TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 25 de octubre de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2016-007282
ASUNTO : YP01-R-2016-000324

RECURSO APELACIÓN DE EFECTO SUSPENSIVO

PONENTE: Abogado SAMANDA YEMES GONZALEZ

RECURRENTE: Abogada YINELKI GUILARTE, Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
CONTRA RECURRENTE: Abogado ROBERT MARQUEZ, Defensor Público Segundo Comisionado por la Séptima adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial.
IMPUTADO: JOSE GREGORIO VALERA SALAZAR, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 18.865.075, natural Caracas, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 14-11-84, de profesión u oficio : maestro de obra, hija de Isbelia Salazar (v) y Gregorio Valera (v), grado de instrucción: 3er año, residenciado en Avenida Principal Manuel Piar Sector el Turpial, Municipio Casacoima Estado Delta Amacuro, teléfono 0424.933.0438
DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánico para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PROCEDENCIA: Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro
DECISION: CON LUGAR APELACION.

RESOLUCION DE APELACION DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en cuanto al Recurso de Apelación de auto ejercido por la ciudadana Abogada YINELKI GUILARTE, Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, acción recursiva con efecto suspensivo, contra de la decisión de fecha 21 de Octubre de 2016, emitida en Audiencia de Presentación, que ejerce adherida a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en el asunto principal signado alfanuméricamente: YP01-P-2016-007282, seguido contra el ciudadano JOSE GREGORIO VALERA SALAZAR (plenamente identificado).

En fecha 25-10-2016 se recibieron actuaciones remitidas a esta Alzada mediante oficio 1707-2016 de fecha 24/10/2016 relacionadas con el recurso de apelación signado Nro YP01-R-2016-000324, y se designó ponente a la Jueza Superior Abogada SAMANDA YEMES GONZALEZ, quien con tal carácter la suscribe.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, dictó decisión en fecha 21 de Octubre de 2016, en los siguientes términos: (sic)

“…ESTE TRIBUNAL TERCERO PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. Primero: Se decreta aprehensión en flagrancia de conformidad con los artículos 44 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se decreta procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Tercero: Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad con presentaciones cada 15 días por ante la Policía del Estado Delta Amacuro El Triunfo Acantonada en el Municipio Casacoima Estado Delta Amacuro y la presentación de dos fiadores de 100 unidades tributarias de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 3 y 8del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano JOSE GREGORIO VALERA SALAZAR, titular de la cedula de identidad N° 18.865.075, venezolano, natural Caracas, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 14-11-84, de profesión u oficio : maestro de obra, hija de Isbelia Salazar (v) y Gregorio Valera (v), grado de instrucción: 3er año, residenciado en Avenida Principal Manuel Piar Sector el Turpial, Municipio Casacoima Estado Delta Amacuro, teléfono 0424.933.0438, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánico para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida)…”

DEL RECURSO DE APELACION.

La Abogada YINELKI GUILARTE, Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial ejerció recurso de apelación, con efecto suspensivo contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en fecha 21 de Octubre de 2016, en el mismo la recurrente expresó en los siguientes términos: (sic)

“…De conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal Interpone recurso de apelación con efecto suspensivo de la decisión acordada por este Tribunal Segundo de Control, toda vez que difiere de la medida cautelar acordada por la juez de control, dado a que están llenos los extremos de los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se desprende de las actas procesales y de lo manifestado por la victima en sala de audiencias cuando señalo que el imputado abuso sexualmente de ella, indicando de manera clara como se suscitaron los hechos y como este ciudadano el imputado, abuso de ella, así pues las cosas examinado igualmente la medicatura forense mediante la cual se determina que existe una violencia sexual es por lo que el Ministerio Público considera que debe decretarse la medida judicial privativa preventiva de libertad, es en virtud a lo anteriormente expuesto esta representación fiscal solicita a esta honorable corte de apelación se aparte de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control, y admita el presente recurso y sea declarado con lugar, es todo…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO.

