TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 16 de febrero de 2017
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2016-007546
ASUNTO : YP01-R-2016-000339

APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: Abogado CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ

RECURRENTE: Abogada ZULLY SARABIA, Defensora Pública Sexta Penal adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial
CONTRARECURRENTE: Abogada ROMELYS ROSALIA MALPICA, Fiscal Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial
IMPUTADO: ELIONET BERNARDINO GONZALEZ GONZALEZ, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 06/05/1995, de 21 años de edad, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad Nº 24.119.007, de profesión u oficio albañil, residenciado en el sector Deltaven, calle Las Flores, casa s/n
DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 458, del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código Penal, LESIONES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA, de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Municiones, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406, numeral 1 del Código Penal Venezolano Vigente, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del mencionado Código y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, de conformidad con lo establecido en artículo 264 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente
PROCEDENCIA: Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro.
FECHA DE ENTRADA: 06/12/2016.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la Abogada ZULLY SARABIA, Defensora Pública Sexta Penal adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial; contra la decisión emitida en Audiencia de Presentación de fecha 07 de Noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro y publicado texto integro en fecha 21/11/2016, seguido en contra del ciudadano: ELIONET BERNARDINO GONZALEZ GONZALEZ, (plenamente identificado).

En fecha 06 de Diciembre de 2016, se recibieron las presentes actuaciones mediante oficio Nro 2043-2016 de fecha 17/11/2016 procedentes del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro y se acodó darle entrada al mencionado Recurso, registrarlo en los libros correspondientes y previa distribución informática efectuada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000, se designó como Ponente para el conocimiento y decisión del presente Recurso a la Jueza Superior Suplente ADDA YUMAIRA ESPINOZA y en fecha 07/12/2016 se realizó Acta de Inhibición, por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella al desempeñarse como Jueza del Tribunal de Instancia. En fecha 07/02/2017 se realizó Auto de Abocamiento por cuanto el Juez Superior CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ, se incorpora a sus labores en esta Corte de Apelaciones y se aboca al conocimiento de la presente causa, quedando conformada esta Corte de Apelaciones por los Jueces Superiores ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON (Presidente), CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ (Ponente) y SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ, y se designo como Ponente al Juez Superior CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ, quien con tal carácter la suscribe.

En fecha 10 de Febrero de 2017, se dicto auto de admisión del recurso de apelación de auto.
DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, en Audiencia de Presentación de fecha 07 de Noviembre de 2016, en el asunto signado Nro YP01-P-2016-007546, acordó lo siguiente: (sic)

“…este Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley decide de la siguiente manera: PRIMERO: Se decreta que todas las diligencias que quedan se realicen a través de la vía del procedimiento ordinario contenido en el artículo 373 de la norma adjetiva penal. SEGUNDO: Se acuerda al ciudadano ELIONET BERNARDINO GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº 24.119.007, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta Comisión del delito, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 458, del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código Penal, LESIONES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA, de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica para el Desarme y control de Municiones, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406, numeral 1 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de NELSON JOSE ROJAS MARQUEZ (Occiso) y DISWEL ANTONIO MUÑOZ (Occiso), AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del mencionado código y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, de conformidad con lo establecido en artículo 264 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. TERCERO: Se acuerda librar la boleta de encarcelación al director del Reten Policial de Guasina. CUARTO: Notifíquese a las víctimas. QUINTO: Se acuerdan agregar las actuaciones complementarias la presente causa. SEXTO: Se acuerda remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior en el lapso de ley correspondiente. Se acuerdan las copias solicitas por las partes. Quedan las partes presentes notificadas. Es todo…”

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, publicó texto integro mediante Resolución Nro 677/2016 de fecha 21/11/2016 de la Audiencia de Presentación de fecha 07 de Noviembre de 2016, en el asunto signado Nro YP01-P-2016-007546, acordó lo siguiente: (sic)

