TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 23 de mayo de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2014-002532
ASUNTO : YP01-R-2016-000016

RECURRENTE: Abogado JOSE CIEGLER y Abogado PEDRO MARQUEZ, Defensores Privados
CONTRA RECURRENTE: Abogado DAVID AUMAITRE, Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial
ACUSADO: ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, portador de la Cedula de identidad Nº 20.159.187, Venezolano, soltero, de 22 años de edad, nacido en fecha 26/03/1991, , natural en Tucupita Estado Delta Amacuro y residenciado en Sector Pinto Salinas, vía principal, casa numero 06, de esta Ciudad, Estado Delta Amacuro.
VICTIMA: MARSY DIOGNEYS GOMEZ GONZALEZ, ELEXER ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ y del ESTADO VENEZOLANO.
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, de conformidad con el artículo 406 Numerales 1 y 2 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente.
RECURRIDA: Sentencia Definitiva dictada en fecha 02 de diciembre de 2015, dictada mediante Resolución Nro 052-2015, por el Tribunal Itinerante de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro.

Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la Apelación interpuesta por el Abogado JOSE CIEGLER y Abogado PEDRO MARQUEZ, Defensores Privados, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Itinerante de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, de fecha 02 de diciembre de 2015, mediante Resolución Nro 052-2016, en la cual se declara CULPABLE al ciudadano: ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, portador de la Cedula de identidad Nº 20.159.187, por ser autor responsable de la comisión de los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, de conformidad con el artículo 406 Numerales 1º y 2º del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente y en consecuencia SE CONDENA al precitado ciudadano a cumplir la pena de VEINTIOCHO (28) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, mas las PENAS ACCESORIAS establecidas en el artículo 16 del Código Penal, esto es, la inhabilitación política mientras durante el tiempo de la pena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que ésta termine.

Así, de conformidad con lo establecido en los artículos 432, 443, 448 y 449 todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I.-
ANTECEDENTES.-

Recibidas las presentes actuaciones, en fecha 08 de marzo de 2016, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente al Juez Superior ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON, quien con tal carácter suscribe la misma.

En fecha 15 de marzo de 2016, se admitió el presente recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fijo la audiencia oral y pública para el día 05 de abril de 2016, en fecha 16 de marzo de 2016 se libraron los oficios y boletas necesarios para la realización del referido acto, en fecha 05 de abril de 2016 se realizó auto de diferimiento de Audiencia Oral y Pública para el día 12 de abril de 2016, en fecha 05 de abril de 2016 se libraron los oficios y boletas necesarios para la realización del referido acto.

En fecha 12/04/2016 se realizó Acta de Audiencia Oral y Pública en la cual de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó diferir el dispositivo y el extenso de la sentencia del presente recurso, dentro del lapso de 10 días siguientes a esa fecha, esta Sala pasa a decidir y observa:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
ARGUMENTO DE LA DEFENSA PRIVADA

El Abogado JOSE CIEGLER y el Abogado PEDRO MARQUEZ, Defensores Privados, ejercieron recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal Itinerante de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, en fecha 02 de diciembre de 2015, mediante Resolución Nro, 052-2015, el cual fue ratificado en la audiencia por los referidos abogados, en el referido recurso expresaron lo siguiente:

“…PRIMERA DENUNCIA “Con apoyo en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 22 ejusdem, por falta de motivación de la Sentencia recurrida… (OMISSIS) … SEGUNDA DENUNCIA Con fundamento en el artículo 444 numeral 2 COPP, denuncio la infracción del artículo 346-3 por considerar que el Juez de la Sentencia recurrida NO EXPRESO clara y determinantemente cuales fueron los hechos que consideró probados en perjuicio de nuestro defendido, por el presunto delito de HOMICIDIO CALIFICADO, lo que constituye ausencia total de resumen, análisis y comparación de Pruebas, siendo entonces su decisión inmotivada… (OMISSIS) … TERCERA DENUNCIA: Al amparo del artículo 444-2 COPP, denuncio la infracción del artículo 346-2 COPP, vale decir, CONTRADICCION EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA… (OMISSIS)… CUARTA DENUNCIA:
Con fundamento en el artículo 444-5 del Código Orgánico Procesal Penal
Venezolano, denuncio LA VIOLACIÓN POR ERRONEA PLICACION del artículo 406-1 del Código Penal Venezolano… (OMISSIS) … QUINTA DENUNCIA: De conformidad con lo previsto en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procela Penal, denuncio la VIOLACION del artículo 22 ejusdem, errónea interpretación… (OMISSIS) ... SEPTIMA DENUNCIA: Con fundamento en el articulo. 444-2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de Ley por INDEBIDA APLICACIÓN, del numeral 1 del artículo 406 del Código Penal Venezolano, vale decir de Homicidio calificado… (OMISSIS) … SEXTA DENUNCIA: Con fundamento en el artículo 444-5 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, denuncio LA VIOLACIÓN POR ERRONEA PLICACION del articulo 406-1 del Código Penal Venezolano… (OMISSIS) … OCTAVA DENUNCIA: Con fundamento en el artículo 444-2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de Ley por INDEBIDA APLICACIÓN, del numeral 2 del artículo 406 del Código Penal Venezolano, vale decir de Homicidio calificado… (OMISSI) … NOVENA DENUNCIA: Con fundamento en el articulo 444-2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de Ley por ERRONEA APLICACIÓN, del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal… (OMISSIS) … Señores Magistrados, para que una determinada acción o conducta humana pueda causar un determinado resultado, es necesario que haya una verdadera conexión o vinculación entre los mismos, vale decir una relación de causa y efecto conocida en Doctrina como Relación de causalidad, cuya verificación es imprescindible para poder atribuir al Autor dicha conducta, lo que no sucedió en el caso de autos, por lo que pedimos a Ustedes, se sirvan verificar estos argumentos y en caso negativo, como solución proponemos SEA ABSUELVA a nuestro defendido y se le dé la libertad desde la Sala de Audiencias. Solicitamos que el presente RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA DEFINITIVA, sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR en la oportunidad Correspondiente. Por ultimo (sic) pedimos que transcurrido el término de Ley, se remitan las actuaciones a la Corte de Apelaciones sin necesidad de Notificación como lo señala el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

De la revisión íntegra del cuaderno de incidencias, se desprende que el Abogado DAVID AUMAITRE, Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, no dio contestación al recurso de apelación, tal como consta el cómputo realizado.

