TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo Delta Amacuro.
Tucupita, 26 de Enero de 2018
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2017-004360
ASUNTO : YP01-R-2017-000226

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2017-004360
ASUNTO ACUMULADO : YP01-R-2017-000227
ASUNTO : YP01-R-2017-000226

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: Abogado CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ

RECURRENTE: Abogado WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensor Privado
CONTRARECURRENTE: Abogado EDDMYSALHA GUILLEN, en su condición de Fiscal Provisorio (62) Nacional Plena del Ministerio Público y Abogada MARIANA JIMENEZ, en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público del estado Delta Amacuro
IMPUTADOS: LEDYMAR DEL VALLE SANCHEZ MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.083.699, venezolano, natural de Tucupita, fecha de nacimiento 07/06/1994, de 23 años de edad, estado civil soltero, grado de instrucción bachiller, profesión u oficio: Policía del estado, residenciado en el sector Boca de Macareo, hijo de Liselys Martínez (V) y Guillermo Sánchez (V), teléfono de contacto 0414-8792349, CARLOS RAFAEL AZOCAR ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.516.617, venezolano, natural de Monagas, fecha de nacimiento 26/02/1995, de 22 años de edad, estado civil soltero, grado de instrucción bachiller, profesión u oficio: Policía del estado, residenciado en el sector Barranca calle principal, hijo de Deite del valle Rojas (v) y Carlos Azocar (V), teléfono de contacto no posee, JESUS RAFAEL GASCON PEREIRA, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.384.281, venezolano, natural de Tucupita, fecha de nacimiento 28/04/1990, de 27 años de edad, estado civil soltero, grado de instrucción T.S.U. Servicio Policial, profesión u oficio: Policía del Estado, residenciado en el sector Barrio El Palomino, transversal izquierda calle N° 06, hijo de Migdalia Pereira (V) y Jesús Gascón (F), teléfono de contacto 0416-1020465, JONATHAN DE LA CRUZ TRINITARIO QUIROZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.487.465, venezolano, natural de Tucupita, fecha de nacimiento 11/02/1980, de 37 años de edad, estado civil soltero, grado de instrucción bachiller, profesión u oficio: Policía del estado, residenciado en el sector Monte Calvario, calle N° 03, casa s/n, hijo de Areliz Quiroz (V) y Alexis Trinitario (V), teléfono de contacto 0414-1853361, GLEYVINS JOSE FLORES ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.774.887, venezolano, natural de Bolívar, fecha de nacimiento 25/05/1989, de 28 años de edad, estado civil soltero, grado de instrucción bachiller, profesión u oficio: Policía del estado, residenciado en el sector San Rafael, calle Nº 03 casa s/n, hijo de Ana Cristina Álvarez (V) y Enríquez Flores (V), teléfono de contacto No posee, JOSE GREGORIO MARTINEZ CALL, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.865.598, venezolano, natural de Monagas, fecha de nacimiento 19.03.1992, de 25 años de edad, estado civil soltero, grado de instrucción bachiller, profesión u oficio: Policía del estado, residenciado en el sector vía nacional Paloma, cerca de la bodega de la Bejuca, hijo de jonesima del valle call (V) y Luis Martínez (V), teléfono de contacto no posee, YOANNER JOSE FIGUEROA TRILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.119.104, venezolano, natural de Tucupita, fecha de nacimiento 13/10/1994, de 23 años de edad, estado civil soltero, grado de instrucción bachiller, profesión u oficio: Policía del estado, residenciado en el sector San Rafael, La Floresta, calle n° 01 casa s/n, hijo de Xiomaria Trillo (F) y Julio Figueroa (V), teléfono de contacto 0416-3919466 y YOEL MARIA GONZALEZ CARRION, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.579.484, venezolano, natural de Tucupita, fecha de nacimiento 09/06/1995, de 22 años de edad, estado civil soltero, grado de instrucción bachiller, profesión u oficio: Policía del estado, residenciado en el sector Santa Cruz, sector Los Cocos, hijo de Wuendys Carrión (V) y Yoel González (V), teléfono de contacto no posee
DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA CON MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 2 del Código Penal Venezolano, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura, Trato Cruel y Demás Tratos Inhumanos y Degradantes, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes
PROCEDENCIA: Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro.
FECHA DE ENTRADA: 17/01/2018.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el Abogado WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensor Privado; contra la decisión emitida en Audiencia de Presentación de fecha 18 de Octubre de 2017, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, seguido en contra de los ciudadanos: LEDYMAR DEL VALLE SANCHEZ MARTINEZ, CARLOS RAFAEL AZOCAR ROJAS, JESUS RAFAEL GASCON PEREIRA, JONATHAN DE LA CRUZ TRINITARIO QUIROZ, GLEYVINS JOSE FLORES ALVAREZ, JOSE GREGORIO MARTINEZ CALL, YOANNER JOSE FIGUEROA TRILLO y YOEL MARIA GONZALEZ CARRION (plenamente identificados).