De la revisión del recurso de apelación de autos, con efecto suspensivo, se desprende que el Abogado ROBERT MARQUEZ, Defensor Público Segundo Comisionado por la Séptima adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, refirió al recurso de apelación, interpuesto por la citada Fiscalía de la siguiente manera: (sic)

“…La defensa publica solicita a la Corte de Apelaciones ratifique la decisión de este Tribunal y asimismo solicito se ejecute su decisión ya que como se aprecia de las actas de investigación y de la declaración rendida por la victima y del examen medicatura forense se aprecia que la víctima no tenía ni tiene ninguna lesión externa que indica que haya rechazado la relación que mantuvo de manera consentida con mi defendido, en el lugar donde estaban habían otras personas y ella nunca grito, ni realizó ningún acto que permitiera establecer que ella no estuviese de acuerdo con la relación sostenida mi defendido lo que ocurrió fue que mi defendido no le quiso entregar la llave de su vivienda y esto origino la situación de que la presunta víctima realizara esta denunciara infundada en contra de mi defendido, por todo lo antes expuesto, solicito declare sin lugar Recurso ejercido por la representante fiscal, es todo …”

PUNTO PREVIO
Sobre la base del Principio del Interés Superior del Niño, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 eiusdem, y, artículo 78 de la Constitución, con la excepción para las partes, por ser adolescente el procesado en la presente causa, se acuerda la confidencialidad o reserva de las presentes actuaciones en la actual y en todas las ulteriores fases del proceso. Así se decide.
-II-
Incumbe a esta Superioridad pronunciarse en cuanto al Recurso de Apelación presentado, por la abogada YINELKI GUILARTE, Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en su condición de Fiscala de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Jurisdicción del Estado Delta Amacuro, en el Asunto YP01-R-2016-000324, que, entre otros pronunciamientos, le decretó al procesado, medida cautelar sustitutiva de libertad y quien aparece aprehendido en flagrancia por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la Adolescente (Identidad Omitida).
Esta Sala observa, del estudio de las actas procesales, que la Jueza de Control para decretar la Medida Cautelar Sustituva De Libertad al ciudadano JOSE GREGORIO VALERA SALAZAR, decreta la aprehensión en flagrancia de conformidad con los artículos 44 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y toma en consideración los siguientes hechos, tal como quedó evidenciado en las actas procesales:

1. “…Ha requerido la Fiscal del Ministerio Público la medida judicial privativa preventiva de libertad señalando que se encuentran cubierto los extremos acumulativos del artículo 236 del Còdigo Orgánico Procesal Penal. Es decir un hecho punible perseguible de oficio y que no se encuentra prescrito, tal y como ha sido señalado por la representante del Ministerio Público, se encuentran cubiertos estos extremos sin embargo deben concurrir igualmente le peligro de fuga y la obstaculización de la investigación a los fines de que el tribunal acuerde la medida o de que aun cuando se encuentren llenos estos extremos el Tribunal puede de fundadamente acordar una medida menos gravosa de las contendías en el artículo 242 del Código Orgáic oProcesal Penal. …”

2. Por ser este un delito grave, se observa que los argumentos realizados por la defensa de que la declaración rendida por la presunta victima existen contradicciones de la forma como se suscitaron los hechos cuendo y como le quito la ropa, si estaban el baño, como una guardacamisa señala haberla amarrado las manos y con esa misma guardacamisa la ammarro por el cuello, que con un cable los separo y con una sola hebra del cable se lo pegaba y le dabacorriente, asi como otros hechos señalados por la denunciante, que vivía en esa casa, no trabajaba, no estudiaba, sin indicar al tribunal a cuanta de que ella vivía allí no como se sostenía económicamente, sus declaración tiene muchas contradicciones, señalo que el hombre la golpeó con un palo de escoba en la cadera yh no existe ninguna lesión, asi como señala que la golpeó con el mismo palo en los ojos y las lesiones de los ojos es interna
3. La Jueza consideró que por cuanto la víctima debió presentar lesiones no solo internas sino externas lo cual no se aprecia. Y lo expuesto por la víctima que pasó toda la noche anterior con su novio teniendo relaciones, es decir, en la presente causa, no solo debe verificarse losextremos acumulativos contenidos en el artículo 236 sino también el peligro de fuga y de obstaculización, considerando la juzgadora que la medida podía ser satisfecha con una medida menos gravosa por lo que otorga medida cautelar sustitutiva de libertad al procesado JOSE GREGORIO VALERA SALAZAR.