IV
DE LA AUDIENCIA ORAL CONFORME AL ARTICULO 448 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

En fecha 12 de abril de 2016, se llevó a cabo audiencia oral y pública, en la cual se deja constancia de la presencia de los defensores privados, quienes exponen sus alegatos, el Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, el acusado, los familiares de las víctimas, una vez expuesto el alegado de los defensores privados este Tribunal de Alzada, se acogió al lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente.

V
ANALISIS DE LA SALA

Señala la defensa en su escrito recursivo la existencia de presuntos vicios que afectan de validez el proceso, a saber:
I.- Que hubo falta de motivación de la sentencia recurrida. Invoca el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
II.- Que no se expreso clara y determinante cuales fueron los hechos que se considero probados. Invoca el artículo 444 numeral 2 y 346 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
III.- Que hubo contradicción en la motivación de la sentencia. Invoca el artículo 444 numeral 2 y 346 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV.- Que hubo violación por errónea aplicación del artículo 401 numeral 01 del Código Penal Venezolano. Invoca el artículo 444 numeral 5.
V.- Que hubo errónea interpretación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Invoca el artículo 444 numeral 2.
VI.- La defensa repite la misma denuncia presentada en la cuarta denuncia, vale decir que hubo violación por errónea aplicación del artículo 401 numeral 01 del Código Penal Venezolano. Invoca el artículo 444 numeral 5.
VII.- En la séptima la defensa repite la misma denuncia presentada en la cuarta denuncia, vale decir que hubo indebida aplicación del artículo 401 numeral 01 del Código Penal Venezolano. Invoca el artículo 444 numeral 2.
VIII.- Que hubo indebida aplicación del numeral 2 del artículo 406 del Código Penal Venezolano. Invoca el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
IX.- Que hubo errónea aplicación del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal. Invoca el artículo 444 numeral 2 ejusdem.
El escrito recursivo evidencia no solo repetición en cuanto a los puntos denunciados sino que además, presenta serias contradicciones en el planteamiento e invocación de las denuncias. Primeramente afirma que hubo falta de motivación de la sentencia recurrida, luego que hubo contradicción en la motivación de la sentencia.

A los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSE CIEGLER y PEDRO MARQUEZ, se observa previamente lo siguiente:

El artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: Motivo. El recurso sólo podrá fundarse en: (...) Numeral 2: “Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia “

Los abogados JOSE CIEGLER y PEDRO MARQUEZ, fundamentan su petición, en base al artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene tres supuestos, los cuales no pueden aludirse de manera conjunta, por cuanto estos términos son excluyentes entre sí y así lo ha dejado sentado nuestra Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades, tal como lo afirmo el representante del Ministerio Público en la audiencia oral y pública celebrada por esta Corte de Apelaciones.

La denuncia efectuada por los abogados JOSE CIEGLER y PEDRO MARQUEZ, carece de toda lógica jurídica, pues de ninguna manera resulta factible argumentar que existe de manera concurrente falta de motivación en la sentencia y a su vez que esta sea contradictoria o la misma presente vicios de ilogicidad, pues los términos expresados se excluyen por su naturaleza.

Conviene entonces aclarar en qué consiste cada uno de los vicios manifestado por el recurrente: habrá Falta de Motivación, según lo indicó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No 72 de fecha 13/03/2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales.
En el caso que hoy nos ocupa se observa del examen detallado practicado a la recurrida se evidencia que en todo momento hace expresa indicación de los fundamentos jurídicos en los cuales se asientan la decisión proferida por el A quo, además de los hechos que sirven de asidero para llegar a tal conclusión, por tanto a criterio de esta Corte de Apelaciones no existe tal vicio en la recurrida.

Con respecto a la Contradicción cabe precisar que se manifiesta de dos maneras, concretamente, la contradicción propiamente dicha, que se encuentra únicamente en el dispositivo del fallo, y cuya manifestación incide en la imposibilidad de ejecutar el fallo; y la contradicción en la motivación, nominada en el Código Orgánico Procesal Penal, la cual se materializa fundamentalmente cuando el razonamiento lógico-jurídico de la decisión, es excluyente.

En este sentido, tenemos como ejemplo cuando del razonamiento expuesto en la parte motiva del fallo, se infiere que la decisión concluirá en una condenatoria, pero en el dispositivo del fallo se absuelve, o viceversa; o también cuando los razonamientos expuestos en la motivación se excluyen entre sí, es decir, algunos de ellos llevan a concluir en la absolutoria, pero otros razonamientos justifican la condena.

