TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 22 de marzo de 2017
206º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2016-004658
ASUNTO : YP01-R-2017-000049

RESOLUCION DE APELACION DE AUTO

PONENTE: Abogado CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ
RECURRENTE: Abogado DAVID RAFAEL AUMAITRE, en su condición de Fiscal Sexto de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
CONTRARECURRENTE: Abogado LUIS JAVIEL GONZALEZ, en su condición de Defensor Privado
ACUSADO: TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 25.331.719, natural de esta ciudad, de fecha de nacimiento 19-04-1996, de 20 años de edad, de profesión u oficio Estudiante de Educación Física, residenciado en Sector Nº 02 Deltaven, calle Altavista, casa de esquina sin numero de color blanco al principio de la calle, hijo de Antonia Herrera (v) y de Aquilino Tocore (v), teléfono de contacto 0424-9170433
DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Juicio Itinerante 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro.

FECHA DE ENTRADA: 09/03/2017

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el Abogado DAVID RAFAEL AUMAITRE, en su condición de Fiscal Sexto de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; contra Resolución Nro 002-2017 de fecha 10 de Febrero de 2017, proferida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Juicio Itinerante 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, seguido en contra del ciudadano acusado TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, (plenamente identificado).

En fecha 09 de Marzo de 2017, se recibieron las presentes actuaciones mediante Oficio Nro 130-2017 de fecha 08/03/2017 procedentes del Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Juicio Itinerante 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro y se acordó darle entrada al mencionado Recurso, registrarlo en los libros correspondientes y previa distribución informática efectuada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000, se designó como Ponente para el conocimiento y decisión del presente Recurso al Juez Superior CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ, quien con tal carácter la suscribe.

En fecha 13 de Marzo de 2017, se dicto auto de admisión del recurso de apelación de auto.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

El Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Juicio Itinerante 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, dictó decisión mediante Resolución Nro 002-2017 de fecha 10 de Febrero de 2017, en los siguientes términos:

“…Por las consideraciones expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Itinerante N°- 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: 1.- Se declara CON LUGAR la solicitud de examen y revisión de medida, solicitada por el Abg. Luis Javier González, en su condición de defensor privado del ciudadano acusado, TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº 25.331.719, suficientemente identificado. SE DECRETA, la sustitución de la medida de coerción personal al acusado, TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº 25.331.719. En consecuencia se acuerda sustituir la medida privativa judicial preventiva de libertad, dictada en fecha 15 de enero de 2016; por una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 01, el arresto domiciliario en su propio domicilio sin vigilancia policial. Ubicado en el Sector Deltaven, Calle AltaVista, al principio de la calle casa de esquina S/N, de color blanco. Ofíciese al Director del Centro de Reclusión y resguardo de Guasina del estado Delta Amacuro, notificándole de la presente dedición…”

DEL RECURSO DE APELACION.

El Abogado DAVID RAFAEL AUMAITRE, en su condición de Fiscal Sexto de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ejerció Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Juicio Itinerante 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro mediante Resolución Nro 002-2017 de fecha 10 de Febrero de 2017, en el mismo la recurrente expresó en los siguientes términos:

“…de conformidad con lo establecido en los artículos 285, numeral 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 111 numeral 8, 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro de la oportunidad legal, ocurro muy respetuosamente ante su competente autoridad a in de ejercer RECURSO DE APELACION DE AUTO, como en efecto lo hago, del AUTO dictado en fecha 10 de Febrero de 2017, por el Tribunal Itinerante Nº 2 en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro; en la causa Nº YP01-P-2016-004658… (omissis) … Considera esta Representación del Ministerio Público, que el caso in comento, no escapa a la garantía de la tutela judicial efectiva, materializándose en el acceso del procesado ante el tribunal de la causa, en compañía de su defensor de confianza considerando que las condiciones que en su oportunidad motivaron a una medida privativa de Libertad que continua presente, y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad podría conllevar a la impunidad, tratándose de a gravedad y el bien jurídico afectado. La decisión del Tribunal de la causa, hoy recurrido, dictada en fecha 10/02/017, la cual damos por reproducida en las actuaciones, ante la petición del Ministerio Público, acuerda de conformidad con los artículos 236: 1,2,3, 237: 1,3,4 Parágrafo Primero: 238: 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente la medida judicial privativa de libertad, a fin de asegurar las resultas del proceso. Es cierto, que nuestro Código adjetivo penal establece corno principio general que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso penal, salvo las excepciones establecidas en este Código. Razonó la instancia recurrida, que era procedente una medida cautelar de privación de libertad, por cuanto las demás medidas cautelares previstas en la legislación adjetiva penal, eran insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, siendo esta proporcionada en relación con la gravedad de los delitos imputados, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a aplicar. Consideró e hizo uso el Juez de Instancia, para decidir acerca del peligro de fuga. de la herramienta que le da el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al tener en cuenta el peligro legal, la pena que se podría llegar a imponer en el caso concreto, la magnitud del daño causado. En legislación comparada vale citar decisión de Tribunal Constitucional Español de fecha 18/06/2001, sólo a título ilustrativo sobre la finalidad de la medida judicial privativa de la libertad, esta Alzada cita: “..el fin legítimo que se persigue con la medida: evitar el riesgo de fuga y obstaculización de la Justicia, Dicha posibilidad se apoya en la contundencia de un dato objetivo, la gravedad de los hechos imputados expresada por la pena para ellos prevista por la ley, que conjugado con otros datos que tiene que ver con el resto de circunstancias concretas y subjetivas del recurrente que pueden dar razón de su efectiva disponibilidad hacia los órganos judiciales... (omissis) . . Por ello, al fundamentar la medida en la necesidad de conjurar el riesgo de fuga del imputado y obstaculización, se ha expresado una fundamentación que no sólo se apoya en datos objetivos, sino que es coherente con la naturaleza y los fines de la prisión provisional, y expresa la ponderación de sus circunstancias personales y las del caso en concreto. Todo lo cual basta para entender satisfechas las exigencias constitucionales de suficiencia y razonabilidad de la motivación a que antes hemos hecho referencia, lo que justifica la pretensión” Al respecto, es relevante precisar, que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal por lo que para por lo que la medida privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir ajuicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad; este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, así corno cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente, y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento la causa penal en general y en este sentido el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal regula un mecanismo para prolongar dicha medida fuera del límite máximo establecido de dos años, pues aunque el principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. No obstante es de advertí que el límite de las medidas de coerción personal, establecido en el citado artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no está asociado con ningún acto procesal determinado, sino con el proceso mismo, en el entendido de que toda medida cautelar cesa, necesariamente, al dictarse la sentencia definitiva. PETITORIO Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuesta de hecho y de derecho, solicito con el debido respeto a la Honorable Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR la apelación interpuesta en contra el AUTO dictado en fecha 10/02/2017, por el Tribunal Intinerante Nº 2 en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro; SE RESTITUYA la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del ciudadano: TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, ampliamente identificado en el mencionado asunto, por considerarlo responsable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y PORTE ILICITO, previstos y sancionado en el Artículo 458, 470 y 120 numeral del Código Penal Venezolano...”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO.