“…Este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: PRIMERO: Se decreta flagrante la aprehensión del ciudadano ELIONET BERNARDINO GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº 24.119.007, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículos 373, 13 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal y 257 de la Carta Magna. TERCERO: Atendiendo a la normativa adjetiva legal patria y el articulado atinente a las medidas de coerción personal, su finalidad y procedencia en el desarrollo del proceso penal, aunado a la solicitud que en tal sentido planteara el representante fiscal, este Tribunal a los fines de garantizar la presencia de los investigados en los actos sucesivos del proceso y no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y vista la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en privación preventiva de libertad y el hecho punible cometido, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano ELIONET BERNARDINO GONZALEZ GONZALEZ, venezolano, natural de Tucupita, estado Delta Amacuro, nacido en fecha 06/05/1995, de 21 años de edad, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad Nº 24.119.007, de profesión u oficio albañil, residenciado en el sector Deltaven, calle Las Flores, casa s/n, Municipio Tucupita, estado Delta Amacuro; por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, encontrarse acreditada la existencia de los tipos penales de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Posesión Ilícita De Drogas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, Porte Ilícito De Arma De Fuego De Fabricación Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones, Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, Lesiones menos Graves, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Homicidio Intencional Calificado por motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el Artículo 406, numeral 1 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de NELSON JOSE ROJAS MARQUEZ (Occiso) y DISWEL ANTONIO MUÑOZ (Occiso), Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del mencionado código y Uso de Adolescentes para Delinquir, tipificado en el artículo 264 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, merecer este hecho punible pena corporal y no estar prescrita la acción penal, además de existir fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado ha sido partícipe en la perpetración del delito y existir una presunción razonable de peligro de fuga; pronunciándose tal decreto judicial de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del texto adjetivo penal vigente, por lo que el imputado deberá permanecer en el Centro de Reclusión, Resguardo y Custodia de Guasina a la orden de este Tribunal. Líbrese la respectiva boleta de encarcelación. En consecuencia de esta decisión se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad realizada por la defensa pública. CUARTO: Se acuerdan las solicitudes formuladas por ambas partes de copias de las presentas actuaciones…”
DE LA APELACIÓN

La Abogada ZULLY SARABIA, Defensora Pública Sexta Penal adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, en el cuaderno recursivo, entre otras cosas expuso: (sic)