Comparando la definición de contradicción en la motivación arriba señalada, con los argumentos de la parte recurrente, éstos no alcanzan a satisfacer el precepto legal establecido en el ordinal 2° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de la revisión realizada por esta Corte de Apelaciones a la sentencia recurrida se evidencia que en la misma el Juez establece en forma precisa y circunstanciada los fundamentos de hecho y de derecho en que basó su decisión, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, por lo que mal puede los recurrentes denunciar el vicio de contradicción en la motivación del fallo y menos aun conjuntamente con el de contradicción.
En torno al vicio de ilogicidad, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en forma reiterada que una sentencia es ilógica cuando ella no es conciliable con la fundamentación previa en que se apoya. O que, las pruebas habidas en el proceso hayan sido apreciadas en forma ilógica. (Sentencia N° 1285, del 18 de octubre del 2000, expediente 00-093).
Los recurrentes en su escrito traen a segunda instancia las controversias de las pruebas debatidas y el análisis respectivo de las mismas, sin embargo el análisis de las pruebas compete al Juez A quo, y no puede esta Alzada con ocasión de la formalización del recurso de apelación, entrar a analizar la materia probatoria para establecer parámetros estimativos distintos a los asentados en la sentencia apelada, por que se violaría, entre otros, el principio de inmediación.
El Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, al dictar sentencia definitiva de fecha 02 de diciembre de 2015, lo hizo de manera coherente sin contradicción alguna y debidamente motivada.
La defensa se plantea una serie de interrogantes que “…el A Quo realiza supuestos negativos en contra de si defendido, mal puede el juzgado aseverar cosas que no se dijo ni debatió en el juicio oral y público. El Juez esta afirmando algo no cierto ni dicho por ningún testigo…Como sabe el jugador que esos objetos dados en venta a este testigo fueron sustraídos de la residencia de las victimas si en ningún momento este testigo manifestó la procedencia de los mismos….”