De la revisión del recurso de apelación de autos, se desprende que el Abogado LUIS JAVIEL GONZALEZ, en su condición de Defensor Privado, DIO CONTESTACION al recurso de apelación, e los siguientes términos:

“…A los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro del lapso legal procesal correspondiente para dar contestación al Recurso de Apelación de Auto, lo hago de la siguiente manera: PUNTO PREVIO: Mi patrocinado debió ser trasladado varias veces al Complejo Hospitalario Dr. Luis Razetti de esta Ciudad, desde el Centro de Reclusión y Resguardo Guasina por presentar quebrantos de salud, en la última oportunidad fue atendido por el Medido Especialista en traumatología Dr. Tiuna, acompaño Informe Médico, el cual se explica por si solo. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO: A los fines de garantizar el derecho a la salud y más importante aún el derecho a la vida valores estos protegidos en los artículos 83 y 43 respectivamente de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, se le solicito al tribunal correspondiente la revisión de la Medida por los quebrantos de salud referidos en el Informe Médico correspondiente, y en su lugar la posibilidad de Imponer a mi defendido; de alguna de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privativa Judicial de Libertad menos gravosa a la que posee actualmente previstas estas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que el tribunal amparado en los artículos: 49, 44, 83 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y artículos 8, 9, 242, 250, del Código Orgánico Procesal Penal, Acuerda y Revisa la Medida Cautelar Privativa de Libertad por una menos Gravosa tal y como es el Arresto Domiciliario, a los fines de que pueda acudir y tratar el asunto con sus quebrantos de salud que presenta mi defendido, toda vez y para nadie es un secreto que las condiciones en dicho centro de reclusión y,, resguardo no son las mas idóneas para este tipo de situación y más aun cuando mi defendido amerita intervención quirúrgica. Debo establecer que de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente en esta materia y los criterios de las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia se hace procedente el examen, la revisión y la imposición de medidas que no afecten el desarrollo de las funciones de mi defendido, todo ello en virtud del principio de la afirmación de libertad que rige como principio de nuestro sistema penal de conformidad con el artículo 9, que implica la aplicación restrictiva de este tipo de medidas. Ahora bien, para la imposición de medidas menos gravosas tal y como establece la ley adjetiva, es necesaria la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 236 del código adjetivo, toda vez que el artículo 242 establece: … (omissis) … Con respecto a los dos primeros requisitos, está sumamente claro que no existe ningún hecho punible realizado o cometido por mi preferente y de que no existen fundados elementos para estimar que mi defendido sea autor o cómplices de los hechos que se le imputan, aun cuando estamos en la fase de investigación; y los mismos serán presentados ante el Ministerio Público, en base al tercer requisito como lo es el peligro de fuga son varios los elementos mediante los cuales el juez puede apreciar o desestimar si existe o no, siendo en este caso contundentes los elementos que desacreditan su existencia, toda vez que mi defendido siempre ha cumplido y ha tenido la voluntad de someterse al procedimiento penal del cual es objeto y para muestra se ha presentado voluntariamente a la sede del Tribunal a los fines de proseguir con el desarrollo del juicio Oral y Público, no existe de su parte ningún tipo de rebeldía o contumacia hacia el proceso, y su actitud ha sido prueba de todo lo contrario, es decir, de su deseo de colaborar con el desarrollo del mismo en aras de obtener una decisión sin dilaciones indebidas, que demuestre su inocencia, como corolario de lo anterior el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 237 establece: … (omissis) … En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, El Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el discal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación… (omissis) … siendo que en este caso esas circunstancias han variados por la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización, también deben variar las condiciones en las cuales mi defendido se encuentra sometido a este procedimiento y se hace procedente la sustitución por parte de este tribunal la medida anteriormente anunciada. De estos diversos elementos jurídicos de orden sustantivo y procesal, han determinado la necesidad de revisar la decisión tomada en la Audiencia De Presentación De Imputado… (omissis) … Por lo que con base a las previsiones de los artículos: 2, 3, 7, 26, 49, 51, 131, 137 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con especial referencia a lo establecido en el artículo 83 ejusdem, concatenado con lo preceptuado en el proyecto Nacional Simón Bolívar, Primer Plan Socialista, adoptado por el Estado Venezolano, en el año 2007, donde una de sus metas más importantes es fortalecer y garantizar el derecho a la salud de todos los ciudadanos sin distinción de credo, raza y condición social, así como una correcta administración de una Justicia socialista, es por lo que requiero Ciudadanos Magistrados, lo siguiente: PETITORIO Primero: Que el presente escrito sea tramitado, sustanciado y declarado con lugar. Segundo: Que el escrito interpuesto por la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico contentivo de Recurso de Apelación de auto, en contra de la Decisión de fecha 10 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Itinerante 2, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, sea declarado sin lugar, por los razonamientos antes expuestos, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 3, 7, 26, 43, 49, 51, 83, 131, 137 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en lo establecido en los artículos 43 y 83 relacionado con el derecho a la vida y consecuencialmente en derecho a la salud, concatenado con lo preceptuado en el proyecto Nacional Simón Bolívar, Primer Plan Socialista, adoptado por el Estado Venezolano, en el año 2007, donde una de sus metas más importantes es fortalecer y garantizar el derecho a la libertad de todos los ciudadanos sin distinción de credo, raza y condición social, así como una correcta administración de una Justicia socialista, ello en estrecha concordancia con los Artículos 3, 4, 5, 8 Numeral 2º, 24 y 25 de la Convención de los Derechos Humanos y los Artículos 3, 5 y11 Numeral 1º de Declaración Universal de los Derechos Humanos, asimismo en relación con el Pacto de San José de Costa Rica en su Artículo 7, igualmente en armonía con los Artículos 1, 3 y 6 del Conjunto de Principios para la Protección de todas las personas sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, en relación con los Artículos 6 Numeral 1º, 7 y 14 Numeral 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales versan sobre el derecho a la vida, ser juzgado en libertad, la presunción de Inocencia, afirmación de la libertad, Estado de Libertad y la proporcionalidad de la Medida Privativa de Libertad; el derecho a ser juzgado en libertad, siendo estos principios y garantías fundamentales del proceso penal; de manera pues que se evidencia en la presente Causa que existen elementos que hacer merecedor a mi defendido de Cualquiera de las Medidas cautelares previstas en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y con el objeto de no vulnerarle los derechos constitucionales y procesales up supra mencionado, debido a la existencia de leyes que desarrollan el principio constitucional de que “la libertad y la seguridad personal son inviolables”,. Y respetando el derecho constitucional de ser juzgado en libertad…”