Es importante destacar, que el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según reforma parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada e Gaceta Oficial Nº 6185, Extraordinario, de fecha 8 de Junio de 2015, define el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES de la siguiente manera:

‘Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme al artículo anterior’

Por su parte, el artículo anterior, es decir el artículo 259, eiusdem, establece:

‘Quien realice actos sexuales con niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal manual o introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

Si èl o la culpable ejerce sobre la victima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.

Si el autor es un hombre mayor de edad y la victima es una niña, o en la causa concurren victimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia’.

No se debe obviar, el carácter de vulnerabilidad de las personas en etapa de niñez o adolescencia, y que cualquier situación puede causarles un daño casi irreparable, por cuanto son sujetos en desarrollo.

Así las cosas, es preciso recordar que en el año 1989 las Naciones Unidas, aprueban la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la humanidad dio un gran paso relativo a los derechos humanos. Puesto que se estableció un nuevo orden con relación a la infancia y juventud, los niños y adolescentes dejaron de ser sujetos tutelados para ser ‘personas’ de verdad, comenzando el desmontaje del sistema de situación irregular emergiendo la protección integral. Y no solamente ello, sino que, se echaron las bases para la defensa de los derechos infanto-adolescenciales, erigiéndose principios como el de no-discriminación; el interés superior del niño; el de efectividad y prioridad absoluta; y, la solidaridad.
El primero de ellos, con la finalidad de acabar con las desigualdades y la asimetría en el ejercicio de derechos, con contención en el artículo 2 del referido instrumento internacional, el segundo principio, quizás el más emblemático de ellos, el interés superior de niño, niña y adolescente, genera una vinculante interpretación y aplicación en todo lo concerniente al ámbito de la infancia y adolescencia, el equilibrio de los derechos, la primacía de los mismos cuando exista confrontación frente a otros igualmente legítimos, la opinión de los niños y adolescentes, en suma, la manera más efectiva para la defensa de los derechos humanos de los clientes de la protección integral y devasta lo potestativo en la aplicación de la ley, impone un vinculo normativo para la estimación, aplicación y respeto de todos los derechos humanos del niño; el tercer principio, entraña que en el orden interno se debe nivelar y garantizar legislativamente la efectividad de los valores propugnados por la protección integral, comprende su positivización, creándose la infraestructura formal y material para fines tales, todo con prioridad absoluta. Finalmente, ubicamos en el artículo 5 de la Convención, el principio de la solidaridad que no es otra cosa que el compromiso del estado, la familia y la sociedad en hacer realidad los postulados de la protección integral, tomando en cuenta el interés superior, la prioridad absoluta y la tangible efectividad.
La Carta Fundamental, en su artículo 78, abriga los principios acabados de mencionar, a saber:

‘Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.’