La sentencia definitiva de fecha 02 de diciembre de 2015, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, no solo es coherente sino lógica dado que es conciliable con la fundamentación previa arribada por el Tribunal, para establecer la responsabilidad penal del acusado ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, al señalar que “….que quedo plenamente comprobado que el acusado, ROSMIOL JOSE MORGADO MARTINEZ, (alias Kunfupanda) es responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, de conformidad con el artículo 406 Numerales 1º y 2º del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos: MARSY DIOGNEYS GOMEZ GONZALEZ, ELEXER ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ, (OCCISOS) y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en perjuicio de IGDALIA JOSE GARCIA ZABALETA…(omissis)…”
La defensa alega que no se expreso clara y determinante cuales fueron los hechos que se considero probados, no obstante al revisar la sentencia se observa que el juzgador de instancia motiva razonadamente tanto los hechos como el fundamento jurídico, al expresar: “…ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, como autor material de estos delitos toda vez que los distintos relatos de las personas ofrecidas como testigos, así como las pruebas técnicas documentales incorporadas al juicio por su lectura con el consentimiento expreso de las partes y el Tribunal, ofrecidas por la Vindicta Pública, obtenidas de manera lícita, fueron contundentes para probar los hechos y circunstancias que llevaron al descubrimiento de la verdad…luego del debate contradictorio quedaron plenamente demostrados los hechos ocurridos en fecha 23 de marzo del año 2014, tal como se desprende de las actas de investigaciones suscritas por los Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la comunidad de Manamito, cuya investigación se inician en esa misma fecha, según trascripción de novedad donde funcionarios de la Guardia Nacional, le reportan, que siendo al 07:30 am hora de la mañana, que en el Sector de Manamito, se encuentran los cuerpos de dos ciudadanos sin vida, ambos de sexo masculino, asimismo se observa que una vez conocido los hechos los funcionarios actuantes se trasladan hasta el referido sector, observando en la vía principal, sobre la carretera el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino en posición de cubito dorsal, a quien se le observan una sustancia de presunta naturaleza hemática en la parte trasera de la cabeza, así como escoriaciones en la región abdominal derecha, dejando constancia de la vestimenta que portaba y de los elementos de interés criminalísticas recabados en el lugar¸ y como a nueve metros, en medio de una maleza, ubican un segundo cadáver, de una persona de sexo masculino, en posición de cubito ventral, con su vestimenta, procediendo a remover los cadáveres, siendo informados que la vía del Samán fue localizado un vehículo automotor marca Fiat, modelo uno, color vino tinto, al parecer propiedad de uno de los occisos el cual se encontraba abandonado, en el sitio sostuvieron entrevista con el ciudadano Rodríguez Martínez Erasmo, quien manifestó que observo el carro cuando se dirigía a su finca y dentro del mismo se encontraban tres personas una de sexo femenino quien le saco la mano y le indico que estaban accidentados manifestando ser hija de Igdalia amiga de su esposa, este observo una actitud sospechosa y se retiro del lugar para posteriormente regresar aprestarles ayuda, observado que los mismos corrían dentro de la maleza de la finca y posterior a esto, se entero que habían matado a dos personas en el Samán. Asimismo, los funcionarios se trasladaron hasta el Hospital Dr. Luis Razetti para la inspección de los cadáveres, el primer cadáver correspondía a Elexer Alexander Rodríguez Sánchez, quien presentaba cinco orificios pequeños en la regio auricular y temporal izquierdo, lengua pisada maxilar superior , surco esquemático con quemadura alrededor del cuello, varios orificios pequeños al lado izquierdo del cuello, múltiples orificio región pectoral, múltiples escoriaciones cara interna y antebrazo derecho, un orifico parte interna tobillo parte derecha y escoriación en hombro derecho el segundo cadáver correspondiente Marsy Gómez González, presentaba rigidez cadavérica, observando escoriación al lado izquierdo de la cara, escoriación parte superior nariz, una escoriación pómulo derecho, hematoma labio superior, surco esquemático con quemadura alrededor del cuello, herida abierta en mentón con fractura cráneo encefálico y lengua pisada en el maxilar, herida abierta en brazo izquierdo, escoriación abdomen, escoriación mano derecha, múltiples orificio pequeño en el lado izquierdo cuello entre otras circunstancia, asimismo, consta Inspección Técnica, bajo el Nº 407, realizada en el Sector de Samán de Manamito vía principal donde se dejo constancia de los elementos de interés criminalísticos recabados, cadena de custodia, dentro de los cuales se encuentran una correa de uso femenino la cual se menciona en la investigación, reconocimiento legal 85 a todos los elementos recabados, en el lugar de los hechos en fecha 23 de marzo de 2014, es decir el mismo día en que sucedieron los hechos, asimismo los funcionarios actuantes en cumplimento de su deber el mismo día de los hechos por cuanto la adolescente Gracia Zabaleta Igdalia es mencionada por el ciudadano Erasmo Rodríguez Martínez en acta de investigación penal de fecha 23 Marzo de 2014, dejan constancia que la ciudadana Elen de Rodríguez recibe llamada telefónica de su esposo Erasmo Rodríguez, informándole este que su hija se encuentra cerca de su finca en el Samán en compañía de dos jóvenes y que le pidieron ayuda y que se negó porque les pareció extraña la situación indicando que vio a Igdalia Zabaleta el 23-03-2014, aproximadamente a la 7:30 Am en el sector Samán y dos sujetos mas en un vehículo Fiat cuatro puertas señalando que la muchacha estaba nerviosa y desesperada y asimismo, Nilya Wuaimeru González hermana de Marsy Gómez, unos de los occisos quien indica cómo se entera de la muerte de su hermano indicando que cuando llego al sitio encontró el carro y el cuerpo mas allá metido en el monte que ella tuvo conocimiento que se encontraba en acompañado de su primo Elexer y dos personas más que no sabe quiénes son, que los vio la última vez el día anterior a la una de la tarde que iban a una fiesta en Tacoa, se observa acta de entrevista Madeleine García al folio 106 de fecha 23-03-2014, quien indico que su hermana se había enterado que el día anterior había salido para una fiesta en pinto salinas, observa este juzgador, acta de fecha 23 de marzo de 2014, suscritas por funcionarios adscritos al CICPC, en la cual dejan constancia que hizo presencia una adolescente de 17 años de edad y en presencia de la fiscal quinita y del fiscal sexto para ese entonces la adolescente manifestó, que el día 22-03-2014, se encantaraba en una fiesta matiné en la licorería Aníbal el día 23-03-2014 se traslado a la licorería el Guaro en compañía del oso y pingüino cuando se le acerca un vehículo vino tinto pequeño y dos ciudadanos desconocidos abordando el mismo la invitaron a una amiga de ella de nombre Yuliani quien se negó a acompañarlos por lo que se dirigieron al Zamuro y cuando llegaron a la Y, sus compañeros oso y pingüino le dicen que se desvié de allí para ir a una casa a comprar ron y cuando el chofer deciente del vehículo a orinar y es cuando el oso le solicita la correa que portaba de color verde y procede a estrangular al chofer mientras tanto el pingüino estrangulaba al otros y con un destornillador que se encontraba en el vehículo les propinaron múltiples heridas en el pecho cuello y procedieron a despojarlos de sus pertenencias