MOTIVA

Es menester verificar que, compete a esta Sala de Alzada sólo conocer del derecho y no de los hechos esgrimidos por el recurrente.

Cumplidos los trámites procedimentales, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, pasa a decidir el presente recurso, en los siguientes términos:

En este sentido se observa en el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abogado DAVID RAFAEL AUMAITRE, en su condición de Fiscal Sexto de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, quien solicita entre otras cosas que: (sic)

“…Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuesta de hecho y de derecho, solicito con el debido respeto a la Honorable Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR la apelación interpuesta en contra el AUTO dictado en fecha 10/02/2017, por el Tribunal Intinerante Nº 2 en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro; SE RESTITUYA la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del ciudadano: TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, ampliamente identificado en el mencionado asunto, por considerarlo responsable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y PORTE ILICITO, previstos y sancionado en el Artículo 458, 470 y 120 numeral del Código Penal Venezolano...”

Al respecto, esta Sala aprecia que el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Juicio Itinerante 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro en fecha 10/02/2017 dictó Resolución Nro. 002-2017 en relación al ciudadano acusado TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO (plenamente identificado), en la que declaró:
“…Se declara CON LUGAR la solicitud de examen y revisión de medida, solicitada por el Abg. Luis Javier González, en su condición de defensor privado del ciudadano acusado, TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº 25.331.719, suficientemente identificado. SE DECRETA, la sustitución de la medida de coerción personal al acusado, TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº 25.331.719. En consecuencia se acuerda sustituir la medida privativa judicial preventiva de libertad, dictada en fecha 15 de enero de 2016; por una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 01, el arresto domiciliario en su propio domicilio sin vigilancia policial. Ubicado en el Sector Deltaven, Calle AltaVista, al principio de la calle casa de esquina S/N, de color blanco. Ofíciese al Director del Centro de Reclusión y resguardo de Guasina del estado Delta Amacuro, notificándole de la presente dedición…”