De modo pues, que esta Alzada considera que debe entenderse que, los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho, que despliegan sobre la base de su capacidad evolutiva sus propias ejecutorias, que dejaron las necesidades no exigibles por derechos exigibles, reconociéndoles todos los derechos consignados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en general, por el ordenamiento jurídico, además de los inherentes a la persona humana. Y de la misma manera, se impone la exigibilidad de sus deberes.
Por lo tanto es notable que, primero que nada se está en presencia de una referencia palpable del cambio de paradigma, en dos palabras, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera a niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y, como tales, tienen, Inter Alía, el derecho a ser oídos, y este derecho es, precisamente, parte de lo que significa ser persona [artículos 10, 11 y 12 eiusdem].
“La catedrática argentina Cecilia Grossman, afirma que, escuchar al niño no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como una persona (El Interés Superior del Niño.” Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad. Editorial Universidad. Buenos Aires 1998. p. 62).
Esta Superioridad, tomando en cuenta el peso de los anteriores argumentos se ubica, en principio, en el artículo 8 de la ley especial in comento, que establece el interés superior de niños, niñas y adolescentes, lo cual significa que los niños, niñas y adolescentes podrán ejercer por propia mano sus derechos, de hecho es un deber hacerlo [artículo 93.e ibidem), tanto el artículo 10 como el artículo 13 de la misma ley especial, establecen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y sobre la base de su capacidad progresiva extenderán su ejercicio, actuarán por si mismos, harán peticiones, podrán ejercer cuantos recursos les sean posibles, en suma, el operador de justicia ordinario y especializado deben estar en conocimiento de esta circunstancia.
Asimismo, para saber del interés superior del niño, niña o adolescente, es necesario oírlo para conocer su propio interés, lo cual es vinculante para el momento de cualquier toma de decisión. En este lugar, se encuentra la verdadera revolución del cambio de paradigma, dejar de ser un sujeto tutelado e incapaz para ser sujeto de derecho desplegando el ejercicio de sus propios derechos. El Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente se erige como una regla interpretativa y de aplicación. Así lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así:
Por estar el artículo 8 directamente vinculado con el interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Hasta la presente etapa, esta Alzada, considera que si encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para no solamente suponer acreditada la existencia del tipo penal ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y desarrollado ampliamente en el artículo 259 de la misma, y considerando que el hecho puesto bajo la revisión del Juez A quo, puede merecer pena corporar para quien resulte culpable con un límite máximo de veinte años de prisión, además de no estar prescrita la acción penal, y existir fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado ha sido partícipe en la perpetración del delito y existir una presunción razonable de peligro de fuga; por lo que ha debido pronunciarse tal decreto judicial de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del texto adjetivo penal vigente.

La victima manifiesta en dicha audiencia de presentación que “… Yo me fui para su casa y ellos me dieron la ayuda de que me quedara, ya tenia tres semanas allí, entonces no hace mucho el viernes me dijo…omissis…me propuso que yo fuera su mujer y me casara con el, yo le dije que no podía yo le dije que si yo tenia que ser su mujer para quedarme que me dijera para irme, el me dijo que no era necesario que me quedara, el sábado, yo me fui para Guaimataca que una piscina entonces estuvimos allí compartiendo y estaba mi noviecito y yo no sé que tenia conmigo como celos y decidimos irnos como a las once de la noche y me quede con mi novio al otro dia me dice que fue lo que yo hico con mi novio y yo le dije que eso no era problema del,…”

Asimismo, se deja ver que la adolescente manifiesta que la misma se fue nuevamente para la piscina con la hija y la mujer del procesado, y cuando llega a la casa a eso de la diez de la noche , entró al baño para bañarse y el ciudadano entró violando la privacidad de la joven entrando por la fuerza al baño, agrediéndola y sometiéndola, golpeándola y obligándola a mantener acto sexual por la fuerza con misma, de forma genital tanto vaginal como anal, además de aplicarle actos de “presunta tortura” al infligirle electricidad por medio de un cable pelado agregando agua a la joven.

Versión que es soportada por exámen médico forense inserto a foja 11 del cuaderno principal de la causa, donde se lee:

‘ SE TRATA DE PACIENTE FEMENINA DE 17 AÑOS DE EDAD; REFIERE TENIDO VIDA SEUAL ACTIVA Y HABER PARIDO VIA VAGINAL, EL DIA DE AYER EN LA NOCHE FUE VIOLADA POR UNA PERSONA OBLIGADOLA A TENER SEXO VIA VAGINAL Y ANAL USANDO LA FUERA FISICA Y GOLPEANDOLA Y USANDO UN CABLE ELECTRIFICADO.