En fecha 17 de Octubre de 2017, se recibieron las presentes actuaciones correspondientes al recurso de apelación signado Nro YP01-R-2017-000226, mediante oficio Nro 2066-2017 de fecha 16/11/2017, asimismo en fecha 17 de octubre de 2017, se recibieron las actuaciones relacionadas al recurso de apelación signado Nro YP01-R-2017-000227, mediante oficio Nro 2067-2017 de fecha 16/11/2017, ambos procedentes del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro y se acodó darle entrada al mencionado Recurso, registrarlo en los libros correspondientes y previa distribución informática efectuada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000, se designó como Ponente para el conocimiento y decisión del Recurso signado Nro YP01-R-2017-000226 al Juez Superior CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ y en relación al asunto signado Nro YP01-R-2017-000227, se designó como Ponente para el conocimiento y decisión a la Abogada SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ.

En fecha 22/01/2018 se dictó auto de acumulación de los recursos de apelación de auto Nros YP01-R-2017-000226 y YP01-R-2017-000227 y se designó como Ponente para el conocimiento y decisión del presente Recurso al Juez Superior CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ, quien con tal carácter la suscribe. Quedando constituida esta Sala de Alzada por los Jueces Superiores Abogado ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON (Presidente), Abogado CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ (Ponente) y Abogada SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ.

En fecha 22 de Enero de 2018, se dicto auto de admisión del recurso de apelación de auto.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, en Audiencia de Presentación de fecha 18 de Octubre de 2017, en el asunto signado Nro YP01-P-2017-004360, acordó lo siguiente: (sic)

“…ESTE TRIBUNAL TERCERO PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO DELTA AMACURO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud del Procedimiento ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido de los artículos 13 y 372 ejusdem, y 257 de la Carta Magna. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud hecha por parte del representante del Ministerio Público en relación a la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud de que existen elementos suficientes para determinar la responsabilidad de los imputados y están llenos los requisitos contemplados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos: RIGSON BONARGE MARTINEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.853.600, CARLOS RAFAEL AZOCAR ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.516.617, GLEYVINS JOSE FLORES ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.774.887, JESUS RAFAEL GASCON PEREIRA, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.384.281, YOANNER JOSE FIGUEROA TRILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.119.104, LEDYMAR DEL VALLE SANCHEZ MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.083.699, YOEL MARIA GONZALEZ CARRION, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.579.484, JOSE GREGORIO MARTINEZ CALL, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.865.598, JONNBATTA DE LA CRUZ TRINITARIO QUIROZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.487.465, LEGUAR ALEXANDER GONZALEZ MORILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.055.590. en virtud de que existen suficientes elementos para determinar la responsabilidad de los imputados, que es perseguible de oficio, que no está prescrito, y que puede obstaculizar la investigación, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA CON MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 2 del Código Penal Venezolano, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura, Trato Cruel y demás Tratos Inhumanos y Degradantes, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de las victimas secundarias LACANTARA RODRIGO, NELI RIVAS, JOSE ZAMBRANO, MARIA MORALEDA. TERCERO: Se acuerda con lugar la prueba anticipada al adolescente David Moisés Báez. CUARTO: Expídase la respectiva BOLETA DE ENCARCELACION dirigida al Comandante de la Policía del Estado Delta Amacuro. QUINTO: Agréguese los informes consignado por el defensor privado Abg. Wilman Jiménez constantes de Seis (06) folios útiles al presente asunto. SEXTO: se acuerdan las copias solicitadas por las partes. SEPTIMO: Las partes presentes quedan notificadas de la presente decisión…”

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA EN EL RECURSO SIGNADO
NRO YP01-R-2017-000226

El Abogado WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensor Privado, en el cuaderno recursivo, entre otras cosas expuso: (sic)