Para lo cual el Juez del Tribunal de Instancia en la referida Resolución tiene las siguientes consideraciones que motivaron su decisión:

“…En consecuencia este Tribunal de Juicio Itinerante 02, vista la anterior solicitud previa a decidir, hace las siguientes consideraciones: El ciudadano, TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº 25.331.719, fue presentado y puesto a la orden del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en fecha 16 de Junio de 2016, por su presunta participación como autor en la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano: HERRERA PEREZ ENEIDA DEL VALLE, titular de la cedula de identidad Nº 8.952.870 y del Estado Venezolano. En fecha 11 de Octubre de 2016, se celebro la audiencia preliminar por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, donde el Tribunal admitió todas y cada una de las pruebas testimoniales y documentales, ofrecidas por el Ministerio Publico en su escrito de acusación, por ser estas necesarias legales y pertinentes útiles para la demostración de los hechos controvertidos bajo el principio de la comunidad de la prueba, ellos de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 9 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº 25.331.719, por su presunta participación como autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” (Subrayado y negrillas del Tribunal). De la lectura del dispositivo legal, arriba citado, se infiere, que los acusados, están facultados para peticionar la sustitución, cambio o revocación de las medidas privativas judiciales preventivas de libertad, las veces que quieran por lo que, en principio es procedente la solicitud efectuada por el acusado a través de su defensor. Efectuado este primer análisis, debe este Sentenciador entrar a analizar la medida de coerción personal impuesta al acusado de autos y verificar si a la fecha, subsisten las mismas circunstancias que motivaron o justificaron la imposición de la medida. En el caso de autos, el Tribunal de Control, decretó en fecha 16 de Junio de 2016, medida privativa judicial preventiva de libertad, en contra del acusado de autos, expresando en su motivación, la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto y la magnitud del daño causado no puede ser satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que permita alcanzar los fines del proceso establecidos en el artículo 13 ejusdem con el juzgamiento en libertad del acusado de autos. Ahora bien según lo manifestado por la defensa privada, el acusado de autos TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº 25.331.719, basa su petición debido a que su defendido en los actuales momentos presenta dolor agudo en la región lumbar, lo que le dificulta caminar y estar parado. Así mismo la defensa consigno con su escrito Informe Medico de fecha 31/01/2017, suscrito por el Dr. Tuina López, Traumatólogo donde se describe la enfermedad que padece el acusado de autos. Es por ello, que este sentenciador, estima que la razón y el derecho acompañan al defensor del acusado, en la presente petición. Por lo que lo procedente y ajustado en derecho acordar la sustitución de la medida judicial privativa de libertad, decretada en la persona del acusado de autos, TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº 25.331.719, por una mensos gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 01, es decir el arresto domiciliario en su propio domicilio sin vigilancia policial, ubicado en el Sector Deltaven, Calle AltaVista, al principio de la calle casa de esquina S/N, de color blanco. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 46 y 83 de la Constitución Nacional. Y ASI SE DECIDE...”

Al respecto esta Corte de Apelaciones considera que en el caso que nos ocupa se deben tomar en cuenta las actuaciones descritas por parte del Juez del Instancia y que le motivaron a la toma de decisión, en este sentido primeramente, es necesario destacar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“…Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…” (Negrita del Tribunal)

Ante lo señalado, se observa que la norma da la facultad al Juez o Jueza de sustituir una medida impuesta por una menos gravosa, siempre y cuando lo considere prudente, una vez evaluada las circunstancias propias del caso, es decir, el Juez deberá analizar las circunstancia que le permitan la toma de decisión sea un mantenimiento de medida o sustitución por una menos gravosa.

