 2014 en procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en el Sector San Rafael de esta ciudad, a quien luego de realizarle una revisión corporal se le incautara la cantidad de Quince (15) envoltorios y Un (01) envoltorio de presunta droga de la denominada Cocaína por lo que se procedió a su aprehensión flagrante, el cual se encontraba solo para el momento de la detención, los envoltorios incautados al realizarle la experticia de ley N° 9700-133-278 en fecha 10/01/2014 arrojó como resultado 15 Gramos con 390 Miligramos de Clorhidrato de Cocaína y 20 Gramos con 620 Miligramos de Clorhidrato de Cocaína, por lo que en nada se corresponde con los hechos plasmados en la revisión de medida otorgada.
Finalmente fundamenta la ciudadana Juez su decisión en la sentencia 1859 de fecha 18/12/2014 de la Sala Constitucional, la cual vale destacar otorga ¡a posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, vale decir es aplicable en fase de Ejecución.
II
CAPITULO SEGUNDO
DEL DERECHO
El Código Orgánico Procesal Penal establece en sus artículos 236, 237 y 238 lo siguiente:
Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal. el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Juza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público. autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión. y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.
Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de SU5 negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.
Peligro de Obstaculización
Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas. expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Los artículos antes aludidos hacen referencia sobre los supuestos bajo los cuales procede una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y estos tienen que ser concurrentes, es decir, 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. Y 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Así mismo el artículo 237 establece el peligro de fuga procesal en casos de hechos punibles con penas privativas de líbertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En el caso de autos, el Ministerio Público como titular de la acción penal acusó al ciudadano JHOSEPH MANUEL GUARIGUATA, titular de la cédula de identidad número V- 14114.733, por considerarlo responsable en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, establecido en el articulo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, solicitado el mantenimiento de la medida privativa, considerando que concurren los supuestos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia mal podría el tribunal de Primero Itinerante en Funciones de Juicio decretar una medida cautelar menos gravosa, ante los suficientes elementos probatorios que presentó el Ministerio Público en la comisión del hecho punible que se le atribuye al hoy acusado y además de la presunción del peligro de fuga procesal establecido en el mencionado artículo 237 del citado Código Orgánico Procesal Penal, que establece que en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, siempre se presume el peligro de fuga, acotando en consecuencia que una medida cautelar menos gravosa no garantiza las resultas del proceso.
Por otro lado debe señalarse el criterio sostenido por la sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en cuanto a que los delitos de droga han sido clasificados como delitos de lesa humanidad y por tal razón están exceptuados para el caso de que proceda la privación de libertad, de beneficios o medidas cautelares sustitutivas de libertad y en el caso de marras estamos en presencia de OCULTAMIENTO DE DROGAS, señores Magistrados, se hace preciso aludir concretamente una decisión de la Sala Constitucional con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sentencia No. 3421 de fecha 9-11-05, expediente 03-1844, en el cual se ejerció un recurso de