“…nos dirigimos ante ustedes muy respetuosamente a fin de exponer: De conformidad con los artículos 439 en sus numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal apelamos de la decisión dictada por EL TRIBUNAL EN FUNCIONES ESTADALES Y MUNICIPALES DE CONTROL NUMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en fecha 18 de octubre de 2017, mediante la cual dicto privación judicial preventiva de libertad contra los imputados antes mencionados, por violación del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente desde el 15 de julio de 2017, según Gaceta oficial Extraordinaria Nº 6.078 y por falta de cumplimiento del requisito exigido en el numeral 2 del artículo 240 de la norma adjetiva ya señalada, de motivación suficiente, Recurso que interponemos por las siguientes razones: … (omissis) … para fundamentar dicha decisión La Jueza de Control tomo como únicos y exclusivos elementos, los resultados de unas pruebas balísticas que solo identificaban en el caso de siete de mis patrocinados menos uno, la existencia de unos materiales que fueron definidos por los funcionarios de investigación como conchas, de las referidas experticias solo se desprende la individualización de esta con las armas asignadas a mis defendidos, quienes la portaban al momento de suceder los hechos, dichas conchas presuntamente localizadas al frente del portón principal de la empresa del estado MERCAL … (omissis) … solo determinan con el referido estudio, que presuntamente fueron accionadas las armas, pero no si fueron disparadas a la humanidad de las víctimas … (omissis) … El numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es taxativo cuando señala que se requieren ELEMENTOS DE CONVICCION. Para individualizar una persona en la presunta comisión de algún delito, es decir se necesita más de un elemento de convicción, al menos dos, y solo hay uno que no individualiza para nada a mis defendidos en la autoría de los tipos delintuales señalados en esta causa es la experticia de las conchas recogidas en el sitio de los hechos. Se pretende imputar a diez (10) funcionarios por el homicidio de dos personas, sin indicar el papel o la conducta que efectuó cada uno de ellos para hacerlos presuntos participes en el lamentable desenlace que todos conocemos, como si todos hubiesen tomado a la vez la misma arma y hubiesen disparado a su objetivo, nada más alejado de la realidad incluso, haciendo u ejercicio real, es imposible que diez (10) personas coloquen sus dedos en el gatillo de un arma a la vez, y la accionen con tal certeza, menos desde un punto más bajo que la víctima, por razones como estas interponemos este recurso y solicitamos se declare con lugar al momento de dictar decisión… (omissis) … En cuanto a la privación preventiva de libertad interpuesta a los sub iudices, basada exclusivamente en el peligro de fuga u obstaculización de la acción penal, mis defendidos tienen arraigo en la ciudad de Tucupita, puesto que sus familiares más cercanos, padres e hijos residen en esta ciudad, su profesión y domicilio esta acentuada en esta localidad, y la presunción de peligro de fuga en delitos como los imputados, es iuris tantum y no iuris et de iuris como lo señala la fiscal Nacional, solo es una presunción su están dadas las circunstancias de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en los casos bajo análisis no están configuradas. Por todas estas razones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que interpongo formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada por EL TRIBUNAL EN FUNCIONES ESTADALES Y MUICIPALES DE CONTROL NUMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en fecha 18 de octubre de 2017 y en tal sentido solicito. PRIMERO: Se admita y se declare CON LUGAR, el presente recurso de apelación interpuesto a favor de los ciudadanos, SANCHEZ MARTINEZ LEDYMAR DELVALLE, titular de la cedula de identidad número V-21.083.699, CARLOS RAFAEL AZOCAR, titular de la cedula de identidad número V-23.516.617, JESUS RAFAEL GAZCON PEREIRAM, titular de la cedula de identidad número V-21.384.281, TRINITARIO QUIROZ JONATTHAN DE LA CRUZ, titular de la cedula de identidad número V-14.487.465, FLORES ALVAREZ GLEYVIS JOSE, titular de la cedula de identidad número V-20.774.887, JOSE GREGORIO MARTINEZ CALL,24.865.598, FIGUEROA TRILLO YOENNER JOSE, titular de la cedula de identidad número V-24.119.104 y YOEL MARIA GONZALEZ CARRION, titular de la cedula de identidad número V-24.579.484. SEGUNDO: Se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra mis defendidos identificados en el particular anterior y en su lugar se dicte en su favor medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad. TERCERO: A los solos fines de demostrar que la ciudadana SANCHEZ MARTINEZ LEDYMAR DEL VALLE nunca estuvo presente en el sitio de los hechos, propongo como prueba, para rendir declaración ante esta Corte de Apelaciones, a tenor del segundo aparte del artículo 442 de la norma adjetiva penal, a las ciudadanas: MAILY CEDEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.858.011, y ANDREINA SALAZAR, titular de la cedula de identidad Nº V-25.393.698, quienes pueden ser localizadas ambas en la Policia del Estado Delta Amacuro, pero esta defensa asume el compromiso de presentarlas a la respectiva audiencia de ser admitidas y llamadas a declarar. Considera quien aquí suscribe y así pido sea declarado, que ambas entrevistas son útiles y necesarias, ya que con ellas quedaría demostrado no solo de la inocencia de la imputada si no que esta nunca estuvo presente en el sitio de los hechos el día 22 de octubre de 2017, por lo cual hasta este momento se encuentra injustamente privada de libertad. Pido respetuosamente se ordene remitir copia certificada del acta de audiencia de presentación o en todo caso si los estima necesario se orden remitir ante ese digno despacho, el original del expediente YP01-P-2017-004360, facultad que tiene esta digna corte de acuerdo a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine. Por último pido que este recurso sea admitido y declarado con lugar en la decisión que dicte esta Corte de Apelaciones…”

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION SIGNADO
NRO YP01-R-2017-000226