Ahora bien, observa esta Sala que el Juez de Instancia considero, entre otros aspectos, como razón fundamental para tomar su decisión lo expuesto en relación al estado de salud del ciudadano acusado TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO (plenamente identificado) y que fue sustentado por la defensa al consignar Informe Médico de fecha 31/01/2017 suscrito por el Dr. Tiuna F López, Traumatólogo, en el cual se explica la condición de salud en la que se encuentra el ciudadano acusado de autos, lo cual representó la base o soporte que lo orientaron para discurrir que existían unas circunstancias variantes de salud relacionada con el mismo, explicándose por sí solo el referido examen médico, en el cual se deja constancia de lo siguiente:

“…dolor agudo de leve a fuerte intensidad en región lumbo – sacro irradiada a miembros inferiores en paresias y parestesia (adormecimientos y calambres) que le dificultan para deambular (caminar y estar parado) que no cede con tratamiento ambulatorio ameritando tratamiento quirúrgico – fisioterapia – médico y cita por traumatología…”

Apreciando esta Corte de Apelaciones, que el Juez del Tribunal de Instancia, considero el estado de salud del acusado, y las condiciones propias del recinto carcelario donde se encontraba asignado, siendo las mismas de estado precario y vulnerable por ser susceptibles de poder causar perturbación en la salud física y mental del referido acusado, pudiendo llegar a empeorarse su estado de salud.

De igual forma se evidencia que al momento de decidir esta Sala considera el delito que se le imputa al acusado, y la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y la magnitud del daño causado, sin embargo, se aprecia que el Juez del Tribunal de Instancia considera el estado de salud del mismo, y acuerda la sustitución de la medida de coerción personal al acusado y se sustituye la medida privativa judicial preventiva de libertad, dictada en fecha 15 de enero de 2016; por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 1, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO. En este sentido, esta Sala observa que efectivamente consta en el presente recurso indicios que emanaron relacionados con la salud del acusado lo cual consta en el folio veintisiete (27) del presente recurso, que permite evaluar la situación in comento, y que llevaron al ciudadano Juez del Tribunal de Instancia a considerar para sustituirles la medida de Privativa de Libertad al precitado acusado por una menos gravosa.

En este sentido, es de observarse que si bien es cierto que la sanción a aplicar al ciudadano TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO (plenamente identificado), por el delito por el cual se investigan los hechos, supera los diez años, para cuyo delito, no es que el Código Orgánico Procesal Penal niegue expresamente la prohibición de otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es decir, no está prohibida su aplicación por el legislador, sino que es facultativo del juez atendiendo las circunstancias del caso en particular, y en este caso se aprecia que dichas circunstancias se ven dirigidas a la salud del acusado de autos.

En este sentido, es oportuno señalar que el Juez del Tribunal de Instancia acordó al ciudadano acusado en mención la sustitución de la medida de privativa judicial preventiva de libertad por la MEDIDA DE ARRESTO DOMICILIARIO, y al respecto cabe destacar que aún cuando aparece mencionada como una medida cautelar constituye una privación de libertad, aunque con un sitio de reclusión determinado por la residencia del acusado, siendo este el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre las que se puede mencionar: Sentencia No. 453, de fecha 4 de Abril del año 2001, con Ponencia del Magistrado Antonio García García, en la cual estableció:

“…La medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a las solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo…”.

Asimismo se observa lo descrito en Sentencia Nº 1046 del 06 de Mayo de 2003, ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Nº 1212 del 14 de Junio de 2005 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, Nº 974 de fecha 28 de Mayo de 2007, ponencia del Magistrado: Pedro Rafael Rondón Haaz, Nº 1145 del 10 de agosto de 2009 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, esta ultima en la cual se reitera las sentencias anteriores y se expresa textualmente lo siguiente: “La detención domiciliaria debe equipararse a la medida de privación preventiva de la libertad”.

