TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 7 de marzo de 2017
206º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2017-000509
ASUNTO : YP01-R-2017-000037

APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: Abogado CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ

RECURRENTE: Abogado ANIBAL JOSE GOMEZ ABREU, en su condición de Defensor Privado
CONTRARECURRENTE: FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
IMPUTADO: EMIL RAMON ARZOLAY, venezolano, cedula de identidad Nro. 17.525.704, fecha de nacimiento 13-12.-1981, de 36 años de edad, de profesión u oficio agricultor, residenciado en la comunidad de vuelta triste, hijo de Erminia Arzolay (v) y de Ermilo desconoce el apellido (f) teléfono no posee, ALEXIS JOSE DIAZ JIMENEZ venezolano, cedula de identidad Nro. 23.606.649. Fecha de nacimiento 11-11-1992, de 24 años de edad, de profesión u oficio llanero, residenciado en la comunidad de Chaguarama, hijo de América Jiménez (v) y de Alberto Díaz (v) teléfono no posee y ALFREDO JOSE YISTE DIAZ, venezolano, cedula de identidad Nro. 23.256.727, fecha de nacimiento 02-07-1992, de 24 años de edad, de profesión u oficio agricultor, residenciado en la comunidad de vuelta Triste hijo de Josefina del Carmen Morillo (v) y de Diosgracio José Yiste (v) teléfono no posee
DELITOS: HURTO CALIFICADO DE GANADO BOVINO, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Penal para la Protección a la Actividad Ganadera en concordancia con el articulo 10 numerales 3 y 7 ejusdem y BENEFICIO DE GANADO AJENO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Penal para la Protección a la Actividad Ganadera

PROCEDENCIA: Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro.
FECHA DE ENTRADA: 23/02/2017.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el Abogado ANIBAL JOSE GOMEZ ABREU, en su condición de Defensor Privado; contra la decisión emitida en Audiencia de Presentación de fecha 31 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro y publicado texto integro en fecha 19/02/2017, seguido en contra de los ciudadanos: EMIL RAMON ARZOLAY, ALEXIS JOSE DIAZ JIMENEZ y ALFREDO JOSE YISTE DIAZ (plenamente identificados).

En fecha 23 de Febrero de 2017, se recibieron las presentes actuaciones mediante oficio Nro 511-2017 de fecha 21/02/2017 procedentes del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro y se acodó darle entrada al mencionado Recurso, registrarlo en los libros correspondientes y previa distribución informática efectuada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000, se designó como Ponente para el conocimiento y decisión del presente Recurso al Juez Superior Suplente CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ, quien con tal carácter la suscribe. En fecha 02/03/2017 se dictó auto de abocamiento por cuanto la Abogada NORISOL MORENO ROMERO, se reincorporó a sus labores en esta Corte de Apelaciones.

En fecha 02 de Marzo de 2017, se dicto auto de admisión del recurso de apelación de auto.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, en Audiencia de Presentación de fecha 31 de enero de 2017, en el asunto signado Nro YP01-P-2017-000509, acordó lo siguiente: (sic)

