TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO
CORTE DE APELACIONES
Tucupita, 04 de marzo de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2016-000765
ASUNTO : YP01-R-2016-000033

RECURRENTE: ABG. RIGOBERTO PATIÑO, DEFENSOR PRIVADO

CONTRARECURRENTE: ABG. DAVID AUMAITRE, FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

IMPUTADO: YULIAN RAFAEL BARRIOS VELASQUEZ, JOSE BALBOA RAMIREZ Y GENARO ANTONIO MORA ASCANIO

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DELITOS: TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO Y AGAVILLAMIENTO

MOTIVO: RECURSO DE APELACION DE AUTO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO

JUEZ PONENTE: RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS.

En fecha 22 de febrero de 2016, se recibió comunicación signada con el Nro 219-2016 de fecha 16 de febrero de 2016, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual remite a esta Alzada, Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. Rigoberto Patiño, Defensor Privado, nomenclatura Nro YP01-R-2016-000033, conformado por un cuaderno separado constante de treinta y nueve (39) folios útiles, en contra de la decisión emitida en fecha 30/01/2016 dictada por el referido Juzgado de Instancia, en la causa Nro YP01-P-2016-000765 (nomenclatura del Tribunal de Instancia), en la cual acordó MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD. En consecuencia este Tribunal colegiado ACUERDA: Darle entrada al mencionado Recurso, registrarlo en los libros correspondientes. Previa distribución informática efectuada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000, se designa como Ponente para el conocimiento y decisión del presente Recurso al Juez Superior RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS.

En fecha 25/02/2016, ESTA CORTE DE APELACIONES, admitió el mencionado Recurso de Apelación.

DE LA DECISION RECURRIDA

EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, dictó decisión en los siguientes términos:

“…este TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERO: Se decreta la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadano: YULIAN RAFAEL BARRIOS VELÀSQUEZ, venezolano, natural de Barrancas, de 27 años de edad, nació en fecha 20-02-1998, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad V- 20.138.156, de profesión u oficio: Pescador, residenciado la Urbanización Antonio Jose de Sucre, Calle 03, Casa Sin Numero, de color verde de la ciudad de Barranca Municipio Sotillo del Estado Monagas, JECSON JOSÈ BALBOA RAMIREZ, INDOCUMENTADO, quien dijo ser el portador de la cédula de identidad Nª 21.776.741, de nacionalidad venezolana, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 11-05-1993, estado civil: soltero, de profesión Pescador, residenciado la Urbanización Antonio José de Sucre, Calle 03, Casa Sin Numero, de color verde de la ciudad de Barranca Municipio Sotillo del Estado Monagas y GENERO ANTONIO MORAS ASCANIO. Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-20.001.299, fecha de nacimiento 24-03-1990, de 25 años de edad, residenciado en la Urbanización El Paraíso, Calle Colon de color rosada de la ciudad de Barrancas del Orinoco Municipio Sotillo del Estado Monagas, con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el articulo 234 en relación con el articulo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en relación. SEGUNDO: Se acuerda proseguir la Causa por la Vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar para determinar el grado de responsabilidad del hoy imputado de conformidad con los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta con lugar la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, de medida Judicial privativa Preventiva de Libertad, a los ciudadanos: YULIAN RAFAEL BARRIOS VELÀSQUEZ, venezolano, natural de Barrancas, de 27 años de edad, nació en fecha 20-02-1998, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad V- 20.138.156, de profesión u oficio: Pescador, residenciado la Urbanización Antonio Jose de Sucre, Calle 03, Casa Sin Numero, de color verde de la ciudad de Barranca Municipio Sotillo del Estado Monagas, JECSON JOSÈ BALBOA RAMIREZ, INDOCUMENTADO, quien dijo ser el portador de la cédula de identidad Nª 21.776.741, de nacionalidad venezolana, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 11-05-1993, estado civil: soltero, de profesión Pescador, residenciado la Urbanización Antonio José de Sucre, Calle 03, Casa Sin Numero, de color verde de a ciudad de Barranca Municipio Sotillo del Estado Monagas y GENERO ANTONIO MORAS ASCANIO. Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-20.001.299, fecha de nacimiento 24-03-1990, de 25 años de edad, residenciado en la Urbanización El Paraíso, Calle Colon de color rosada de la ciudad de Barrancas del Orinoco Municipio Sotillo del Estado Monagas, conforme a los artículos 236, 237 numeral 2do, 3ero y 238 parágrafo primero, numeral 2do, todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello debido a la magnitud del daño causado, la pena posible a aplicar y peligro de fuga, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRÀFICO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del Estado Venezolano. CUARTO: Se acuerda las copias solicitadas, por las partes. QUINTO: Líbrese la boleta de Encarcelación dirigida al director del Centro de Retención, Resguardo y Custodia de Guasina. Quedan las partes debidamente notificadas de la decisión emitida por este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO

El Abg. ABG. RIGOBERTO PATIÑO, DEFENSOR PRIVADO, expresó en los siguientes términos:

“…Yo, RIGOBERTO E. PATIÑO GOMEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nro. V-8.954.726, e inscrito en el Instituto Previsión Social del Abogado, bajo el número 162.150, procediendo en este acto en condición de Abogado DEFENSOR PRIVADOS de los ciudadanos YULIAN RAFAEL BARRIOS VELASQUEZ, titular de la cedula de identidad numero V-20.138.156, JECSON JOSE BALBOA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad numero V-21.776.741 y GENARO ANTONIO MORA ASCANIO, titular de la cedula de identidad V-20.001.229, plenamente identificados de auto, a quien se le sigue la causa penal por ante este Tribunal, bajo el número YP01-P-2016-00765, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal Venezolano; ante usted, y con la venia de ley acudo para exponer lo siguiente: Estando en el lapso legal, de conformidad con los artículos 439 y 440, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49, 51, 257, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para ejercer como en efecto lo ejerzo, RECURSO DE APELACION de Auto emitido este Tribunal en fecha 30 de enero de 2016, la cual ejercemos en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS

El día 27 de enero de 2.016, estando en los alrededores del caño Marihusa saliendo del caño de la Tortuga del Municipio Tucupita, del Estado Delta Amacuro, y luego de pasar parte de la noche y el día de cacería, nos acercamos a la orilla del Rio Orinoco para lavarnos un poco y quitarnos el lodo y las picadas de los mosquitos, pues no se había cazado nada, a eso de las 6 de la tarde fuimos avistados por una comisión de la Guardia Nacional que iba transitando por el rio, la cual se devolvió y se acercó, dándonos la voz de alto, tal como así lo hiciéramos, posteriormente se bajan dos (02) funcionarios apuntándonos con sus armas y nos ordenan acostarnos al piso con las manos en la nuca mientras nos requisaban nuestros cuerpos y ropas, al ver que no teníamos nada que ocultar o algún objeto que nos pudieran incriminar en algún delito, solo teníamos las escopetas con las que pretendíamos cazar algún animal como frecuentemente habíamos hecho, tiradas al piso, conjuntamente con tres (09) conchas para las mismas, es decir tres conchas para cada uno, pues somos humildes pescadores o cazadores que solo buscamos el sustento de nuestras familias, inmediatamente nos dieron la orden de que estábamos arrestados y nos trajeron hasta el comando de la Guardia Nacional en Tucupita, hasta que nos presentaron ante un juez alegando de que nosotros cargábamos un bolso que tenían varias armas y municiones en su interior y que éramos unos traficantes de armas, siendo que todo eso es falso, puesto que nosotros no cargábamos esas armas que la guardia dice que teníamos, solo andábamos de cacería y cargábamos las escopetas para poder cazar algún animal, porque en el monte solo se caza es con escopeta.
Nosotros nos encontrábamos en el caño Marihusa saliendo del caño de la Tortuga, habíamos llegado ahí en horas de la mañanita en una cola que nos dieran unos indígenas Waraos que iban hacía esa vía, de modo que nosotros no estábamos en la comunidad de Marihusa, ni teníamos embarcación con motor ni lancha, pues para cazar no se puede ir con motor porque se espantan los animales.