Por lo antes expuesto considera esta Corte que el ciudadano acusado up supra continua su proceso con una medida privativa preventiva, puesto que lo que cambio fue el sitio donde se encuentra asignado, en este sentido, una vez evaluada y sopesada cada una de las actuaciones aquí descrita, considera esta Corte, que bien podría tomarse por cierto que el sentenciador, evaluó cada uno de los elementos que le permitieron la toma de su decisión.

Asimismo, considera esta Corte de Apelaciones lo que estipulan los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

“ART. 43.— El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma.”

“ART. 83.— La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.”

Igualmente, los artículos 4 y 19 el Código Orgánico Procesal Penal, señalan:

“Artículo 4. Los jueces y juezas en ejercicio de sus funciones son independientes y autónomos, por lo que su actuación sólo debe estar sujeta a la Constitución de la República y al ordenamiento jurídico. Sus decisiones sustentadas en la interpretación y aplicación de la ley y el derecho, sólo podrán ser revisadas por los órganos jurisdiccionales competentes por vía de los recursos procesales, dentro de los límites del asunto sometido a su conocimiento y decisión.

“Artículo 19. Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.”

De igual forma, se considera el artículo 4 del Código de Ética del Juez, el cual señala:

“Artículo 4. Los jueces y juezas en ejercicio de sus funciones son independientes y autónomos, por lo que su actuación sólo debe estar sujeta a la Constitución de la República y al ordenamiento jurídico. Sus decisiones sustentadas en la interpretación y aplicación de la ley y el derecho, sólo podrán ser revisadas por los órganos jurisdiccionales competentes por vía de los recursos procesales, dentro de los límites del asunto sometido a su conocimiento y decisión. Los órganos con competencia disciplinaria sobre los jueces y juezas podrán examinar su idoneidad y excelencia, sin que ello constituya una intervención indebida en la actividad jurisdiccional.”

Analizando lo antes expuesto, esta Sala considera que se trata de una enfermedad que debe recibir el tratamiento adecuado, pues, el ciudadano acusado pudiese empeorar su estado de salud y con ello un deterioro generalizado de su condición física, a lo cual el Estado debe brindar los medios necesarios para garantizar la buena salud y condición general del mismo, tal como lo establece el marco legal constitucional, y más aun observando que en el presente asunto el ciudadano acusado implicado en el hecho punible es considerado presunto, por cuanto no se ha determinado su responsabilidad en el caso in comento. En este orden de ideas la medida otorgada por el Juez del Tribunal de Instancia en el presente caso, solo otorgará al ciudadano acusado una detención domiciliaria, todo ello con la finalidad de la búsqueda de una mejora en la salud, no indicando con esto que el mismo evadirá el proceso judicial, sino por el contrario lo que se busca es evitar un deterioro mayor de salud del acusado de autos, y cuyo fin es que una vez restablecida la salud integral del mismo pudiese continuar con el proceso seguido en su contra por el Tribunal de Instancia.

Tal como se refirió anteriormente los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantizan el derecho a la salud la cual es una obligación compartida entre el Estado y los ciudadanos de la República y recae en el primero la responsabilidad de garantizarlo, promoviendo y desarrollando políticas dirigidas a elevar la calidad de vida de los ciudadanos y ciudadanas, la cual es una de las principales obligaciones que tiene el Estado en materia de salud, regidos por los Principios de Gratuidad, Universalidad, Integralidad, Equidad, Integración Social y Solidaridad, dando prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad.

Ciertamente el derecho a la salud está considerando como un estado de completo bienestar físico, mental y social. No solamente la ausencia de afecciones o de enfermedades. Por ello, ese derecho tal como expresamente lo ha señalado nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, “…el derecho al más alto nivel de salud posible y no se limita a la simple atención a la salud, sino que abarca una amplia gama de factores socio-económicos que promueven las condiciones, mediante los cuales las personas pueden llevar una vida sana…..”