“…ESTE TRIBUNAL SEGUNDO PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. Primero; Se decreta aprehensión en flagrancia de conformidad con los artículos 44 Constitucional, 234 del Código Orgánico Procesal Penal Segundo: Se acuerda proseguir la Causa por la Vía del Procedimiento ordinario. Tercero: Se decreta la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos se decreta medida 236, ordinales 1, 2, 3, 237 ordinales 2, 3, 5 y 238 ordinales, 1 y 5. En contra de los ciudadanos ALFREDO JOSE YISTE DIAZ venezolano, cedula de identidad Nro. 23.256.727, fecha de nacimiento 02-07-1992, de 24 años de edad, de profesión u oficio agricultor, residenciado en la comunidad de vuelta Triste hijo de Josefina del Carmen Morillo (v) y de Diosgracio José Yiste (v) teléfono no posee DIOMAR ANTONIO MARQUEZ, venezolano, cedula de identidad Nro. 12.546.891, fecha de nacimiento 30.10.1969, de 48 años de edad, de profesión u oficio agricultor, residenciado en la comunidad de San Rafael sector Bello Campo casa 1 calle principal hijo de Picarda Márquez (v) y de Jesús Carrión (f) teléfono no posee Y EMIL RAMON ARZOLAY, venezolano, cedula de identidad Nro. 17.525.704, fecha de nacimiento 13-12.-1981, de 36 años de edad, de profesión u oficio agricultor, residenciado en la comunidad de vuelta triste, hijo de Erminia Arzolay (v) y de Ermilo desconoce el apellido (f) teléfono no posee ALEXIS JOSE DIAZ JIMENEZ venezolano, cedula de identidad Nro. 23.606.649. Fecha de nacimiento 11-11-1992, de 24 años de edad, de profesión u oficio llanero, residenciado en la comunidad de Chaguarama, hijo de América Jiménez (v) y de Alberto Díaz (v) teléfono no posee. Por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de HURTO CALIFICADO DE GANADO BOVINO previsto y sancionado en el artículo 8 de la ley penal para la protección a la actividad ganadera en concordancia con el articulo 10 numerales 3 y 7 ejusdem y BENEFICIO DE GANADO AJENO previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley penal para la protección a la actividad ganadera en perjuicio del ciudadano SE OMITEN DATOS. Cuarto: Expídase la respectiva boleta de ENCARCELACION al Director del Centro de Retención y Resguardo de Guasina. Quinto Se acuerda audiencia especial para el día MARTES DOS (02) DE FEBRERO DE 2017 A LAS DOS DE LA TARDE Remítase el presente asunto a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico dentro del lapso de Ley correspondiente. Notifíquese a la víctima. Agréguese los 01 folios útiles consignados por la fiscal. Se acuerdan copias solicitas por las partes. Las partes presentes quedan notificadas de la presente decisión…”

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, publicó texto integro mediante Resolución Nro 160-2016 de fecha 19/02/2017 de la Audiencia de Presentación de fecha 31 de Enero de 2017, en el asunto signado Nro YP01-P-2017-000509, acordó lo siguiente: (sic)

“…Este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: PRIMERO: Se decreta flagrante la aprehensión de los ciudadanos ALFREDO JOSE YISTE DIAZ venezolano, titular de la cedula de identidad Nro. 23.256.727, fecha de nacimiento 02-07-1992, de 24 años de edad, de profesión u oficio agricultor, residenciado en la comunidad de vuelta Triste hijo de Josefina del Carmen Morillo (v) y de José Yiste (v) teléfono no posee, DIOMAR ANTONIO MARQUEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro. 12.546.891, fecha de nacimiento 30.10.1969, de 48 años de edad, de profesión u oficio agricultor, residenciado en la comunidad de San Rafael sector Bello Campo casa 1 calle principal hijo de Picarda Márquez (v) y de Jesús Carrión (f) teléfono no posee, EMIL RAMON ARZOLAY, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro. 17.525.704, fecha de nacimiento 13-12.