De la revisión del recurso de apelación de autos, se desprende que el Abogado EDDMYSALHA GUILLEN, en su condición de Fiscal Provisorio (62) Nacional Plena del Ministerio Público y la Abogada MARIANA JIMENEZ, en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público del estado Delta Amacuro, DIERON CONTESTACIÓN al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…ante usted con el debido respeto, acudo y expongo lo siguiente: Procediendo en este acto, conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándonos dentro del tiempo hábil para tales efectos, procedemos a dar contestación al RECURSO DE APELACIÓN D AUTOS … (omissis) … FUNDAMENTACION Esta Representación Fiscal en atención a lo previsto en los artículos 424 y 441 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación del Recurso de apelación Interpuesto por la Defensa Privada Wilman Fernando Jimenez Romero, en tal sentido se señala lo siguiente: De los hechos antes mencionados se evidencia la presunta comisión de uno de los delitos establecidos Los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406.2 ambos del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; por el delito de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura, Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes, con el agravante del artículo 217 previsto y sancionado en el Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la victima Moisés (los demás datos se mantienen en resguardo conforme a la Ley de Protección de Victima, Testigo y demás Sujetos Procesales). En relación con los delitos establecidos en el Código Penal Venezolano, específicamente los delitos de Homicidio calificado ordinal 2do (con alevosía y por motivos fútiles e innobles) previsto y sancionado en el Articulo 406 del Código Penal Venezolano, Trato Cruel previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley especial para prevenir y sancionado la Tortura Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes, con el Agravante 217 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, Uso indebido de Arma Orgánica previsto y sancionado en el Articulo 115 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos … (omissis) … Ante los hechos planteados, el Ministerio Público considera que existen en autos fundados elementos de convicción, para decretar como asi fue por la Juez de Control la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados, por los delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406.2 ambos del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones … (omissis) … por el delito de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura, tratos Crueles Inhumanos y Degradantes … (omissis) … y el delito de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y Sancionar la Tortura, Trato Cruel y demás tratos inhumanos y degradante, en relación con el agravante del artículo 217 previsto y sancionados en el Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes … (omissis) … ya que concurren los tres supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículo 237 parágrafo primero y 238 ejusdem … (omissis) … En cuanto a la exigencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal relativo a: “Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, es menester destacar lo siguiente: El delito de Homicidio calificado ordinal 2do (con alevosía y por motivo fútiles e innobles) previsto y sancionado en el Articulo 406 del Código Penal Venezolano establece una pena de VENTE (20) a VEINTISEIS (26) AÑOS DE PRISION, siendo de ACCIÓN PÚBLICA, por mandato constitucional y legal. En cuanto a los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406.2 ambos del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones … (omissis) … por el delito de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura, tratos Crueles Inhumanos y degradante … (omissis) … y el delito de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura, Trato Cruel y demás tratos inhumanos y degradantes en relación con la agravante del artículo 217 previsto y sancionados en el Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes … (omissis) … Por lo que, siendo de ACCION PÚBLICA, por mandato Constitucional y Legal; toda vez que los delitos que violan flagrantemente los Derechos Humanos, no prescriben tal como lo establece el artículo 29 de la C.R.B.V … (omissis) … En cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se señala lo siguiente: “Existen fundados elementos de convicción para estimar que imputados con coautores del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406.2 ambos del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones … (omissis) … por el delito de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura, Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes … (omissis) … y el delito de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254 en relación con el agravante del artículo 217 ambos previstos y sancionado en el Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes … (omissis) … para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad, es necesario exponer cada uno de los elementos de convicción que orientan a indicar la participación de los mencionados imputados, lo cual se realiza del siguiente modo … (omissis) … En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se indica: ”Existe una presunción razonable para apreciar circunstancias de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación (c.1) La pena que podría llegarse a imponer, ya que el delito alcanza en su límite máximo la pena de Veinte (20) años de prisión. (Parágrafo Primero del artículo 237 del COPP) … (omissis) … Establece el parágrafo primero, del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que se presume peligro de fuga en casos de hechos con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, como en el caso que nos ocupa … (omissis) … MEDIOS DE PRUEBAS Esta representación Fiscal se adhiere a la comunidad de pruebas ofrecidas por el Defensor Privado, como también a la reproducción fiel y exacta de cada una de las actas que conforman en presente asunto, signado bajo el Nro. YP01-P-2017-004360. PETITORIO Esta Representación Fiscal solicita que en la oportunidad correspondiente, la honorable Corte de Apelaciones se sirva a DECLARAR SIN LUGAR el presente recurso, interpuesto por el Defensor Privado; Y se confirme la decisión dictada por la Juez tercera de Primera Instancia en Función de Control del Estado Delta Amacuro, sede Tucupita, en fecha 18 de octubre de 2017, ya que el mismo carece en su totalidad de motivación, no cumpliendo con lo previsto en el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA EN EL RECURSO SIGNADO
NRO YP01-R-2017-000227

El Abogado WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensor Privado, en el cuaderno recursivo, entre otras cosas expuso: (sic)