cartera, celulares y proceden abordar el vehículo de las víctimas y le pasaron por encima a los cadáveres, quedándose accidentados a varios metros y es cuando pasa un ciudadano conocido por esta adolecente y le pidió ayuda indicando que era la hija de Igdalia quien se negó ayudarlo por lo que deciden salir corriendo y abandonan el vehículo, mas adelante abordaron un taxi color blanco, tipo malibu ofreciéndole al chofer de este un blackberry de una de las víctima y este se negó a recibirlo asimismo existe entrevista al testigo ALFA , quien manifiesto que el día 22-03-2014, se encontraba en una fiesta en horas de la noche con Igdalia, Wilmer, Yordan y Ailen, como hasta la una de la madrugada luego se retiraron para dirigirse a una fiesta en la licorería cerca de su residencia y como a las cinco de la mañana un vehículo se detiene conociendo a uno de las personas como chiche donde procedieron a montarse en dicho carro, Igdalia, Kunfupanda y Abel indicándole Igdalia que se montara que los iban a robar y después se iban para el rio, negándose la testigo ALFA, indicando que a las ochos de la mañana, Igdalia llego a su casa solicitándole las llaves y que la observo mojada y llena de barro. Igualmente consta certificado de defunción de los ciudadanos Marsy Gómez y Elexer Rodríguez donde indican las causas de su muerte donde se presume de manera violenta….”
Tales hechos los concatena con la declaración de la testigo IGDALIA JOSÉ GARCÍA ZABALETA, quien es testigo presencial de los hechos dejando constancia que. ”…ratifico en su contenido y firma el acta de entrevista rendida por ella por ante el Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Tucupita. Y en la sala de audiencias en su deposición como testigo bajo juramento manifestó que el domingo 23-03-2014 ella se encontraba con Yuliani Espinoza, Aileen Guzmán Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) y el Negrito Problema ( Refiriéndose al ciudadano Agnel José Morillo Guzmán) ellos estaban en una fiesta Y siguieron la parranda, se sentaron en la biblioteca pública y paso un carro Fiat con dos ciudadanos a bordo y el carro siguió a un puesto de comida, y ellos fueron para donde estaban estos ciudadanos y Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) y el Negrito Problema (Refiriéndose al ciudadano Agnel José Morillo Guzmán) les dijeron a ellos que le brindaran un pechito a la testigo que ella estaba embarazada, después que se lo brindaron le preguntaron para donde ella iba y esta les dijo que iba para hacienda del medio y se sentaron nuevamente donde estaba Yuliani Espinoza y Aileen la hermana de Negrito Problema, como a la media hora paso el carro donde iban los 2 muchachos el mismo se detuvo y hablaron con Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) y el Negrito Problema ( Refiriéndose al ciudadano Agnel José Morillo Guzmán), como que se conocían y se acerco Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) y les ofrecieron un trajo ellos les dijeron que no querían, en eso Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) se monto primero y Negrito Problema invito a Yuliani Espinoza, y ella no quiso ir porque según ella él era muy problemático y fue entonces fue cuando invito a la testigo Igdalia José García Zabaleta, y le dijo chacha vente vamos a dar una vuelta y se quedo viéndola, le insistió y le dijo anda que es una vuelta, entonces es cuando ella decide ir y se monto en el carro y invito a su amiga la negra, y esta no quiso ir, después la hermana de Negrito Problema les grito cuidado con algo ellos son familia de NIKO, el carro arranco hacia el semáforo de la PTJ, cruzo a mano derecha para el ancianato y siguió, más adelante los difuntos se cambiaron Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) y el Negrito Problema ( Refiriéndose al ciudadano Agnel José Morillo Guzmán) iban hablando, y el carro se estaciono en una licorería que esta por el puente y Negrito Problema dijo que más adelante conocía una casa donde vendían ron y que se la podían hasta regalar, cuando el carro iba hacia el puente Negrito Problema le quito la correa y se la enrollo en la mano y se la paso a Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) después el Negrito Problema le dijo a uno de ellos que quería orinar y que él iba manejando siguió y al ratico se paro, en eso se bajo el piloto que tenía una camisa negra y se bajo Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) detrás del conductor en la puerta se bajo el Negrito Problema y lo tenía arrodillado después de eso cuando se baja el copiloto y empezó a decir que es esto y Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) lo agarro lo tiro en la carretera cuando ella volteo Negrito Problema tenía al otro ahorcándolo y el señor no hablaba y en eso saco un destornillador y el Negrito Problema empezó a darle puya y al que estaba en la carretera, ella les decía que no hicieran eso y ellos no hacían caso, después Negrito Problema apuñalaba al de la maleza y al de la carretera Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos (Rosmil José Morgado Martínez) después Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) se monto en el carro a manejar y le dijo móntate ella se monto y el carro arranco y fue a retroceder para dar la vuelta y no pudo manejar, en eso ella se salió del carro y el carro se iba por un barranco y la pusieron a empujar, el Kunfupanda(Refiriéndose al acusado de autos (Rosmil José Morgado Martínez) le dijo al Negrito Problema que el del monte estaba vivo que lo terminara de matar porque los muertos no hablan , después se monto Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) de copiloto y Negrito Problema de chofer y le pregunto que si le pasaba por encima y este le dijo que si, cuando paso el carro por encima se pusieron a reír, ella decía que si los mataron a ellos le iban a hacer lo mismo a ella, el carro siguió a la derecha y empezó a fallar y se les apago, paso una camioneta le saco la mano y ella corrió y en la camioneta iban dos señores uno de nombre Erasmo al cual ella lo reconocía y le dijo que la ayudara que ella era la hija IGDALIA ZABALETA, amiga de su esposa que la llevara a su casa, el vio a los muchachos y le dijo que no podía porque estaba trabajando y en eso vino Negrito Problema y le pregunto que ella le había dicho al señor, se fueron para el carro y Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) estaba quitándole el reproductor del carro y dijo que había que agarrar el monte y se fueron por el monte en eso paso una patrulla y ella se quedo parada y Negrito Problema la regaño y le dijo que él no iba a caer por culpa de ella, llegaron a una casa donde estaba una puerta blanca y Negrito Problema pidió agua se la dio y la quedo viendo y le dijo vamos a seguir y en eso paso un taxi malibu y lo llamaron y el dio la vuelta y se montaron y cuando llegaron a Villa Rosa a casa del Negrito Problema estaba el hermano de este de nombre Raulito y llego la hermana Aileen y la Negra en una moto la vieron que estaba llorando y la abrazaron en eso Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) tenía huecos en la camisa y se cambio y ella les dijo que se quería ir porque ella tenía miedo, no entendía porque se metieron con esas personas si no discutieron ni nada, que si ella hubiese sabido que eso iba a pasar no se monta en ese carro , el hermano de Negrito Problema de nombre Raulito, llamo por teléfono para que sacaran a su hermano que había matado a dos personas y le dijo a Kunfupanda (Refiriéndose al acusado de autos Rosmil José Morgado Martínez) que se alistara que él se iba con Negrito Problema y la invitaron y yo no quise ir porque me iban a matar y viene la negra en un taxi y me monte y veo que se monta compufanda cuando íbamos en el carro me dejaron en la ESCUELA JOSE VIDAL hay un callejón de la china hay me baje y Salí corriendo y no supe mas de compufanda, me quede donde mi amiga llame a mi mama y la línea no era la mía y llego el tío de mi amiga llamándome y dijo estas allí y cuando Salí estaba mi tía y me dijo que mi mama estaba en la PTJT y fuimos para allá y declare y desde ese día estoy detenida. Así mismo el Testigo reconoció le contenido y firma del acta de entrevista por lo que al concatenarla con el del ciudadanos Erasmo Rodríguez, ya que a través de estos testimonios se pudo determinar la presencia del esta ciudadana el día 23/03/2014, en el lugar de los hechos es decir donde perdieran la vida las victimas de autos ciudadanos, MARSY DIOGNEYS GOMEZ GÓMEZ, ELEXER ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ, es por lo que el Tribunal le da pleno valor probatorio a dicha testimonial….”