-1981, de 36 años de edad, de profesión u oficio agricultor, residenciado en la comunidad de vuelta triste, hijo de Herminia Arzolay (v) , teléfono no posee y ALEXIS JOSE DIAZ JIMENEZ venezolano, titular de la cedula de identidad Nro. 23.606.649. Fecha de nacimiento 11-11-1992, de 24 años de edad, de profesión u oficio llanero, residenciado en la comunidad de Chaguarama, hijo de América Jiménez (v) y de Alberto Díaz (v) teléfono no posee, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Atendiendo a la normativa adjetiva legal patria y el articulado atinente a las medidas de coerción personal, su finalidad y procedencia en el desarrollo del proceso penal, aunado a la solicitud que en tal sentido planteara el representante fiscal, este Tribunal a los fines de garantizar la presencia del investigado en los actos sucesivos del proceso y no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y vista la proporcionalidad existente entre la medida de coerción personal consistente en privación preventiva de libertad y el hecho punible cometido, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR la Privación Preventiva de Libertad de los ciudadanos ALFREDO JOSE YISTE DIAZ venezolano, titular de la cedula de identidad Nro. 23.256.727, fecha de nacimiento 02-07-1992, de 24 años de edad, de profesión u oficio agricultor, residenciado en la comunidad de vuelta Triste hijo de Josefina del Carmen Morillo (v) y de José Yiste (v) teléfono no posee, DIOMAR ANTONIO MARQUEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro. 12.546.891, fecha de nacimiento 30.10.1969, de 48 años de edad, de profesión u oficio agricultor, residenciado en la comunidad de San Rafael sector Bello Campo casa 1 calle principal hijo de Picarda Márquez (v) y de Jesús Carrión (f) teléfono no posee, EMIL RAMON ARZOLAY, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro. 17.525.704, fecha de nacimiento 13-12.-1981, de 36 años de edad, de profesión u oficio agricultor, residenciado en la comunidad de vuelta triste, hijo de Herminia Arzolay (v) , teléfono no posee y ALEXIS JOSE DIAZ JIMENEZ venezolano, titular de la cedula de identidad Nro. 23.606.649. Fecha de nacimiento 11-11-1992, de 24 años de edad, de profesión u oficio llanero, residenciado en la comunidad de Chaguarama, hijo de América Jiménez (v) y de Alberto Díaz (v) teléfono no posee, merecer este hecho punible pena corporal y no estar prescrita la acción penal, además de existir fundados elementos de convicción para estimar que los referidos imputados han sido partícipes en la perpetración del delito y existir una presunción razonable de peligro de fuga; pronunciándose tal decreto judicial de conformidad con los artículos 9, 229, 230, 233, 236, 237 numerales 2 y 3, así como su Parágrafo Primero y 238, todos del texto adjetivo penal vigente, por lo que el imputado deberán permanecer en el DIRECTOR DEL CENTRO DE RETENCION, RESGUARDO Y CUSTODIA GUASINA. Líbrese la respectiva boleta de encarcelación. En consecuencia de esta decisión se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad realizada por la defensa Privada. CUARTO: Notifíquese a la víctima de autos de la presente decisión QUINTO: Se acuerda audiencia especial para el día MARTES DOS (02) DE FEBRERO DE 2017 A LAS DOS DE LA TARDE. Solicítese el traslado de los imputados y cítese a la victima de autos. Regístrese, publíquese, las partes quedaron debidamente notificadas de la decisión emitida por el tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, déjese copia de la presente decisión…”
DE LA APELACIÓN