EXAMEN FISICO: PACIENTE LLOROSA, TEMBLOROSA, EQUIMOSIS DE AMBAS ORBITAS OCULARES; HEMORRAGIA SUB CONJUNTIVAL DE UN 20% DE AMBOS GLOBOS OCULARES.

EXAMEN GINECOLOGICO: VULVA Y CONFIGURACION NORMAL CON DESPULIMIENTO Y LASCERACION DE HORQUILLA VULVAR, HIMEN CON DESGARROS ANTIGUOS.

EXAMEN ANO-RECTAL, CON LASCERACIÓN EN HORA 6, 7 Y 1 REFRIDAS A ESFERA DEL RELOJ, ESFINTER TONICO DOLOROSO.

CONCLUSION: 1. DESFLORACION ANTIGUA.
2. SIGNOS DE RELACION SEXUAL RECIENTE VAGINAL Y CONTRA NATURA ANO RECTAR NO CONSENTIDA.
3. LESIONES POR CONTUSION.

Expedida por el médico forense ALFREDO MOURAD NAIME, en su condición de Experto Examinador.

Sin embargo, es necesario aclarar, que tal como lo expresa el artículo 234 de la norma adjetiva penal, el sospechoso fue aprehendido en flagrancia reconocido por la victima quien lo identifica como su agresor.

Ahora bien, analiza esta Corte de Apelaciones de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que del análisis y concatenación de las actuaciones hasta la presente etapa del proceso penal el delito precalificado por la Fiscalía del Ministerio Publico es un delito de extrema gravedad, es un acto ejecutado con violencia sobre la víctima, con torturas, que puede causar traumas psicológicos a la joven, quien es un ser humano en desarrollo y es necesario que sus valores en cuanto a la sexualidad sean sanos, de tal manera que en atención al principio del interés superior del niño, niña y adolescente, asi como la prioridad absoluta que rodea al nuevo paradigma en cuanto a la forma como se presentó la situación, y la vulnerabilidad de la adolescente, el Tribunal de la Causa, ha debido considerar razones suficientes para aprehender al ciudadano señalado como presunto autor, pues, se corre el riesgo que el mismo pueda obstaculizar las investigaciones penales en las que pudiera luego verificarse o confirmarse definitivamente su participación, y en este caso si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 y 237 de la norma adjetiva penal, visto que la pena establecida para el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN con las circunstancias que rodean al mismo va de QUINCE A VEINTE AÑOS DE PRISION según lo establecido en el artículo 259 que remite el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de la aplicación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia tal como lo demanda el artículo 259 eiusdem, por todo ello, considera esta Alzada, que si efectivamente es de tomar en cuenta la Apelación de la Representante del Ministerio Público YINELKIS GUILARTE, y debe resguardarse al imputado, para su aseguramiento a sucesivos actos procesales vista la investigación que debe existir en los mismos, y que determinen finalmente la precalificación e imputación que hace presumir la participación del ciudadano JOSE GREGORIO VALERA SALAZAR, en la comisión del delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, ampliamente desarrollado en el artículo 259 eiusdem, en perjuicio de la víctima ut supra nombrada.

Razón por la cual considera esta Alzada que no se violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra garantía, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli,
‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).
Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante iudicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia al juzgando, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad (rebús sic stantibus) y la judicialidad.
De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:
‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’(Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente Nº 01-0897)
En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que le asiste la razón a la RECURRENTE, Abogada YINELKIS GUILARTE, Fiscala de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Jurisdicción del Estado Delta Amacuro, con respecto su pedimento en su RECURSO DE APELACION DE AUTO CON EFECTOS SUSPENSIVOS, pues, es evidentemente aplicable al presente caso, los extremos legales establecidos en los artículos 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y de las actas procesales observa esta Alzada que si existen suficientes elementos hasta esta etapa procesal para que el procesado se mantenga privado preventivamente de libertad, visto sobre todo la penalidad que pudiere imponerse al mismo de considerarse finalmente responsable de la comisión del delito, pues, va de diez a diecisiete años de prisión según el artículo 260 de la norma sustantiva penal, que define el delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, desarrollado dicho concepto en el artículo 259 igualmente de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerándose el Decreto de Medida Privativa Preventiva de Libertad como Medida Cautelar al ciudadano JOSE GREGORIO VALERA SALAZAR, en la comisión del delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes que remite al artículo 259 eiusdem, en perjuicio de la víctima ut supra nombrada. Por lo que éste Tribunal Colegiado, declara CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la Fiscala del Ministerio Público, y por faltar diligencias que practicar, dado lo prematuro de las investigaciones penales que pudiesen determinar definitiva responsabilidad penal en el procesado de autos.