“…me dirijo ante ustedes muy respetuosamente a fin de exponer: De conformidad con los artículos 439 en sus numerales 5 y 7 y parte in fine del artículo 180, ambos Código Orgánico Procesal Penal apelo de la decisión dictada por EL TRIBUNAL EN FUNCIONES ESTADALES Y MUNICIPALES DE CONTROL NUMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en fecha 18 de octubre de 2017, mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de nulidad de la experticia signada 9700-386-979, constante al folio 117 de la pieza 2, de fecha 09 de de octubre de 2017, por violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal vigente desde el 15 de julio de 2017 según Gaceta oficial Extraordinaria Nº 6.078 y por falta de motivación suficiente, Recurso que interponemos por las siguientes razones: … (omissis) … Como pueden apreciar, ciudadanos Jueces en primer orden de la autopsia numero AFOR: 3.177 de fecha 23 de septiembre de 2017, efectuada al ciudadano JONAS JOSE ALCANTARA MORILLO, victima fallecida en la presente causa, a parte de su resultado el experto ANATOMOPATOLOGO, solo refiere que extrae un proyectil dorado blindado en región fronto-pariental izquierda, y de su trayectoria, pero no implica , ni de las actas se desprende que dicho proyectil haya sido, colectado correctamente, y se haya cumplido el embalaje, rotulado, etiquetado de manera que pueda hacer pensar a esta defensa y los profesionales que les corresponde evaluar dicha prueba que el proyectil extraido del cadáver, sea el mismo de la experticia 9700386-979, ya señalado, para esta defensa crea dudas inmensas el resultado de este estudio, no con ello ponemos en duda la capacidad técnica de los funcionarios identificados en dicha experticia pero si cuestionamos la trayectoria legal del proyectil bajo estudio, puesto que hay un enorme salto desde la autopsia donde, repetimos no se cumplió el proceso de aseguramiento del objeto hasta la experticia que permitió concluir que dicho proyectil pertenece al arma AB5474, DESCRITA EN EL NUMERAL 2 DE LA EXPERTICIA BALISTICA DE Reconocimiento Técnico numero 969 de fecha 26/09/2017, de la autopsia de experticia existe un oscuro vacío que no permite determinar la procedencia legítima de un proyectil que hoy señala a mi defendido de forma grave en la presunta comisión del delito de homicidio, contra JONAS ALCANTARA, solo este ya que el otro fallecido no se le extrajo proyectil alguno por lo tanto no se pudo individualizar el arma homicida … (omissis) … Vista esta situación es evidente que hay un incumplimiento expresa del articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y de la Resolución conjunta número 278 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y 1563 del Ministerio Público, publicado en Gaceta oficinal número 39, 784 de fecha 24 de octubre de 2011 lo cual vicia de nulidad la experticia signada 9700-386-979, constante al folio 117 de la pieza 2, de fecha 09 de octubre de 2017 al menos en lo que respecta al proyectil … (omissis) … Esta situación nos coloca en la situación de nulidad establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal ya que este no es un acto posible de convalidarse, puesto que es único e irrepetible, (el anatomopatologo no puede hacer otra autopista sobre el mismo cadáver colocando la expresión de los procesos de cadena de custodia) no se conseguido la finalidad del acto ya que no se ha cumplido correctamente ni es aceptado expresa o tácitamente por el imputado ni esta defensa … (omissis) … Por todas estas razones, en nombre de mi defendido YOEL MARIA GONZALEZ CARRION y a tenor de los artículos 439 en sus numerales 5 y 7 parte in fine del artículo 180, ambos Código Orgánico Procesal penal es que interpongo de forma actual y efectiva el presente recurso de apelación y en consecuencia solicito: PRMERO: Se declare CON LUGAR, el presente recurso interpuesto contra la decisión dictada por el TRIBUNAL EN FUNCIONES ESTADALES Y MUNICIPALES DE CONTROL NUMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en fecha 18 de octubre de 2017, en audiencia de presentación, donde declaro sin lugar la petición de nulidad de experticia signada 9700-386-979, constante al folio 117 de la pieza 2, de fecha 09 de de octubre de 2017 por incumplimiento del artículo 187 de nuestra norma adjetiva penal. SEGUNDO: Por aplicación supletoria del articulo 444 y tercer aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal se dicte decisión decretando la nulidad de la experticia antes mencionada en el particular PRIMERO, de este escrito, y por lo tanto se ordene dejar sin efecto cualquier decisión contra mi defendido basada en la referida experticia, además de ello que no se estime el estudio indicado en decisiones posteriores. Por último pedimos sea admitido este escrito, debidamente sustanciado, revisado, y declarado con lugar en le definitiva. Pido respetuosamente se ordene remitir copia certificada del acta de audiencia de presentación, o en todo caso si los estima necesario se orden remitir ante ese digno despacho, el original del expediente YP01-P-2017-004360. Facultad que tiene esa digna corte de acuerdo a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine…”