interpretación constitucional referente a los artículos 29 y 271 de la carta magna, donde se dejó claro que LOS DELITOS DE DROGAS SON INJUSTOS PENALES DE LESA HUMANIDAD y que para éstos ES IMPROCEDENTE EL OTORGAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS cuando el Juzgado haya acordado la privación judicial preventiva de libertad, con el pronunciamiento proferido por la recurrida, se evidencia que ésta ha violentado no solo un criterio dispuesto de manera pacífica por la Sala Constitucional, la cual dejó claro que en materia de delitos de tráfico de drogas no se puede otorgar medidas cautelares cuando el juzgador haya acordado la privación judicial preventiva de libertad, sino que más aún ha trasgredido el artículo 335 de la Carta Magna, el cual impone la irrestricta obligación que los tribunales de la república obedezcan y respeten las decisiones de la mencionada sala, por ser vinculantes, como ocurre en el presente caso, es claro que la Defensa del ciudadano JHOSEPH MANUEL GUARIGUATA pidió se otorgara REVISIÓN DE MEDIDA, pues es un derecho propio su condición procesal, pero debió el A Quo valorar la entidad y la magnitud del presunto delito cometido por el imputado. pues por la naturaleza del mismo existe una evidente presunción de fuga, pues EN DELITOS DE LESA HUMANIDAD, LOS JUECES DEBEN PRESUMIR EL PELIGRO DE FUGA EN LOS IMPUTADOS, y así lo estableció la decisión de la SALA CONSTITUCIONAL NO. 1728, DE FECHA 10-12-09, y que es, conforme al artículo 335 constitucional, igualmente vinculante.
III
CAPITULO TERCERO
PETITORIO:
En merito de las anteriores consideraciones este Representante Fiscal solicita a la Honorable Corte de Apelaciones que se pronuncie sobre los siguientes particulares:
PRIMERO: Que sea admitido totalmente el presente escrito de apelación de autos por haber sido interpuesto dentro de la oportunidad procesal para ello.
SEGUNDO: Que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación conforme al contenido del artículo 439 orinal 40 el cual establece que son recurribles ante la corte de apelaciones las decisiones entre otras, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
TERCERO: Que sea revocada la revisión de la medida de fecha 18 de Junio de 2015 por haber violado el A Quo los artículos 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y la decisión de la Sala Constitucional No. 3421 de fecha 09-11-05, conforme a los artículos 190 y 191 deI Código Orgánico Procesal Penal, pedimos LA NULIDAD ABSOLUTA del auto que acordó la revisión de la medida impuesta al imputado y en consecuencia sea librada la correspondiente orden de captura.
Se promueve como medio probatorio copia de la causa penal signada con el número YPOI-P-2014-000194 y de la resolución N° 115-2015 de fecha 09/11/2015 la cual se anexa a la presente, constante de Siete (07) folios útiles…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO
Emplazada la Defensora Pública Sexta Penal, dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…La Sentencia Exp. 11-0836 del 18bde Diciembre de 2014, Magistrado Ponente: JUAN JOSE MENDOZA JOVER, caso: ALDRIM JOSUA CASTILLO LOVERA, publicada a escasos días de culminar el año 2014, constituye un cambio de criterio extraordinario al supuesto reiterado, inveterado y pacifico, establecido en sentencia vinculante N1º 875 del 26 de junio de 2012, según el cual: dada la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio y que si puede proceder en los casos de delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
La sentencia del máximo tribunal establece textualmente: “En este contexto esta sala debe considerar como trafico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del trafico previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conforman el trafico ilícito de mayor cuantía de drogas, semilla, resinas y plantas.
Arrtículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión

Del análisis del contexto de la sentencia invocada por la defensa se desprende claramente que el trafico de menor cuantía esta dentro de los supuesto jurídicos del articulo 149 segundo aparte y 151 primer aparte de la Ley orgánica de droga dejando claro que los demás tipos penales en los mencionados artículos conforman el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
Considerando esta defensa que en base a la Prueba de experticia química presentado por el Ministerio Publico, en la cual se observa que el peso arrojado por la sustancia incautada en el procedimiento es de 38 gramos de CLORHIDRATO DE COCAINA, por lo que se debe considerar que se está en presencia de una trafico de menor cuantía.

PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a Ustedes Honorables jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro que sea DECLARADO SIN LUGAR El presente Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, con sede en la ciudad de Tucupita, recaído sobre la decisión de fecha 09 de noviembre de 2015…”

MOTIVACION PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las actuaciones que conforman el presente cuaderno de incidencia de apelación, se observa que la Fiscal Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, solicita entre otras cosas que:
“..,PRIMERO: Que sea admitido totalmente el presente escrito de apelación de autos por haber sido interpuesto dentro de la oportunidad procesal para ello.
SEGUNDO: Que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación conforme al contenido del artículo 439 orinal 40 el cual establece que son recurribles ante la corte de apelaciones las decisiones entre otras, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
TERCERO: Que sea revocada la revisión de la medida de fecha 18 de Junio de 2015 por haber violado el A Quo los artículos 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y la decisión de la Sala Constitucional No. 3421 de fecha 09-11-05, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pedimos LA NULIDAD ABSOLUTA del auto que acordó la revisión de la medida impuesta al imputado y en consecuencia sea librada la correspondiente orden de captura…”

Ahora bien, en el caso que nos ocupa esta Corte de Apelaciones puede observar que en el presente Recurso consta como elemento e indicio que permite analizar la situación planteada, los elementos estudiados por la Jueza de Instancia para declarar la Revisión de la Medida entre estas:

“…La defensa hace sus solicitud con fundamento al principio de proporcionalidad y en base a la sentencia vinculante emanada de la sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 18-12-2014 con carácter vinculante que ha criterio de esta Sala y conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución es de obligatorio cumplimiento para los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan con los preceptos señalados en dicho fallo y no es más que la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de Tráfico de Drogas de menor cuantía las formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, así como de la Ejecución de la Pena, en su exposición alega la defensa que al folio 109 de la pieza Nro 02 riela experticia química botánica donde la experto concluyo el peso de la sustancia presuntamente incautada a su defendido es de (91,8mgs() de Clorhidrato de Cocaína, en tal sentido entra dentro del pesaje establecido por la sentencia para que su defendido pueda afrontar su proceso en libertad.
Considerando esta Juzgadora que en base a la prueba de experticia presentada por el Ministerio Público, en la cual se observa que el peso arrojado por la sustancia incautada en el procedimiento es de 38 gramos de CLORHIDRATO DE COCAINA por lo que la petición de la defensa es procedente ya que dicha cantidad se encuentra dentro de los supuestos previsto en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así mismo del contenido de la sentencia vinculante invocada por la defensa publica.
En virtud de ello y siendo que no se encuentra vigente el peligro de fuga lo procedente y ajustado en derecho en el presente caso es acordar el cambio de la Medida Privativa de Libertad del acusado plenamente identificado en autos por una medida menos gravosa, consistente en una medida cautelar sustitutiva de libertad, con un régimen de presentaciones cada quince (15) días por ante la Oficina de alguacilazgo de este circuito Judicial Penal….”

Ahora bien, considera esta Corte de Apelaciones que en vista de lo contenido en el Sentencia Sentencia Exp. 11-0836 del 18 de Diciembre de 2014, Magistrado Ponente: JUAN JOSE MENDOZA JOVER, caso: ALDRIM JOSUA CASTILLO LOVERA señala la Sala Constitucional que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo, además indica que el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.

Como se puede deducir de la experticia señalada en autos nos encontramos en presencia de un caso en el cual la cuantía de la droga incautada se encuentra dentro de los supuestos descritos en la anterior sentencia para concederle al acusado de autos una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en la normativa adjetiva penal venezolana.

Por otra parte se observa que efectivamente han variado las circunstancias que motivaron el mantenimiento de la medida judicial privativa preventiva de libertad, en tal virtud lo procedente es confirmar la decisión de REVISAR Y SUSTITUIR la medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano: JOSEPH MANUEL GUARIGUATA, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro con competencia múltiple, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. EUGENIA ALEJANDRA FIORE MORENO, FISCAL PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO en contra de las decisiones emitidas en fecha 09/11/2015 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante Nº 1 de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Revisión y Sustitución de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano: JOSEPH MANUEL GUARIGUATA, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Regístrese. Publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, a los doce (12) días del mes de Enero del año dos mil dieciséis (2016). AÑOS: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez Presidente (Ponente),

RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

La Jueza Superior,

SAMANDA YEMES GONZALEZ
El Juez Superior,

CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ

La Secretaria,

NEDDA RODRIGUEZ NAVAS