Se ANULA PARCIALMENTE el dispositivo recurrido, referido ut supra, REVOCANDOSE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVA e imponiéndose MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del encartado de autos, por encontrarse llenos los extremos legales y procesales establecidos en los artículos 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que el mismo deberá ser resguardado preventivamente a objeto de la comparecencia a las subsiguientes fases procesales conforme a la Ley. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por lo expuesto precedentemente, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara CON LUGAR la Apelación interpuesta por la Abogada YINELKIS GUILARTE, Fiscala de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Jurisdicción del Estado Delta Amacuro, con respecto su pedimento en su RECURSO DE APELACION DE AUTO CON EFECTOS SUSPENSIVOS, pues, es evidentemente aplicable al presente caso, los extremos legales establecidos en los artículos 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y de las actas procesales observa esta Alzada que si existen suficientes elementos hasta esta etapa procesal para que el procesado se mantenga privado preventivamente de libertad, visto sobre todo la penalidad que pudiere imponerse al mismo de considerarse finalmente responsable de la comisión del delito, pues, va de diez a diecisiete años de prisión según el artículo 260 de la norma sustantiva penal, que define el delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, desarrollado dicho concepto en el artículo 259 igualmente de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerándose el Decreto de Medida Privativa Preventiva de Libertad como Medida Cautelar al ciudadano JOSE GREGORIO VALERA SALAZAR, en la comisión del delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes que remite al artículo 259 eiusdem, en perjuicio de la víctima ut supra nombrada. Por lo que éste Tribunal Colegiado, declara CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la Fiscala del Ministerio Público, y por faltar diligencias que practicar, dado lo prematuro de las investigaciones penales que pudiesen determinar definitiva responsabilidad penal en el procesado de autos.
SEGUNDO: Se consideran llenos los extremos establecidos en los artículos 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que el ciudadano JOSE GREGORIO VALERA SALAZAR, ut supra identificado, permanezca privado preventivamente de libertad, visto sobre todo la penalidad que pudiere imponerse al mismo de considerarse responsable de la comisión del delito, pues, va de diez a diecisiete años de prisión según el artículo 260 de la norma sustantiva penal, que define el delito ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE CON PENETRACION, que remite al artículo 259 eiusdem, considerándose el Decreto de Medida Privativa Preventiva de Libertad como Medida Cautelar al ciudadano JOSE GREGORIO VALERA SALAZAR, ut supra identificado.
Se ANULA PARCIALMENTE el dispositivo recurrido referido ut supra. REVOCANDOSE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVA e imponiéndose MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del encartado de autos, por encontrarse llenos los extremos legales y procesales establecidos en los artículos 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que el procesado deberá ser resguardado preventivamente a objeto de la comparecencia a las subsiguientes fases procesales conforme a la Ley.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, a los veinticinco (25) días de Octubre del Año Dos Mil Dieciséis (2016). AÑOS: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, Notifíquese, déjese copia y remítase la causa al Tribunal de procedencia.
Por la Corte de Apelaciones

Juez Superior Presidente

ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON
La Jueza Superiora Suplente (PONENTE)

SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ
El Juez Superior

CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ
La Secretaria,

ANGELICA CABRERA CARRASCO.-