DEL AUTO RECORRIDO

En fecha 30 de enero de 2016, el Ministerio Publico presentó por ante este Tribunal a los ciudadanos: YULIAN RAFAEL BARRIOS VELASQUEZ, titular de la cedula de identidad numero V-20.138.156, JECSON JOSE BALBOA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad numero V-21.776.741 y GENARO ANTONIO MORA ASCANIO, titular de la cedula de identidad V-20.001.229, plenamente identificados de auto, por la presunta comisión de TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal Venezolano, en la que la ciudadana procede a hacer dicha presentación CON BASE a las ACTAS de averiguación penal Nº GNB-CZ61-DIP-002-2016, de fecha 28 de enero de 2016, emanada del Comando de Zona Nro. 61 – División de Investigaciones Penales, con sede en Tucupita, la misma que levantan los funcionarios: S/1 JESUS ALVAREZ CARVAJAL (motorista), S/1 JONATHAN ROMERO CABELLO (marinero) y S/2 JOSE GREGORIO MARTINEZ (marinero) actuantes en el presente procedimiento, la cual cursa de los folios UNO (01) al DOS (02), de la presente causa, quien expuso que los ciudadanos YULIAN RAFAEL BARRIOS VELASQUEZ, titular de la cedula de identidad numero V-20.138.156, JECSON JOSE BALBOA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad numero V-21.776.741 y GENARO ANTONIO MORA ASCANIO, titular de la cedula de identidad V-20.001.229, plenamente identificados de auto en la presente casusa, “… fueron aprendidos por la Guardia Nacional en fecha 27-01-2016, siendo aproximadamente las cinco y cuarenta de la tarde (05:40 PM), en la comunidad de Marihusa, quienes se transportaban en una curiara sin marca ni nombre aparente y los cuales se encontraban varadas en el caño Manamo, que al darse cuenta de la presencia de una lancha de la Guardia Nacional Bolivariana, los cuales se entraban actuando de manera sospechosa, detuvimos la navegación, observamos que a escasos medio metro de distancia de las personas avistamos que yacía un objeto de regular tamaño y al notar la presencia de la comisión trataron de encimarse hacia el objeto, a los fines de ocultarlo entre ellos y seguidamente se hizo la inspección corporal y no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico y a pocos se identificaron las armas…” precalificando los delitos de : : TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme Y Control de Armas de Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal Venezolano, procediendo el Tribunal a interrogar ampliamente sin apremio y coacción a los ciudadanos imputados antes identificados, los cuales dieron su versión de los hechos y respondieron las preguntas hechas por a representación Fiscal, por el ciudadanos Juez y por el Defensor, luego de oída en sala los alegaron de la defensa, el Juez procedió a emitir la decisión de la presente audiencia de Presentación, y acuerda: 1..- La aprensión en Flagrancia de los imputados, 2.- Acuerda proseguir la causa por la vía del Procedimiento Ordinario, 3.- La medida privativa de libertad de los ciudadanos imputados en la presente causa; tal como quedo expresada en el Acta de Audiencia de Presentación de fecha 30 de enero de 2016, la cual cursa del folio VEINTISEIS (26) al TREINTA Y CUATRO (34) de la presente causa.