La recurrida razona que “…el acusado de autos, ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, (Alias Kunfupanda) el día domingo 23-03-2014 se encontraba con Yuliani Espinoza, Aileen Guzmán y el Negrito Problema ( Refiriéndose al ciudadano Agnel José Morillo Guzmán) en una fiesta y siguieron la parranda, se sentaron en la biblioteca pública y paso un carro Fiat con dos ciudadanos a bordo y el carro siguió a un puesto de comida, y ellos fueron para donde estaban estos ciudadanos y Kunfupanda y el Negrito Problema les dijeron a ellos que le brindaran un pechito a la Igdalia José García Zabaleta, porque ella estaba embarazada, ellos se lo brindaron y le preguntaron para donde ella iba y esta les dijo que iba para Hacienda del Medio y se sentaron nuevamente donde estaba Yuliani Espinoza y Aileen la hermana de Negrito Problema, como a la media hora paso nuevamente el carro donde iban los dos muchachos, el mismo se detuvo y hablaron con Kunfupanda y el Negrito Problema, como que si se conocían desde hace tiempo, y se acerco Kunfupanda y les ofreció un trajo ellos les dijeron que no querían, en eso Kunfupanda se monto primero en el carro, y Negrito Problema invito a Yuliani Espinoza, y ella no quiso ir porque según ella él era muy problemático y fue entonces cuando Negrito problema invito a Igdalia José García Zabaleta, y le dijo chacha vente vamos a dar una vuelta y se quedo viéndola, le insistió y le dijo anda que es una vuelta, entonces es cuando ella decide ir y se monto en el carro y invito a su amiga la negra, y esta no quiso ir, después la hermana de Negrito Problema les grito cuidado con algo ellos son familia de NIKO, el carro arranco hacia el semáforo de la PTJ, cruzo a mano derecha para el ancianato y siguió, más adelante los difuntos se cambiaron Kunfupanda y el Negrito Problema iban hablando, y el carro se estaciono en una licorería que esta por el puente y Negrito Problema dijo que más adelante conocía una casa donde vendían ron y que se la podían hasta regalar, cuando el carro iba hacia el puente, Negrito Problema le quito la correa y se la enrollo en la mano y se la paso a Kunfupanda después el Negrito Problema le dijo a uno de ellos que quería orinar y que él iba manejando siguió y al ratico se paro, en eso se bajo el piloto que tenía una camisa negra y se bajo Kunfupanda detrás del conductor en la puerta se bajo el Negrito Problema y lo tenía arrodillado después de eso cuando se baja el copiloto y empezó a decir que es esto y Kunfupanda lo agarro lo tiro en la carretera cuando ella volteo Negrito Problema tenía al otro ahorcándolo y el señor no hablaba y en eso saco un destornillador y el Negrito Problema empezó a darle puya al que estaba en la carretera, después Negrito Problema apuñalo al de la maleza y al de la carretera Kunfupanda, después Kunfupanda se monto en el carro a manejar y el carro arranco y fue a retroceder para dar la vuelta y no pudo manejar, en eso ella se salió del carro y el carro se iba por un barranco se pusieron a empujar, el Kunfupanda le dijo al Negrito Problema que el del monte estaba vivo que lo terminara de matar porque los muertos no hablan , después se monto Kunfupanda de copiloto y Negrito Problema de chofer y le pregunto que si le pasaba por encima y este le dijo que si, cuando paso el carro por encima se pusieron a reír, el carro siguió a la derecha y empezó a fallar y se les apago, paso una camioneta y Igdalia José García Zabaleta, le saco la mano y ella corrió y en la camioneta iban dos señores uno de nombre Erasmo al cual ella lo conocía y le dijo que la ayudara que ella era la hija IGDALIA ZABALETA, amiga de su esposa que la llevara a su casa, el vio una actitud sospechosa en los muchachos y le dijo que no podía porque estaba trabajando, se fueron para el carro y Kunfupanda estaba quitándole el reproductor del carro y dijo que había que agarrar el monte y se fueron por el monte, llegaron a una casa donde estaba una puerta blanca y Negrito Problema pidió agua se la dieron y siguieron caminando y en eso paso un taxi malibu y lo llamaron y el dio la vuelta y se montaron y cuando llegaron a Villa Rosa a casa del Negrito Problema estaba el hermano de este de nombre Raulito y llego la hermana Aileen y la Negra en una moto, la vieron que estaba llorando y la abrazaron en eso Kunfupanda tenía huecos en la camisa y se cambio, el hermano de Negrito Problema de nombre Raulito, llamo por teléfono para que sacaran a su hermano que había matado a dos personas y le dijo a Kunfupanda que se alistara que él se iba con Negrito Problema y invitaron a Igdalia José García Zabaleta, y ella no quiso ir por miedo a que la fueran a matar a ella también para que no hablara, y viene la negra en un taxi y Igdalia José García Zabaleta se monto y también se monto Kunfupanda, y dejaron a Igdalia José García Zabaleta en la ESCUELA JOSE VIDAL por el callejón de la china ahí se bajo y salió corriendo y no supo mas de Kunfupanda. Ahora bien el ciudadano Rosmil José Morgado Martínez alias Kunfupanda, el día 20 de Octubre de 2014, se puso a derecho toda vez que sobre el mismo recaía una orden de captura por ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, por cuanto en fecha 23 de Marzo de 2014, se tuvo conocimiento del doble homicidio de los ciudadanos: MARSY DIOGNEYS GOMEZ GONZALEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, de 35 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-13.552.644 y ELEXER ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ, de nacionalidad venezolano, natural de Tucupita, Estado Delta Amacuro, de 31 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-14.905.150, quienes luego de investigaciones realizadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Tucupita, se logro entrevistas de testigos presenciales y referenciales quienes señalan a los ciudadanos ANGNEL JOSE MORILLO GUZMAN, portador de la Cedula de identidad Numero 20.160.660, ( ALIAS NEGRITO Problema ) y ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, portador de la Cedula de identidad Numero 20.159.187, ( alias Kunfupanda) como autores materiales del doble homicidio perpetrado, por los mismos siendo que estos tenían como objetivo despojar a los hoy occisos de sus pertenencias…”.