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION SIGNADO
NRO YP01-R-2017-000227

De la revisión del recurso de apelación de autos, se desprende que la Abogada MARIANA JIMENEZ, en su condición de Fiscal Provisoria Séptima del Ministerio Público del estado Delta Amacuro, DIO CONTESTACIÓN al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…ante usted con el debido respeto, acudo y expongo lo siguiente: … (omissis) … Esta Representación Fiscal considera que el recurso interpuesto en su oportunidad de Ley por Abog. Wílman Fernando Jiménez Romero, titular de la cédula de Identidad Nro. 6.058.272, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 47.230; actuando como Defensor Privado del ciudadano YOEL MARIA GONZALEZ CARRION titular de la Cédula de identidad Nro. 24.579.484: no se encuentra debidamente fundamentado por cuanto el recurrente jamás expreso en su escrito: de conformidad con el articulo 439 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, los motivos ni señala las razones que constituyen un GRAVAMEN IRREPARABLE para el imputado YOEL MARIA GONZALEZ CARRION; asimismo, no señala taxativamente los motivos de nulidad corno señala el articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. El Defensor Privado en la presente solicitud se limita a señalar las experticias insertas en autos; y consideraciones personales; muy lejos de elementos serios que indiquen la falta de motivación por parte del Tribunal 3ro de Control al momento de declarar sin lugar dicha solicitud en la Audiencia de Presentación de fecha 18/10/2017. Cabe señalar, el articulo Artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal establece un mecanismo de garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, fisicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, [a consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspecci5n técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado; preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales. Los funcionarios o funcionarías que colectan evidencias fisicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colecc5n, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso. La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarías, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público. Observando esta Representación Fiscal la ausencia de elementos esenciales que fundamenten o motiven suficientemente la pretensión del Defensor Privado al interponer el mencionado recurso, incumplimiento lo establecido en el articulo 440 ejusdem, donde taxativamente establece El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal de dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Citando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”. MEDIOS DE PRUEBAS Esta Representación Fiscal se adhiere a la comunidad de pruebas ofrecidas por el Defensor Privado, como también a la reproducción fiel y exacta de cada una de las actas que conforma en presente asunto, signado bajo el Nro. YP01-P-2017-004360.- PETITORIO Esta Representación Fiscal solicita que en la oportunidad correspondiente, la honorable Corte de Apelaciones se sirva a DECLARAR SIN LUGAR el presente recurso, interpuesto por el Defensor Privado: ya que el mismo carece en su totalidad de motivación, no cumpliendo con lo previsto en el Articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal…”

MOTIVA

Es menester verificar que, compete a esta Sala de Alzada sólo conocer del derecho y no de los hechos esgrimidos por el recurrente

Cumplidos los trámites procedimentales, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, pasa a decidir el presente recurso, en los siguientes términos:

Ahora bien, de la lectura y revisión del fallo recurrido, esta Corte de Apelaciones observa que el mismo cumple con los requisitos de forma esenciales a su validez, en este sentido para decidir, se observa que el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abogado WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensor Privado, quien solicita entre otras cosas en el asunto signado Nro YP01-R-2017-000226, que: (sic)

“…PRIMERO: Se admita y se declare CON LUGAR, el recurso el presente recurso de apelación interpuesto a favor de los ciudadanos, SANCHEZ MARTINEZ LEDYMAR DELVALLE, titular de la cedula de identidad número V-21.083.699, CARLOS RAFAEL AZOCAR, titular de la cedula de identidad número V-23.516.617, JESUS RAFAEL GAZCON PEREIRAM, titular de la cedula de identidad número V-21.384.281, TRINITARIO QUIROZ JONATTHAN DE LA CRUZ, titular de la cedula de identidad número V-14.487.465, FLORES ALVAREZ GLEYVIS JOSE, titular de la cedula de identidad número V-20.774.887, JOSE GREGORIO MARTINEZ CALL,24.865.598, FIGUEROA TRILLO YOENNER JOSE, titular de la cedula de identidad número V-24.119.104 y YOEL MARIA GONZALEZ CARRION, titular de la cedula de identidad número V-24.579.484. SEGUNDO: Se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra mis defendidos identificados en el particular anterior y en su lugar se dicte en su favor medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad. TERCERO: A los solos fines de demostrar que la ciudadana SANCHEZ MARTINEZ LEDYMAR DEL VALLE nunca estuvo presente en el sitio de los hechos, propongo como prueba, para rendir declaración ante esta Corte de Apelaciones, a tenor del segundo aparte del artículo 442 de la norma adjetiva penal, a las ciudadanas: MAILY CEDEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V-19.858.011, y ANDREINA SALAZAR, titular de la cedula de identidad Nº V-25.393.698, quienes pueden ser localizadas ambas en la Policia del Estado Delta Amacuro, pero esta defensa asume el compromiso de presentarlas a la respectiva audiencia de ser admitidas y llamadas a declarar. Considera quien aquí suscribe y así pido sea declarado, que ambas entrevistas son útiles y necesarias, ya que con ellas quedaría demostrado no solo de la inocencia de la imputada si no que esta nunca estuvo presente en el sitio de los hechos el día 22 de octubre de 2017, por lo cual hasta este momento se encuentra injustamente privada de libertad. Pido respetuosamente se ordene remitir copia certificada del acta de audiencia de presentación o en todo caso si los estima necesario se orden remitir ante ese digno despacho, el original del expediente YP01-P-2017-004360, facultad que tiene esta digna corte de acuerdo a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine. Por último pido que este recurso sea admitido y declarado con lugar en la decisión que dicte esta Corte de Apelaciones…”