El Abogado ANIBAL JOSE GOMEZ ABREU, en su condición de Defensor Privado, en el cuaderno recursivo, entre otras cosas expuso: (sic)

“…Ante usted muy respetuosamente ocurro, a los fines de interponer como en efecto interpongo en este Recurso de Apelación de Autos en contra de la Decisión proferida por el Tribunal de Control II en fecha 31 de Enero de 2017… (omissis) … motivo por el cual se DENUNCIA FORMALMENTE LA INMOTIVACION de la decisión, por no pronunciarse respecto a la declaratoria con lugar o no de la excepción sin perjuicio de ser inapeable por mandato expreso del mismo Código. Sin embargo, el Tribunal debió pronunciarse motivadamente al respecto. IV INMOTIVACIÓN RESPECTO A LA PRECALIFICACION FISCAL Con relación a la precalificación Jurídica realizada por el Ministerio Público de los delitos de HURTO CALIFICADO DE GANADO y BENEFICIO DE GANADO AJENO, previstos y sancionados en los artículos 9, (numerales 3 y 7) y 10, respectivamente de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera (Ley de Abigeato), esta defensa hizo formal oposición en la Audiencia de Presentación por cuanto el tipo penal del Hurto Calificado esta totalmente desvirtuado respecto a las circunstancias calificantes que empleo la fiscalía, así por ejemplo la relacionada a que el delito se cometió de noche es totalmente falso a tenor de lo plasmado en el acta policial inserta en el folio 1 y 2 y en el acta de entrevista del testigo que señala que eso ocurrió en Vuelta Triste a las 6 a.m. Ahora bien, la circunstancia calificante relacionada con la concurrencia de 2 o más personas es la única que pudiera dar lugar a probarse, sin perjuicio de que el acta policial estable que se traba de 6 personas y solamente detuvieron a 4, faltando 2 privilegiados que no se sabe por lo cual no detuvieron. A todo evento, la existencia de una sola calificante solamente da lugar a considerar el Hurto Calificado de Ganado del artículo 10 en su encabezamiento de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera (Ley de Abigeato), cuya pena aplicable es de 4 a 8 años de prisión. De tal manera, que los delitos de HURTO CALIFICADO DE GANADO y BENEFICIO DE GANADO AJENO, previstos y sancionados en los artículos 9, (numerales 3 y 7) y 10, respectivamente de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera (Ley de Abigeato,), NO ESTABLECEN PENAS SUPERIOR A 10 AÑOS EN SU LIMITE MÁXIMO que hagan aplicable la presunción del parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicito el Ministerio Público para tratar de justificar la Privativa de Libertad de mis defendidos.La aludida disposición consagra en su Parágrafo Primero que: “se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o suprior a diez años”.-En este particular, es importante destacar que los tipos penales de de HURTO CALIFICADO DE GANADO y BENEFICIO DE GANADO AJENO, precalificados por el Ministerio Público no hacen aplicable tal presunción, por no superar los 10 años en su extremo superior, y esto fue alegado en Audiencia de Presentación, a lo que la decisión del Aquo Guardo silencio y no motivó el pronunciamiento para dejar privados de libertad a mis defendidos. Sin perjuicio de lo anterior, hay que tomar en cuenta que tal presunción es iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, y que los imputados cuentan con la posibilidad de desvirtuarla en el proceso, demostrando fehacientemente que los supuestos de la norma no se adecuan a su caso en específico, y que por lo tanto, debe privar su derecho constitucional de ser juzgado en libertad, bien sea con libertad sin restricciones o bajo una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de las establecidas en el artículo 242 de la norma in comento. Así por ejemplo, los ciudadanos EMIL ARZOLAY, ALEXIS DIAZ y ALFREDO DIAZ pueden demostrar que tienen arraigo en el país, que tienen domicilio determinado, que la magnitud del daño causado es de carácter patrimonial, que han demostrado una buena solvencia judicial, y que no poseen antecedentes penales. Lo lógico y ajustado a derecho, es que el juzgador conforme a la interpretación restrictiva de la norma que autoriza la prisión preventiva, decretara el juzgamiento en libertad sin restricciones o con una medida de coerción personal menos gravosa que la privativa de libertad, por mandato expreso de la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal. V PETITORIO PRIMERO: De conformidad con lo establecido en los artículos: 2, 3, 21, 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, en relación con lo previsto en el articulo 439, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal solicito que la Corte de Apelaciones Declare Con Lugar el Recurso de Apelación de Autos interpuesto en este acto en contra de la Decisión proferida por el Tribunal de Control II de la Decisión proferida por el Tribunal de Control II en fecha 31 de Enero de 2017, mediante el cual dictó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos: EMIL ARZOLAY, ALEXIS DIAZ y ALFREDO DIAZ. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en los artículos: 2, 3, 21, 25,26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, en relación con lo previsto en los artículos 174, 175 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal solicito que la Corte de Apelaciones Declare la Nulidad de todo el procedimiento. TERCERO: De conformidad con lo establecido en los artículos: 2, 3, 21, 25,26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, en relación con lo previsto en los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó qu1Corte de Apelaciones otorgue a favor de mis defendidos: EMIL ARZOLAY, ALEXIS DIAZ y ALFREDO DIAZ una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de la que a bien tenga que imponer esa digna corte…”

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

De la revisión del recurso de apelación de autos, se desprende que el FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, NO DIO CONTESTACIÓN al recurso de apelación interpuesto, tal con consta en el computo inserto en el folio cincuenta y seis (56) del presente recurso de apelación.
MOTIVA

Es menester verificar que, compete a esta Sala de Alzada sólo conocer del derecho y no de los hechos esgrimidos por el recurrente

Cumplidos los trámites procedimentales, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, pasa a decidir el presente recurso, en los siguientes términos:

Ahora bien, de la lectura y revisión del fallo recurrido, esta Corte de Apelaciones observa que el mismo cumple con los requisitos de forma esenciales a su validez, en este sentido para decidir, se observa que el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abogado ANIBAL JOSE GOMEZ ABREU, en su condición de Defensor Privado, quien solicita entre otras cosas que: (sic)
“…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en los artículos: 2, 3, 21, 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, en relación con lo previsto en el artículo 439, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal solicito que la Corte de Apelaciones Declare Con Lugar el Recurso de Apelación de Autos interpuesto en este acto en contra de la Decisión proferida por el Tribunal de Control II de la Decisión proferida por el Tribunal de Control II en fecha 31 de Enero de 2017, mediante el cual dictó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos: EMIL ARZOLAY, ALEXIS DIAZ y ALFREDO DIAZ. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en los artículos: 2, 3, 21, 25,26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, en relación con lo previsto en los artículos 174, 175 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal solicito que la Corte de Apelaciones Declare la Nulidad de todo el procedimiento. TERCERO: De conformidad con lo establecido en los artículos: 2, 3, 21, 25,26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, en relación con lo previsto en los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó qu1Corte de Apelaciones otorgue a favor de mis defendidos: EMIL ARZOLAY, ALEXIS DIAZ y ALFREDO DIAZ una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de la que a bien tenga que imponer esa digna corte…”