Alegan los recurrentes que hubo indebida aplicación de los numerales 1 y 2 del artículo 406 del Código Penal Venezolano, al respecto observa esta Sala que la razón no asiste a los recurrentes por cuanto la recurrida aplico de manera correcta la norma jurídica por cuanto los hechos desplegados por el acusado ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ , quedaron demostrados en el “…contradictorio que el acusado de autos, ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, en el HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, en contra de los ciudadanos MARSY DIOGNEYS GOMEZ GONZALEZ, y ELEXER ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ, actuó con ALEVOSIA, ya que el ciudadano Rosmil José Morgado Martínez, alias Kunfupanda, en el momento de causarle la muerte a las víctimas de autos en compañía del ciudadano Agnel José Morillo Guzmán, alias Negrito Problema, empleo medios, modos o formas en la ejecución del hecho delictivo, directa y especialmente para asegurar la muerte deseada, lo cual hicieron sin correr ningún tipo de sin riesgos, ya que las víctimas se encontraban en el más llano estado de indefensión a través del cual no pudieron oponer resistencia alguna, por lo cual los sujetos activos, es decir Negrito Problema y Kunfupanda, no corrieron riesgo alguno durante la ejecución del hecho. Quedando de esta manera la comisión del delito de HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, en contra de los ciudadanos MARSY DIOGNEYS GOMEZ GONZALEZ, y ELEXER ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ. Por lo que tales declaración deja claro sin arrojar sombras de dudas en quien aquí sentencia, que le permite hacer juicio de reproche de culpabilidad en contra del hoy acusado, ya que de cada uno de los testimonios de los asistentes al juicio, los mismos se revelan en su contra, lo cual es suficiente para demostrar la culpabilidad y por ende la responsabilidad penal del acusado ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, quien en fecha 23 de Marzo de 2014, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la mañana, en compañía del ciudadano Agnel José Morillo Guzmán alias Negrito problema, le quitaron la vida a los ciudadanos MARSY DIOGNEYS GOMEZ GONZALEZ, ELEXER ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ.
Asimismo expresa la recurrida la motivación respecto a la demostración de los delitos imputados al acusado ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, realizando de manera perfecta el proceso de subsunción de los hechos al derecho al expresar que “….quedo demostrado el delito de …HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, “…ya que Negrito Problema y Kunfupanda, después que le dan muerte a las victimas MARSY DIOGNEYS GOMEZ GONZALEZ, y ELEXER ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ, procedieron despojarlos de sus pertenencias y del vehículo, el cual abandonaron a pocos metro del lugar de los hechos porque se les apago…Así mismo quedo suficientemente demostrado el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, ya que el ciudadano ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, al momento de cometer el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, se hizo acompañar además por una adolescente para la fecha, de nombre IGDALIA JOSÉ GARCÍA ZABALETA, titular de la cedula de identidad Nº- 24.118.994, quien admitió los hechos y ya fue condenada por un Tribunal de Responsabilidad Penal Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, y se encuentra cumpliendo actualmente condena por estos hechos. Así mismo quedo demostrado el delito AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código penal venezolano, ya que estos ciudadanos, es decir ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ (alias Kunfupanda) y AGNEL JOSE MORILLO GUZMAN, (alias Negrito Problema) se asociaron con la única finalidad de cometer esos delitos, por lo que se perfecciona el delito de Agavillamiento.
No es cierto que la sentencia recurrida contenga contradicción como afirma el denunciante, el Tribunal de Juicio del Estado Delta Amacuro, valoró correctamente las testimoniales, al respecto esta Sala observa que Testigo es la persona que declara voluntariamente ante el Tribunal, aunque también suele ser obligado a declarar, salvo que exista algún impedimento en la ley, y dirá sobre hechos que son relevantes para la resolución del asunto, da testimonio de lo que oye, ve, siente a través de sus sentidos, de manera pues que puede ser presencial o no presencial.
Su validez dependerá de la credibilidad del testigo, que a su vez depende de una serie de factores como la afinidad o enemistad que pueda tener con alguna de las partes, o su relación con las demás pruebas. Está en la obligación de decir la verdad, es por ello que el testigo está sometido al juramento o promesa de decir la verdad.
La defensa sostiene que hubo errónea interpretación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante el juzgado destacó que dicho principio básico de apreciación de pruebas según la sana crítica, que significa libertad para el Juez de apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que según el criterio personal de éste, sean aplicables al caso, es decir, las pruebas fueron apreciadas por acto valorativo del juez, muy al contrario del sistema de tarifa legal o prueba tasada que aplicaba bajo el régimen del Código de Enjuiciamiento Criminal.
En base a la libre valoración de la prueba, el juzgador no solo valoró lo afirmado por los testigos presenciales, apreciando lo que afirme o niegue tanto el testigo o víctima, sino además, aprecio sus gestos, posiciones, y demás características que lograron llegar a la verdad de los hechos, como lo fue la responsabilidad penal del acusado ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, en los hechos que le fueron imputados.
En fin los medios de pruebas fueron apreciados por el Tribunal de Juicio del Estado Delta Amacuro, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando la corporeidad del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, de conformidad con el artículo 406 Numerales 1º y 2º del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, así como la culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal del acusado: ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ. Y así se declara.
Los recurrentes abogados JOSE CIEGLER y abogado PEDRO MARQUEZ, Defensores Privados, del acusado ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, sostienen que hubo indebida aplicación del artículo 406 del Código Penal Venezolano, por inmotivaciòn al aplicar erróneamente la pena de VEINTIOCHO (28) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION.
Al respecto observa esta Sala que la recurrida da por demostrada la corporeidad de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, de conformidad con el artículo 406 Numerales 1º y 2º del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos: MARSY DIOGNEYS GOMEZ GONZALEZ, ELEXER ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ, (OCCISOS) y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en perjuicio de IGDALIA JOSE GARCIA ZABALETA titular de la cedula de identidad: 24.118.994, así como también da por demostrada la culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal del acusado de autos. Afirmando que “….la pena que se le debe imponer al ciudadano: ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, por ser culpable y responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, de conformidad con el artículo 406 Numerales 1º y 2º del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos: MARSY DIOGNEYS GOMEZ GONZALEZ, ELEXER ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ, (OCCISOS) y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en perjuicio de IGDALIA JOSE GARCIA ZABALETA titular de la cedula de identidad: 24.118.994, la pena en definitiva a imponer al acusado de autos es de VEINTIOCHO (28) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION….”
Los apelantes cuestionan la dosimetría mediante la cual el Juzgador computó la pena aplicable al acusado ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, de conformidad con el artículo 406 Numerales 1º y 2º del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, proceden los integrantes de este Cuerpo Colegiado a ilustrar el cálculo de la pena correspondiente:

Con respecto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, de conformidad con el artículo 406 Numerales 1º y 2º del Código Penal, establece que en los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.
2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.
Ahora bien, el artículo 37 del Código Penal, señala que cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie. No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho. En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.
Tenemos que al sumar 20 más 26 años da un subtotal de 46 años, dividido entre dos da 23 años de pena aplicable.
El artículo 88 del Código Penal, señala que al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.
El delito de GAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, prevé que cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.
Al aplicar la regla del articulo 88 ejusdem a la pena de 23 años le sumamos la mitad de la pena aplicable, entonces tenemos que 2 más 5 son 8 entre 2 es 4, la mitad de 4 es 2, en consecuencia a 23 años se le suman 2, da un subtotal de 25 años.

El delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, prevé que quien cometa un delito en concurrencia con un niño o adolescente, será penado con prisión de uno a tres años.

Al aplicar la regla del articulo 88 ejusdem a la pena de 25 años le sumamos la mitad de la pena aplicable al otro delito, entonces tenemos que 1 más 3 son 4 entre 2 es 2, la mitad de 2 es 1, en consecuencia a 25 años se le suman 1, da un total de 26 años de prisión.

Finalmente, reitera esta Sala que la aplicación del contenido del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, atenuante que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, (sentencia de fecha 27-02-2003, ponente Alejandro Angulo Fontiveros) ha considerado de libre apreciación por parte del Sentenciador, lo cual no es aplicable al presente caso en concreto.

Por lo que concluyen quienes aquí deciden, luego de la rectificación del cómputo realizado por esta Alzada, a la dosimetría penal aplicada por el Juzgador de Instancia, a la sanción impuesta al acusado ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, de conformidad con el artículo 406 Numerales 1º y 2º del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos: MARSY DIOGNEYS GOMEZ GONZALEZ, ELEXER ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ, (OCCISOS) y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en perjuicio de IGDALIA JOSE GARCIA ZABALETA, que la pena en concreto que le corresponde cumplir al mencionado ciudadano es de VEINTISEIS (26) AÑOS DE PRISIÓN. ASÍ SE DECLARA.

No obstante, lo anteriormente explicado y si bien es cierto, se hizo la rectificación de la pena, de conformidad con lo establecido en el artículo 434 y último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes aquí deciden, estiman pertinente aclararle a los apelantes que el cómputo de la pena realizado por el Juzgador, no violenta el principio de seguridad jurídica ni la uniformidad de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con la materia, por cuanto la pena impuesta por el sentenciador se encuentra dentro de los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico, de haber considerado agravantes o bien menor si consideraría que concurre alguna atenuante genérica contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, “es una norma de aplicación facultativa y por tanto el Juez puede aplicar o no la atenuante” (Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23-04-07, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Miriam Morandy), por tanto, de conformidad con lo anteriormente explicado este primer punto del recurso de apelación debe ser declarado CON LUGAR en cuanto a la rectificación de la pena impuesta, no compartiendo los integrantes de este Cuerpo Colegiado las afirmaciones explanadas por el apelante en este particular del recurso interpuesto, por las razones precedentemente aclaradas. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho abogados JOSE CIEGLER y abogado PEDRO MARQUEZ, Defensores Privados, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, con las modificaciones señaladas en cuanto al cómputo de la pena a imponer. ASÍ SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho abogados JOSE CIEGLER y abogado PEDRO MARQUEZ, Defensores Privados, del ciudadano ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, en contra de la Sentencia Definitiva dictada en fecha 02 de diciembre de 2015, dictada mediante Resolución Nro 052-2015, por el Tribunal Itinerante de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, en el juicio seguido en contra del mencionado ciudadano por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, de conformidad con el artículo 406 Numerales 1º y 2º del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos: MARSY DIOGNEYS GOMEZ GONZALEZ, ELEXER ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ, (OCCISOS) y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en perjuicio de IGDALIA JOSE GARCIA ZABALETA, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida con las modificaciones señaladas en cuanto al cómputo de la pena a imponer, quedando la pena que ha de cumplir el ciudadano ROSMIL JOSE MORGADO MARTINEZ, en VEINTISEIS (26) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 434, 449 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. Publíquese, diarícese, regístrese, notifíquese, déjese copia certificada y líbrese boleta de traslado, a los fines de imponer al acusado del presente fallo. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, en la ciudad de Tucupita, lunes 23 de mayo de 2016.

El Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones

Abogado. ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON

El Juez Superior

Abogado. CLARESE DANIEL RUSSIAN PEREZ

La Jueza Superior,

Abogada. SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ

La Secretaria

Abogada. ANGELICA CABRERA CARRASCO