DEL DERECHO INFRINGIDO

Tal y como fueron explanadas los diversos actos en el presente procedimiento es evidente la violación flagrante del debido proceso y de las normas procedimentales y constitucionales del mismo, tal como a continuación expongo y detallo de la siguiente manera:
1) Según se desprende las ACTAS de averiguación penal GNB-CZ61-DIP-002-2016, de fecha 28 de enero de 2016, emanada del Comando de Zona Nro 61 – División de Investigaciones Penales, con sede en Tucupita, que riela de los folios UNO (01) al folio DOS (02), los funcionarios actuantes en el presente procedimiento, nunca le informaron a los imputados de manera específica y clara de los hechos que se les imputaban y porque los detenían, solo se limitaron a decirle que (cito)…que quedaban detenidos…” (subrayado y negritas nuestras), y nunca se le informo por que quedaban detenidos y trasladados a la sede del comando para su posterior presentación ante el Tribunal de Control, violando lo previsto en los artículos 126 y el numeral 1 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) 2) Los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, actuantes en el procedimiento manifiestan voluntariamente en dicha Acta que: (cito) “...procediendo el S/2. JOSE GREGORIO MARTINEZ, a realizar la inspección corporal de los ciudadanos, no se encontró ningún objeto de interés criminalistico adherido en sus cuerpos u ocultos en sus ropas…” (Subrayado y negritas nuestras), por lo que resulta contradictorio el contenido de la presente acta, pues si por una hacen tal afirmación, por la otra expresa que los imputados tendrían posesión de una cantidad de presuntas armas de fuego y municiones.
3) Los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, actuantes en dicho procedimiento y acta, manifiestan voluntariamente y dejan constancia en el numeral Segundo de dichas acta de investigación penal lo siguientes: (cito) “…Segundo: No hubo testigo del procedimiento…” “… no se avistaron personas que fungieran como testigos del procedimiento practicado…”, (subrayado y negritas nuestras), es decir, ellos mismos dejan constancia de que el presente procedimiento se practicó sin el cumplimiento de lo ordenado explícitamente en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, confesando y configurando así una flagrante violación a los dispuesto en dicho artículo y a la norma procedimental.
4) Asimismo cabe señalar que en la presente acta de Averiguación Penal, elaborada por los funcionarios actuantes en el mismo, que es la que da inicio al presente procedimiento, nunca se menciona que mis defendidos anduvieran en una curiara, por el contrario, indica que mis defendidos (cito) “… El día miércoles 27 de enero de 2016 y siendo las 05:40 horas de la tarde aproximadamente, encontrándome de patrullaje fluvial en funciones propias de los servicios institucionales, por la comunidad de marihusa, por la desembocadura del caño… donde avistamos tres personas de sexo masculino, la cuales se encontraban parados en una playa en las riveras del referido rio…” (subrayado y negritas nuestras) ¿cómo es entonces? Que la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, en la Audiencia de Presentación expone que: (cito) “…quienes fueron aprehendidos por la Guardia Nacional en fecha 27-01-2016, siendo aproximadamente las cinco y cuarenta de la tarde (5:40 PM), en la Comunidad de Marihusa, quienes se transportaban en una curiara sin marca ni nombre aparente…” (subrayado y negritas nuestras), es decir, las actas policiales dicen que los imputados se encontraban parados en una playa en la rivera del rio, por la comunidad de Marihusa, y jamás menciona que tuvieran algún tipo de embarcación ninguna y la representación Fiscal afirma que a los imputados los aprehendieron cuando se transportaban en aun curiara en la comunidad de Marihusa, ¿la pregunta de rigor es?: ante tales contradicciones, entre lo que expresan los funcionarios actuantes del procedimiento en el acta policial y los que expresa la ciudadana Discal del Ministerio Público en la audiencia de presentación, ¿Quién realmente dice la verdad y/o quien realmente miente? Es evidente que existen serias discrepancias y contradicciones entre las versiones de los funcionarios actuantes en el proceso y la representación Fiscal, donde en este caso existe la duda y como reza la ,máxima del derecho: “toda duda o contradicción en que incurrieren los perseguidores de la justicia, benefician al reo.
De modo que la inobservancia de las normas procedimentales y constitucionales por parte4 de los entes policiales y de seguridad publica, del Ministerio Publico y del propio Tribunal de Control, quien hizo caso omiso a los alegatos expresados por la defensa, el cual en su oportunidad procesal señalo la violación al debido proceso y a lo que dictan los artículos 126, numeral 1 del artículo 127, 181 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y las contradicciones entre los funcionarios actuantes en el procedimiento y la representación Fiscal, son señales inequívocas de la cantidad de vicios que adolece la presente causa penal.
Sin perjuicio de lo antes señalado, cabe resaltar lo siguiente: tal como se pude apreciaren el interrogatorio y a los imputados, como los alegatos de la defensa en el acto de audiencia de presentación, dichos ciudadanos solo son humildes campesino, pescadores que se les aprehendió mientras se encontraban de cacería en la orilla de una playa del caño Marihusa, y que los mismos nunca negaron la tenencia de sus instrumentos de cacería, por lo que resulta desproporcionado la solicitud de la imputación hecha por la Fiscal´`ia del Ministerio Publico, al solicitar la precalificación de los delitos de: TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme Y Control de Armas de Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal Venezolano.