Ahora bien, en primer lugar para que resulte procedente el decreto de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, es necesario que se cumplan los extremos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se requiere que se demuestra la corporeidad material de un hecho típico que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razón de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Existen derechos y garantías fundamentales que informan el juicio penal, como son el de derecho a la defensa, debido proceso, afirmación de la libertad, presunción de inocencia e igualdad procesal, entre otros. Es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba derechos y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jusridiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

No desvanece el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra garantía, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas.

Considera esta Corte de Apelaciones que el hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, “…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio.

Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555). Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada, pues el estado de inocencia no está desvastado, solamente se restringe algún otro derecho, en este caso, la libertad.

En suma, al estar los ciudadanos imputados ALFREDO JOSE YISTE DIAZ, EMIL RAMON ARZOLAY y ALEXIS JOSE DIAZ JIMENEZ (plenamente identificados), sometidos a un procesamiento penal, y al haberse tomado “jurisdiccionalmente” la medida de coerción personal proporcional, sin duda está no solamente justificada sino legitimadas; es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: “…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”.

Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, los imputados de autos se le sigue un proceso penal por los delitos de HURTO CALIFICADO DE GANADO BOVINO, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Penal para la Protección a la Actividad Ganadera en concordancia con el articulo 10 numerales 3 y 7 ejusdem y BENEFICIO DE GANADO AJENO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Penal para la Protección a la Actividad Ganadera, ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 237, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Esta disposición, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante iudicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia al juzgando, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.

De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

“…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”(Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897) [Subrayado y destacado del fallo]

Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen.

Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, a los ciudadanos imputados: ALFREDO JOSE YISTE DIAZ, EMIL RAMON ARZOLAY y ALEXIS JOSE DIAZ JIMENEZ (plenamente identificados), por los delitos señalados, y de la decisión recurrida, se estima que, no era procedente la concesión de medida cautelar sustitutiva, y menos aun, cuando no consta que hayan variado las circunstancias que dieron sustento a la detinencia ambulatoria. Ora, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años” Igualmente, no es procedente otorgar medida cautelar sustitutiva, por cuanto estamos en presencia de unos delitos de relévate gravedad; y pudiera eventualmente conllevar a su impunidad.

En ese sentido esta Corte de Apelaciones considera que las circunstancias en que presuntamente sucedieron los hechos y la magnitud del delito, hacen presumir que es necesario establecer mecanismos de acción que permitan alcanzar el fin único de la justicia como lo es la verdad de los hechos.

Ahora bien, considera esta Sala lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado ANIBAL JOSE GOMEZ, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión emitida en fecha 31 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro y publicado texto integro en fecha 19/02/2017, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Instancia mediante la cual acordó la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos imputados: ALFREDO JOSE YISTE DIAZ, EMIL RAMON ARZOLAY y ALEXIS JOSE DIAZ JIMENEZ (plenamente identificados), por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO DE GANADO BOVINO, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Penal para la Protección a la Actividad Ganadera en concordancia con el articulo 10 numerales 3 y 7 ejusdem y BENEFICIO DE GANADO AJENO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Penal para la Protección a la Actividad Ganadera, así se declara.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado ANIBAL JOSE GOMEZ, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión emitida en fecha 31 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro y publicado texto integro en fecha 19/02/2017. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Instancia mediante la cual acordó la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos imputados: ALFREDO JOSE YISTE DIAZ, EMIL RAMON ARZOLAY y ALEXIS JOSE DIAZ JIMENEZ (plenamente identificados), por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO DE GANADO BOVINO, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Penal para la Protección a la Actividad Ganadera en concordancia con el articulo 10 numerales 3 y 7 ejusdem y BENEFICIO DE GANADO AJENO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Penal para la Protección a la Actividad Ganadera.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, a los Siete (07) días de Marzo del año Dos Mil Diecisiete (2017). AÑOS: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones
ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON

El Juez Superior,
CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ
(Ponente)

La Jueza Superior,
NORISOL MORENO ROMERO

La Secretaria
FRANCISMAR RIVERO JARAMILLO