“…con el debido respeto y acatamiento de Ley, interpongo RECURSO DE APELACION DE AUTO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 439 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 07 de noviembre de 2016, emanada del Tribunal de Control Nro 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro… (omissis) … CAPITULO TERCERO FUNDAMENTO DEL RECURSO. De la exposición de los hechos señalados y en virtud que de las mismas se infiere las serias violaciones al ordenamiento jurídico vigente, procedo en consecuencia actuando de conformidad a lo dispuesto en los artículos 433, 435, 436, 447 en sus numerales 4°, 5° y 7°, 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal: ARTICULO 433.- LEGITIMACIÓN: Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso contra de su voluntad expresa: ARTICULO 435.-INTERPOSICIÓN.- Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determine en este Código con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión. ARTICULO 436.-AGRAVIO.- Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables. El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso. ARTICULO 447.- DECISIONES RECURRIBLES. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación; 2.- Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar: sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio; Las que rechacen la querella o la acusación privada; 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; 6.- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena; 7.- Las señaladas expresamente por la ley. ARTICULO 438.- INTERPOSICION. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición. ARTICULO 449.- EMPLAZAMIENTO. Presentado el recurso, el Juez emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan pruebas. Transcurrido dicho lapso, el Juez, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida. Sólo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento. Excepcionalmente, la Corte de Apelaciones podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento. Ya que considera esta Defensa Pública, ante todo que le asiste el Derecho Inalienable a mi Defendido, de que se recurra de la decisión proferida por el Tribunal A Quo, por cuanto el presente Recurso de Apelación no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, y por ende debe y tiene que ser admitido y declarado con lugar por el Tribunal Colegiado que ustedes muy dignamente integran y así lo pido. CAPITULO CUARTO PETITORIO Con base a las disposiciones legales ya razonadas up supra, solicito muy respetuosamente a Ustedes, ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO y que en consecuencia se imponga una medida cautelar, a favor de los ciudadanos: ELIONET BERNARDINO GONZALE GONZALEZ, por no estar llenos los extremos del Articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La Abogada ROMELYS ROSALIA MALPICA, Fiscal Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, DIO CONTESTACIÓN al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…ocurro muy respetuosamente ante su competente autoridad a los fines de CONTESTAR RECURSO DE APELACION, como en efecto lo hago, contra el AUTO dictado en fecha 07/11/2016, Dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro; en el asunto YP01-P-2016-007546… (omissis) … DEL DERECHO El articulo 230 del Codigo Organico Procesal Penal establece: “…Artículo 230: Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…” En la legislación comparada vale citar decisión de Tribunal Constitucional Español de fecha 18/06/2001, sólo a título ilustrativo sobre la finalidad de mantener la medida judicial privativa de la libertad, esta Alzada cita: “...el fin legítimo que se persigue con la medida: evitar el riesgo de fuga. Dicha posibilidad se apoya en la contundencia de un dato objetivo, la gravedad de los hechos imputados expresada por la pena para ellos prevista por la ley, que conjugado con otros datos que tiene que ver con el resto de circunstancias concretas y subjetivas del recurrente que pueden dar razón de su efectiva disponibilidad hacia los órganos judiciales... (omissis) . . .Por ello, al fundamentar la medida en la necesidad de conjurar el riesgo de fuga del imputado, se ha expresado una fundamentación que no sólo se apoya en datos objetivos, sino que es coherente con la naturaleza y los fines de la prisión provisional, y expresa la ponderación de sus circunstancias personales y las del caso en concreto. Todo lo cual basta para entender satisfechas las exigencias constitucionales de suficiencia y razonabilidad de la motivación a que antes hemos hecho referencia, lo que justifica la pretensión de amparo’ Ahora bien, Nuestro Máximo de la República, se ha pronunciado Sentencia N° 630 de Sala de Casación Penal, Expediente N°A07-545 de fecha 20/11/2008 “…en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las restas de un juicio.” (destacado de quien suscribe) Sentencia N° 446 de Sala de Casación Penal, Expediente N°A08-226 de fecha 11/08/2008 “el límite de las medidas de coerción personal, establecido en el citado artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no está asociado con ningún acto procesal determinado, sino con el proceso mismo, en el entendido de que toda medida cautelar cesa, necesariamente, al dictarse la sentencia definitiva en consecuencia, la mencionada limitación opera, con independencia del estado en que se encuentre la causa penal.” (destacado de quien suscribe). Al respecto, es relevante precisar de conformidad con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal por lo que para el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir a juicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad; este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, así corno cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente, y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general y en este sentido el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal regula un mecanismo para prolongar dicha medida fuera del límite máximo establecido de dos años, pues aunque el principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. No obstante advierte este Tribunal Superior que el límite de las medidas de coerción personal. establecido en el citado artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no está asociado con ningún acto procesal determinado, sino con el proceso mismo, en el entendido de que toda medida cautelar cesa, necesariamente, al dictarse la sentencia definitiva. PETITORIO Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, solicito con el debido respeto a la Honorable Corte de Apelaciones que declare: SIN LUGAR la apelación interpuesta contra el AUTO dictada en fecha 07/11/2016, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro; CONFIRME el auto recurrido; SE MANTENGA la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: ELIONET BERNARDINO GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 401 del código penal, USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el articulo 415 del código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del mencionado código y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del mencionado código, en perjuicio de los Ciudadano: DISWEL ANTONIO MUÑOZ, NELSON JOSE ROJAS, FRANK ANDRES RAMIREZ, JESUS MIGUEL MUÑON Y EL ESTADO VENEZOLANO…”

MOTIVA

Es menester verificar que, compete a esta Sala de Alzada sólo conocer del derecho y no de los hechos esgrimidos por el recurrente

Cumplidos los trámites procedimentales, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, pasa a decidir el presente recurso, en los siguientes términos:

Ahora bien, de la lectura y revisión del fallo recurrido, esta Corte de Apelaciones observa que el mismo cumple con los requisitos de forma esenciales a su validez, en este sentido para decidir, se observa que el Recurso de Apelación de auto interpuesto por la Abogada ZULLY SARABIA, Defensora Pública Sexta Penal adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, quien solicita entre otras cosas que: (sic)

“…Con base a las disposiciones legales ya razonadas up supra, solicito muy respetuosamente a Ustedes, ciudadanos Jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, que SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO y que en consecuencia se imponga una medida cautelar, a favor de los ciudadanos: ELIONET BERNARDINO GONZALE GONZALEZ, por no estar llenos los extremos del Articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, en primer lugar para que resulte procedente el decreto de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, es necesario que se cumplan los extremos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se requiere que se demuestra la corporeidad material de un hecho típico que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razón de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Existen derechos y garantías fundamentales que informan el juicio penal, como son el de derecho a la defensa, debido proceso, afirmación de la libertad, presunción de inocencia e igualdad procesal, entre otros. Es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba derechos y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jusridiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

No desvanece el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra garantía, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas.

Considera esta Corte de Apelaciones que el hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, “…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio.

Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555). Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada, pues el estado de inocencia no está desvastado, solamente se restringe algún otro derecho, en este caso, la libertad.

En suma, al estar el ciudadano ELIONET BERNARDINO GONZALE GONZALEZ, sometido a un procesamiento penal, y al haberse tomado “jurisdiccionalmente” la medida de coerción personal proporcional, sin duda está no solamente justificada sino legitimadas; es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: “…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”.

Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, el imputado de autos se le sigue un proceso penal por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 401 del código penal, USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del mencionado código y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del mencionado código, ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 237, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Esta disposición, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante iudicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia al juzgando, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.

De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

“…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”(Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897) [Subrayado y destacado del fallo]

Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen.
Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, al ciudadano ELIONET BERNARDINO GONZALE GONZALEZ, por los delitos señalados, y de la decisión recurrida, se estima que, no era procedente la concesión de medida cautelar sustitutiva, y menos aun, cuando no consta que hayan variado las circunstancias que dieron sustento a la detinencia ambulatoria. Ora, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años” Igualmente, no es procedente otorgar medida cautelar sustitutiva, por cuanto estamos en presencia de unos delitos de relévate gravedad; y pudiera eventualmente conllevar a su impunidad.

En ese sentido esta Corte de Apelaciones considera que las circunstancias en que presuntamente sucedieron los hechos y la magnitud del delito, hacen presumir que es necesario establecer mecanismos de acción que permitan alcanzar el fin único de la justicia como lo es la verdad de los hechos.

Ahora bien, considera esta Sala lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia lo procedente y ajustado a
derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada ZULLY SARABIA, Defensora Pública Sexta Penal adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión emitida en fecha 07 de Noviembre de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro y publicado texto integro en fecha 21/11/2016, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Instancia mediante la cual acordó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano imputado: ELIONET BERNARDINO GONZALEZ GONZALEZ, (plenamente identificado), por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código Penal, LESIONES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA, de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Municiones, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406, numeral 1 del Código Penal Venezolano Vigente, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del mencionado Código y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, de conformidad con lo establecido en artículo 264 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, así se declara.
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada ZULLY SARABIA, en su condición de Defensora Pública Sexta Penal adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión emitida en fecha 07 de Noviembre de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro y publicado texto integro en fecha 21/11/2016. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Instancia mediante la cual acordó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano imputado: ELIONET BERNARDINO GONZALEZ GONZALEZ, (plenamente identificado), por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código Penal, LESIONES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA, de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica para el Desarme y Control de Municiones, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406, numeral 1 del Código Penal Venezolano Vigente, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del mencionado Código y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, de conformidad con lo establecido en artículo 264 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, a los Dieciseis (16) días de Febrero del año Dos Mil Diecisiete (2017). AÑOS: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones
ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON

El Juez Superior,
CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ
(Ponente)
La Jueza Superior,
SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ

La Secretaria
ANGELICA CABRERA CARRASCO