DEL PETITORIO

Al imperio de los que ordenan los artículos 25, 26, numeral 1 del artículo 49, 51 y el 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los establecido en los artículos 179 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito formalmente como en efecto lo hago, la NULIDAD ABSOLUTA de: Las ACTAS de Averiguación Penal Nº GNB-CZ61-DIP-002-2016, de fecha 28 de enero de 2016, emanada del Comando de Zona Nro. 61 División de Investigaciones Penales, con sede en Tucupita, que riela de los folios UNO (01) al folio DOS (02), y del ACTO de la Audiencia de Presentación, realizado en fecha: 30 de enero de 2016, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, a los ciudadanos YULIAN RAFAEL BARRIOS VELASQUEZ, titular de la cedula de identidad numero V-20.138.156, JECSON JOSE BALBOA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad numero V-21.776.741 y GENARO ANTONIO MORA ASCANIO, titular de la cedula de identidad V-20.001.229, plenamente identificados de auto en el mismo, toda vez que desde el inicio del presente procedimiento y de la presente causa penal, se les han venido practicando procedimientos y actos procesales sin la debida observancia de la ley, violando y sistemáticamente los derechos y garantías procedimentales y constitucionales a los ciudadanos antes identificados, así como también de las contradicciones e incongruencias que se encuentra plegada la presente causa penal, que trae como consecuencia la privación indebida de la libertad de mis defendidos antes mencionados, produciéndoles un grave daño en la humanidad de estos humildes trabajadores jornales que viven de la caza y de la pesca; puesto que los vicios con que cuenta el acta de investigación penal que sustenta la presente causa adolece de los vicios explanados y más aun los que presenta la representación Fiscal en el acta de Audiencia preliminar anteriormente señalado, en donde se debieron subsanar los mismo, puesto que esta representación así se lo exigió en sala y el Tribunal competente y habilitado parta tal fin, hizo caso omiso a tal solicitud y ni siquiera se pronunció al respecto.
En tal sentido muy respetuosamente impetro de este competente Tribunal de alzada para que administrado justicia decrete lo siguiente:
PRIMERO: solicitamos a este COMPETENTE TRIBUNAL DE ALZADA, que sustancie con forma derecho, y declare CON LUGAR en la definitiva, el presente RECURSO DE APELACION, y en consecuencia se declare la nulidad absoluta de las Actas y de la Decisión emitida por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, de fecha 30 de enero de 2.016.
SEGUNDO: se decrete el sobreseimiento de la presente causa, visto que los hechos en el presente asunto, han sido totalmente viciados y manipulados sin la debida observancia del DEBIDO PROCESO contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los ciudadanos YULIAN RAFAEL BARRIOS VELASQUEZ, titular de la cedula de identidad numero V-20.138.156, JECSON JOSE BALBOA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad numero V-21.776.741 y GENARO ANTONIO MORA ASCANIO, titular de la cedula de identidad V-20.001.229, plenamente identificados en la presente causa.
TERCERO: se absuelva y se decrete media de: LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIONES los ciudadanos antes identificados.
CUARTO: en el caso de este competente Tribunal , mediante Auto motivado desestime los alegatos supra señalados, solicito muy respetuosamente, en virtud de los hechos y de las declaraciones de los hoy imputados, suficientemente supra identificados, en virtud del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, decrete el cambio de calificativo por unos delitos menos gravosas otorgándoles una medida cautelar menos gravosa, como las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras continúe el presente proceso, librando así las respectivas medidas y boletas correspondiente y de estilos…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO
De la revisión del Recurso de Apelación de Auto, se desprende que el ABG. DAVID AUMAITRE, FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, CONTESTO al Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Yo, DAVID RAFAEL AUMAITRE, Abogado, venezolano, mayor de edad actuando en mi carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro, de conformidad con lo establecido en los artículos, 285 numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,; 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 111 numeral 8, 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro de la oportunidad legal, ocurro muy respetuosamente ante su competente autoridad a fin de CONTESTAR RECURSO DE APELACION, como en efecto lo hago, contra el AUTO dictado en fecha 30-01-2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro; en la causa Nº YP01-P-2015-000765, seguida a los ciudadanos YULIAN RAFAEL BARRIOS VELASQUEZ, JECSON JOSE BALBOA RAMIREZ y GENARO ANTONIO MORA, ampliamente identificados en el mencionado asunto, por considerarlos responsables en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano.

CAPITULO I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA
CONTESTACION.

DE LOS HECHOS

El día 30/01/2016, se efectuó ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en la cauda penal seguida a los ciudadanos: YULIAN RAFAEL BARRIOS VELASQUEZ, JECSON JOSE BALBOA RAMIREZ y GENARO ANTONIO MORA, ampliamente identificados en el mencionado asunto, por considerarlos responsables en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano. realizando el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro la presentación de los mencionados ciudadanos, siendo acordada por petición fiscal, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL DERECHO