Asimismo, el Abogado WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensor Privado, solicita entre otras cosas en el asunto signado Nro YP01-R-2017-000227, que: (sic)

“…PRMERO: Se declare CON LUGAR, el presente recurso interpuesto contra la decisión dictada por el TRIBUNAL EN FUNCIONES ESTADALES Y MUNICIPALES DE CONTROL NUMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en fecha 18 de octubre de 2017, en audiencia de presentación, donde declaro sin lugar la petición de nulidad de experticia signada 9700-38679, constante al folio 117 de la pieza 2, de fecha 09 de de octubre de 2017 por incumplimiento del artículo 187 de nuestra norma adjetiva penal. SEGUNDO: Por aplicación supletoria del articulo 444 y tercer aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal se dicte decisión decretando la nulidad de la experticia antes mencionada en el particular PRIMERO, de este escrito, y por lo tanto se ordene dejar sin efecto cualquier decisión contra mi defendido basada en la referida experticia, además de ello que no se estime el estudio indicado en decisiones posteriores. Por último pedimos sea admitido este escrito, debidamente sustanciado, revisado, y declarado con lugar en le definitiva. Pido respetuosamente se ordene remitir copia certificada del acta de audiencia de presentación, o en todo caso si los estima necesario se orden remitir ante ese digno despacho, el original del expediente YP01-P-2017-004360. Facultad que tiene esa digna corte de acuerdo a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine…”

Ahora bien, en primer lugar en relación a la privativa de libertad acordada por la Jueza del Tribunal de Instancia considera esta Corte de Apelaciones que para que resulte procedente el decreto de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, es necesario que se cumplan los extremos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se requiere que se demuestra la corporeidad material de un hecho típico que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razón de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Existen derechos y garantías fundamentales que informan el juicio penal, como son el de derecho a la defensa, debido proceso, afirmación de la libertad, presunción de inocencia e igualdad procesal, entre otros. Es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba derechos y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jusridiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

No desvanece el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra garantía, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas.

Considera esta Corte de Apelaciones que el hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, “…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio.

Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555). Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada, pues el estado de inocencia no está desvastado, solamente se restringe algún otro derecho, en este caso, la libertad.

En suma, al estar los ciudadanos LEDYMAR DEL VALLE SANCHEZ MARTINEZ, CARLOS RAFAEL AZOCAR ROJAS, JESUS RAFAEL GASCON PEREIRA, JONATHAN DE LA CRUZ TRINITARIO QUIROZ, GLEYVINS JOSE FLORES ALVAREZ, JOSE GREGORIO MARTINEZ CALL, YOANNER JOSE FIGUEROA TRILLO y YOEL MARIA GONZALEZ CARRION (plenamente identificados), sometidos a un procesamiento penal, y al haberse tomado “jurisdiccionalmente” la medida de coerción personal proporcional, sin duda está no solamente justificada sino legitimadas; es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: “…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”.

Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, el imputado de autos se le sigue un proceso penal por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA CON MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 2 del Código Penal Venezolano, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura, Trato Cruel y Demás Tratos Inhumanos y Degradantes, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes, ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 237, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Esta disposición, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante iudicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia al juzgando, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.

De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

“…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”(Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897) [Subrayado y destacado del fallo]

Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen.

Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, a los ciudadanos LEDYMAR DEL VALLE SANCHEZ MARTINEZ, CARLOS RAFAEL AZOCAR ROJAS, JESUS RAFAEL GASCON PEREIRA, JONATHAN DE LA CRUZ TRINITARIO QUIROZ, GLEYVINS JOSE FLORES ALVAREZ, JOSE GREGORIO MARTINEZ CALL, YOANNER JOSE FIGUEROA TRILLO y YOEL MARIA GONZALEZ CARRION (plenamente identificados), por los delitos señalados, y de la decisión recurrida, se estima que, no era procedente la concesión de medida cautelar sustitutiva, y menos aun, cuando no consta que hayan variado las circunstancias que dieron sustento a la detinencia ambulatoria. Ora, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años” Igualmente, no es procedente otorgar medida cautelar sustitutiva, por cuanto estamos en presencia de unos delitos de relévate gravedad; y pudiera eventualmente conllevar a su impunidad.