De esta manera se considera lo establecido en el artículo 242, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal,

Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: 1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene…”

Ahora bien, considera esta Alzada que todas las consideraciones anteriores sin duda alguna son de procedencia para otorgar una medida cautelar menos gravosa por salud pero si y solo si existe el dictamen criminalístico de un Médico Forense adscrito a la Medicatura Forense del Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que avale el diagnostico elaborado por el médico especialista, pues, esta prueba es el elemento principal que conlleva a diagnosticar la legalidad de un pronóstico de salud atendiendo el carácter de su gravedad, pues, solo así se tendrá el convencimiento para la valoración judicial, porque si no, se correría un riesgo y sobrarían las impunidades por fugas si se dieran medidas cautelares solamente con base a los infórmenes médicos realizados por especialistas de la salud de clínicas privadas.

No con ello, esta alzada quiere decir que sea falso el diagnostico de un médico especialista cuando emite el respectivo informe médico, solo que ya es conocido en reiteradas jurisprudencias que en los procesos judiciales en donde se vea involucrado aspectos relacionados con la salud siempre debe existir la evaluación médico forense lo cual no existe en la presente causa.

Así pues, vale la pena tomar en cuenta lo establecido en el Artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla lo siguiente:

Artículo 225. Del dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener; de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica. la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia.

- Del índice jurisprudencial (Tribunal Supremo de Justicia, Venezuela) Observar:

Decisión nro. 387 de fecha 13 de agosto de 2002. Sala de casación penal... (Del dictamen pericial: el resultado de la experticia debe constar por escrito en el expediente)

Decisión nro. 428 de fecha 11 de noviembre de 2004. Sala de casación penal... (Del dictamen pericial: informes de experticia)

En consecuencia, al no encontrarse legitimada la decisión recurrida con el aval de un Médico Forense adscrito a la Medicatura Forense del Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a las precedentes Jurisprudenciales antes transcritos, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas, con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado DAVID RAFAEL AUMAITRE, en su condición de Fiscal Sexto de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y REVOCAR la Resolución Nro 002-2017 de fecha 10 de Febrero de 2017, proferida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Juicio Itinerante 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, que decretó la medida cautelar menos gravosa, establecida en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 25.331.719, considerando esta Sala, que la misma no es idónea y suficiente a los fines de asegurar las resultas del proceso, por no cumplir con los requisitos esenciales para su procedencia. En consecuencia considera esta Corte de Apelaciones que lo ajustado a derecho es acordar ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano: TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 25.331.719. el cual se encuentra cumpliendo una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 1, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO, y sea trasladado nuevamente al Centro de Retención y Resguardo de Guasina del estado Delta Amacuro. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, ESTA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado DAVID RAFAEL AUMAITRE, en su condición de Fiscal Sexto de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión emitida mediante Resolución Nro. 002-2017 de fecha 10 de Febrero de 2017, proferida por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Juicio Itinerante 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Juicio Itinerante 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro en contra de la Resolución Nro 002-2017 de fecha 10 de Febrero de 2017, que acordó la sustitución de la medida de coerción personal al ciudadano acusado TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO (plenamente identificado) que le sustituyó la medida privativa judicial preventiva de libertad, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 1, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO. TERCERO: acordar ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano: TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 25.331.719. CUARTO: Librese Oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación de Tucupita estado Delta Amacuro, a los fines de que se trasladen a la residencia del acusado TOCORE HERRERA CARLOS ANTONIO, lo ubiquen y trasladen al Centro de Retención y Resguardo de Guasina del estado Delta Amacuro de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese, regístrese, Librese Oficio al C.I.C.P.C. y remítase la presente decisión a través de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal al Tribunal de origen, en la oportunidad legal. Cúmplase.

El Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones
ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON

El Juez Superior,
CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ
(Ponente)

La Jueza Superior,
NORISOL MORENO ROMERO

La Secretaria,
ANGELICA CABRERA CARRASCO