Considera esta Representación del Ministerio Público, que el caso in comento, no escapa a la garantía de la tutela judicial efectiva, materializándose en el acceso del procesado ante el tribunal de la causa, en compañía de su defensor de confianza, considerando que las condiciones que en su oportunidad motivaron a una medida privativa de Libertad que continua presente, y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad podría conllevar a la impunidad, tratándose de la gravedad y el bien jurídico afectado.
La decisión del Tribunal de la causa, hoy recurrido, dictada en fecha 30/01/2016, al cual damos por reproducida en las actuaciones, ante la petición del Ministerio Público acuerda de conformidad con los artículos 236:1,2,3, 237: 1,3,4 Parágrafo Primero: 238: 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente a la medida judicial privativa de libertad, a fin de asegurar las resultas del proceso.
Es cierto, que nuestro Código adjetivo penal establece como principio general que toda persona a quien se le impute en un hecho punible permanecerá en libertas durante el proceso penal, salvo las excepciones establecidas en este Código.
Razonó la instancia recurrida, que era procedente una medida cautelar de privación de libertad, por cuanto las demás medidas cautelares previstas en la legislación adjetiva penal, eran suficientes para asegurar las finalidades del proceso, siendo esta proporcionado en relación con la gravedad de los delitos imputados, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a aplicar.
Consideró e hizo uso el Juez de Instancia, para decidir acerca del peligro de fuga, de la herramienta que le da el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al tener en cuenta el peligro legal, la pena que se podría llegar a imponer en el caso concreto, la magnitud del daño causado.
En legislación comparada vale citar decisión de Tribunal Constitucional Español de fecha 18/06/2001, sólo a título ilustrativo sobre la finalidad de la medida judicial privativa de la libertad, esta Alzada cita: “… el fin legítimo que se persigue con medida: evitar el riesgo de figa y obstaculización de la justifica. Dicha posibilidad se apoya en la contundencia de un dato objetivo la gravedad de los hechos imputados expresada por la pena para ellos prevista por la ley, que conjugado con otros datos que tiene que ver con el resto de circunstancia concretas y subjetivas del recurrente que pueden dar razón de su efectiva disponibilidad hacia los órganos judiciales … (omissis) …Por ello, al fundamentar la medida en la necesidad de conjurar el riesgo de fuga del imputado y obstaculización, se ha expresado una fundamentación que no sólo se apoya en datos objetivos sino que es coherente con la naturaleza y los fines de la prisión provisional , y expresa la ponderación de sus circunstancias personales y las del caso en concreto. Todo lo cual basta para entender satisfechas las exigencias constitucionales de suficiencia y razonabilidad de la motivación a que antes hemos hecho referencia, lo que justifica la pretensión”.
Al respecto, es relevante precisar, que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertas, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar
Los fines del proceso penal por lo que para por lo que la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir a juicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad; este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, así como cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente , y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velas así porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general y en este sentido el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Peal regula un mecanismo para prolongar dicha medida fuera del límite máximo establecido de dos años, pues aunque el principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadanos a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existente sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. No obstante es de advertir que el límite de las medidas de coerción personal, establecido en el citado artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no está asociado con ningún acto procesal determinado, sino con el proceso mismo, en el entendido de que toda medida cautelar cesa, necesariamente, al dictarse la sentencia definitiva.
En cuanto a la Nulidad de las Actas Procesales solicitadas por el Justiciable defensor es útil señalar a esta instancia Judicial que hasta la presente fecha se ha realizado una Precalificación Jurídica que por el procedimiento relativo a la Flagrancia se realizo la imputación en sala Judicial, debidamente provistos los ciudadanos imputados de su Defensa. En tal sentido se encuentra el presente en fase de investigación, fase esta en que se recabaran los elementos de convicción pertinentes para individualizar o no la calificación jurídica y la responsabilidad a quien la tuviese; por lo que no se considera pertinente la nulidad aunado a que el órgano jurisdiccional decretó la aprehensión en Flagrancia.

PETITORIO

Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, solicito con el debido respeto a la Honorable Corte de Apelaciones que declare: SIN LUGAR la apelación interpuesta contra el AUTO dictado en fecha 30/01/2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro; CONFIRME el auto recurrido; SE MANTENGA la medida de Privaciíon Judicial Preventiva de Libertad contra de los ciudadanos YULIAN RAFAEL BARRIOS VELASQUEZ, JECSON JOSE BALBOA RAMIREZ y GENARO ANTONIO MORA, ampliamente identificados en el mencionado asunto, por considerarlos responsables en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano...”

MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa: Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Abg. Rigoberto Patiño, Defensor Privado, solicitando entre otras cosas que:

“…Al imperio de los que ordenan los artículos 25, 26, numeral 1 del artículo 49, 51 y el 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los establecido en los artículos 179 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito formalmente como en efecto lo hago, la NULIDAD ABSOLUTA de: Las ACTAS de Averiguación Penal Nº GNB-CZ61-DIP-002-2016, de fecha 28 de enero de 2016, emanada del Comando de Zona Nro. 61 División de Investigaciones Penales, con sede en Tucupita, que riela de los folios UNO (01) al folio DOS (02), y del ACTO de la Audiencia de Presentación, realizado en fecha: 30 de enero de 2016, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, a los ciudadanos YULIAN RAFAEL BARRIOS VELASQUEZ, titular de la cedula de identidad numero V-20.138.156, JECSON JOSE BALBOA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad numero V-21.776.741 y GENARO ANTONIO MORA ASCANIO, titular de la cedula de identidad V-20.001.229, plenamente identificados de auto en el mismo, toda vez que desde el inicio del presente procedimiento y de la presente causa penal, se les han venido practicando procedimientos y actos procesales sin la debida observancia de la ley, violando y sistemáticamente los derechos y garantías procedimentales y constitucionales a los ciudadanos antes identificados, así como también de las contradicciones e incongruencias que se encuentra plegada la presente causa penal, que trae como consecuencia la privación indebida de la libertad de mis defendidos antes mencionados, produciéndoles un grave daño en la humanidad de estos humildes trabajadores jornales que viven de la caza y de la pesca; puesto que los vicios con que cuenta el acta de investigación penal que sustenta la presente causa adolece de los vicios explanados y más aun los que presenta la representación Fiscal en el acta de Audiencia preliminar anteriormente señalado, en donde se debieron subsanar los mismo, puesto que esta representación así se lo exigió en sala y el Tribunal competente y habilitado parta tal fin, hizo caso omiso a tal solicitud y ni siquiera se pronunció al respecto.
En tal sentido muy respetuosamente impetro de este competente Tribunal de alzada para que administrado justicia decrete lo siguiente:
PRIMERO: solicitamos a este COMPETENTE TRIBUNAL DE ALZADA, que sustancie con forma derecho, y declare CON LUGAR en la definitiva, el presente RECURSO DE APELACION, y en consecuencia se declare la nulidad absoluta de las Actas y de la Decisión emitida por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, de fecha 30 de enero de 2.016.
SEGUNDO: se decrete el sobreseimiento de la presente causa, visto que los hechos en el presente asunto, han sido totalmente viciados y manipulados sin la debida observancia del DEBIDO PROCESO contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los ciudadanos YULIAN RAFAEL BARRIOS VELASQUEZ, titular de la cedula de identidad numero V-20.138.156, JECSON JOSE BALBOA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad numero V-21.776.741 y GENARO ANTONIO MORA ASCANIO, titular de la cedula de identidad V-20.001.229, plenamente identificados en la presente causa.
TERCERO: se absuelva y se decrete media de: LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIONES los ciudadanos antes identificados.
CUARTO: en el caso de este competente Tribunal , mediante Auto motivado desestime los alegatos supra señalados, solicito muy respetuosamente, en virtud de los hechos y de las declaraciones de los hoy imputados, suficientemente supra identificados, en virtud del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, decrete el cambio de calificativo por unos delitos menos gravosas otorgándoles una medida cautelar menos gravosa, como las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras continúe el presente proceso, librando así las respectivas medidas y boletas correspondiente y de estilos…”

Ahora bien, en el caso que nos ocupa observa esta Corte de Apelaciones que en el presente Recurso existen indicios que permiten tomar una decisión como en efecto se realiza; dichos indicios se ven reflejados en los siguientes elementos de investigación:

1.- ACTA DE AVERIGUACION PENAL Nº GNB-CZ61-DIP-002-2016, Acta de Diligencia Policial de fecha 28/01/2016 inserta en el folio trece (13) del presente Recurso, en el cual se deja constancia entre otras sobre los hechos investigados: “…avistamos tres personas de sexo masculino, las cuales se encontraban parados en una playa en las riveras del referido caño, los cuales se encontraban actuando de manera sospechosa, por lo que de manera inmediata procedimos detener la navegación, fondeamos nuestra unidad y desembarcamos de manera inmediata, una vez en tierra pudimos observar que a escaso metro de distancia de las personas avistadas, yacia un objeto de regular tamaño, por lo que estas personas al notar la presencia de la comisión trataron de encimarse hacia el objeto, a los fines de ocultarlo entre ellos, le dimos la voz de alto y nos les identificamos como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, seguidamente le indicamos a estas personas que exhibiera cualquier objeto de interés criminalistico, adheridos a sus cuerpos u ocultos en sus ropajes los mismos nos informaron, que no poseían ningún objeto, por lo le informamos que de acuerdo con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, se le realizaría una inspección corporal , los mismos dijeron no tener problemas, procediendo el S/2. JOSE GREGORIO MARTINEZ, a realizar la inspección corporal de los ciudadanos, no encontraron ningún objeto de interés criminalísticos adheridos en sus cuerpos u ocultos en sus ropas, acto seguido le preguntamos los tres ciudadanos a quien pertenecía el objeto avistado, los mismos manifestaron de manera espontanea que pertenecía a ellos, procediendo el mismo efecto: S/2. JOSE GREGORIO MARTINEZ, a realizarla revisión del objeto, una vez culminada la inspección del objeto, se pudo constatar que se trataba de los siguientes: Un (01) bolso de regular tamaño tipo porta bates de béisbol, de color negro, marca Wilson, de dos (02) compartimientos, la cual resguardaba en su interior de lo siguiente: Un (01) arma de fuego tipo escopeta sencilla, calibre 16 mm, con la empuñadura y guarda manos de material sintético de color negro, con su armazón y cañón de color plateado, marca Renegado, serial: 232, Un (01) arma de fuego tipo escopeta sencilla, calibre 12 mm, con la empuñadura y guarda manos de madera de color marrón, con su armazón y cañón de color negro, sin marca ni serial visible, Un (01) arma de fuego tipo escopeta sencilla, calibre 12 mm, con la empuñadura y guarda manos de madera de color marrón, con su armazón y cañón de color negro, sin marca ni serial visible, Un (01) arma de fuego tipo escopeta doble cañón, calibre 16 mm, con la empuñadura y guarda manos de madera de color marrón, con su armazón y cañón de color negro, sin marca ni serial visible, Un (01) arma de fuego tipo pistola, calibre 7,65 mm, con la empuñadura de material sintético de color negro, con su armazón y cañón de color negro, marca Browning, modelo: CZ83, serial: 060132, provista de un (01) cargador de metal de color negro, contentivo de 16 balas de color cobrizo, del mismo calibre, y Un (01) arma de fuego tipo revolver, calibre .38, con la empuñadura de madera de color marrón, con su armazón y cañón de color negro, sin marca ni serial visible, desprovisto de balas, treinta y ocho (38) balas calibre 9 milímetros, ochenta y seis (86) cartuchos calibre 12 mm de color azul, dos (02) cartuchos calibre 12 mm de color rojo, y un (01) cartucho calibre 12 mm de color blanco…” (negritas del Tribunal). Observando esta sala que en dicha acta se deja constancia que los ciudadanos imputados manifiestan que las armas encontradas son de su propiedad, igualmente en dicha acta se describen los objetos recolectados al momento de aprehender a los ciudadanos imputados.
2.- ACTA DE PRESENTACION DE IMPUTADOS, de fecha 30/01/2016 inserta en el folio dieciséis (16) del presente Recurso, en el cual se deja constancia entre otras de las declaraciones dadas por los ciudadanos imputados, quienes manifiestan que las armas encontradas son de su propiedad.

Ahora bien, observa esta Sala que dichos elementos deben ser considerados para la toma de decisión conjuntamente con lo señalado por el ordenamiento jurídico, en el caso que nos ocupa, esta Corte de Apelaciones considera que se debe apreciar lo establecido en el artículo 236, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “…Una Presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Negrita del Tribunal).

De igual forma el artículo 237, numerales 1, 2 y 3, parágrafos primero del Código Orgánico Procesal Penal señala: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y de las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”
En importante señalar que los tres (03) ciudadanos imputados tienen sus residencias como consta en audiencia de presentación fuera de esta jurisdicción, elemento que debe ser considerado para la toma de decisión.

Ante los elementos mencionados considera esta Corte de Apelaciones, que existen las condiciones necesarias para mantener la decisión del Juez de Instancia y por ello lo procedente es confirmar la decisión de MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, así se declara.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Rigoberto Patiño, en su condición de Defensor Privado. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control de este Circuito Judicial Penal de MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos YULIAN RAFAEL BARRIOS VELÀSQUEZ, JECSON JOSÈ BALBOA RAMIREZ y GENARO ANTONIO MORA ASCANIO, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRAFICO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del Estado Venezolano. Regístrese y publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE (ponente),

RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR,

SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ

EL JUEZ SUPERIOR,

CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ

LA SECRETARIA,

NEDDA RODRIGUEZ