En ese sentido esta Corte de Apelaciones considera que las circunstancias en que presuntamente sucedieron los hechos y la magnitud del delito, hacen presumir que es necesario establecer mecanismos de acción que permitan alcanzar el fin único de la justicia como lo es la verdad de los hechos.

En segundo lugar, en relación a la solicitud de “…nulidad de experticia signada 9700-38679, constante al folio 117 de la pieza 2, de fecha 09 de de octubre de 2017 por incumplimiento del artículo 187 de nuestra norma adjetiva penal…”, esta Corte de Apelaciones considera lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

“…Artículo 181. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…”

Al respecto, este Tribunal de Alzada observa, que la experticia mencionada, fue obtenida de forma lícita, por cuanto fue el Representante del Ministerio Público, quien incorporo dicho documental al asunto principal, conforme a lo establecido por el ordenamiento jurídico, estando debidamente realizado por expertos en el área, tal como lo señala el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“…Artículo 223. El Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio. El o la Fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los o las peritos asignados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarán su dictamen...”

Ahora bien, considera esta Corte de Apelaciones, que la solicitud relativa a la NULIDAD DE LA EXPERTICIA señalada por el Defensor Privado, no es procedente, por cuanto se observa que en la presente investigación es necesaria la aplicación y análisis de los medios probatorios como lo son las experticias, los cuales permiten al juzgador, según lo establecido por el ordenamiento jurídico y considerando los elementos propios del hecho investigado una toma de decisión ajustada a derecho, asimismo, es importante señalar que este Tribunal de Alzada observa que en la presente etapa de investigación se encuentra fijada la Audiencia Preliminar, en la cual la Jueza del Tribunal de Instancia debe considerar los elementos propios del caso para emitir un pronunciamiento, ejerciendo el control judicial de las pruebas y así determinar una depuración respectivas, para así derivar de ser el caso el pase a juicio, atendiendo al principio de licitud de las pruebas debiendo considerar tanto las pruebas que favorezcan como las que comprometan las responsabilidades de los acusados tomando en cuenta la necesidad y pertinencia a que hubiese lugar ó de ser necesario acordar la remisión del asunto al Tribunal de Juicio, etapa en la que debe existir la controversia y debate de las pruebas incorporadas al asunto, ello con el fin de permitir al Juez del Tribunal emitir un pronunciamiento ya sea de ABSOLUTORIO o CONDENATORIO, así se decide.

Ahora bien, considera esta Sala lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión emitida en fecha 18 de Octubre de 2017, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Instancia mediante la cual acordó la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos: LEDYMAR DEL VALLE SANCHEZ MARTINEZ, CARLOS RAFAEL AZOCAR ROJAS, JESUS RAFAEL GASCON PEREIRA, JONATHAN DE LA CRUZ TRINITARIO QUIROZ, GLEYVINS JOSE FLORES ALVAREZ, JOSE GREGORIO MARTINEZ CALL, YOANNER JOSE FIGUEROA TRILLO y YOEL MARIA GONZALEZ CARRION (plenamente identificados), por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA CON MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 2 del Código Penal Venezolano, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura, Trato Cruel y Demás Tratos Inhumanos y Degradantes, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo se considera declarar SIN LUGAR, la solicitud por parte del Abogado WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensor Privado, en relación a la nulidad de experticia signada 9700-386-979, constante al folio 117 de la pieza 2, de fecha 09 de octubre de 2017, así se declara.
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión emitida en fecha 18 de Octubre de 2017, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Instancia mediante la cual acordó la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos: LEDYMAR DEL VALLE SANCHEZ MARTINEZ, CARLOS RAFAEL AZOCAR ROJAS, JESUS RAFAEL GASCON PEREIRA, JONATHAN DE LA CRUZ TRINITARIO QUIROZ, GLEYVINS JOSE FLORES ALVAREZ, JOSE GREGORIO MARTINEZ CALL, YOANNER JOSE FIGUEROA TRILLO y YOEL MARIA GONZALEZ CARRION (plenamente identificados), por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA CON MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 2 del Código Penal Venezolano, USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura, Trato Cruel y Demás Tratos Inhumanos y Degradantes, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud del Abogado WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, en su condición de Defensor Privado, en relación a la nulidad de experticia signada 9700-386-979, constante al folio 117 de la pieza 2, de fecha 09 de octubre de 2017.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, a los Veintiseis (26) días de Enero del año Dos Mil Dieciocho (2018). AÑOS: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones
ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON

El Juez Superior,
CLARENSE DANIEL RUSSIAN PEREZ
(Ponente)
La Jueza Superior,
SAMANDA MARIA YEMES GONZALEZ

La Secretaria
ANGELICA CABRERA CARRASCO